近年來隨著司法改革呼聲的不斷提高，各界人士對于我國司法制度的各個方面進行廣泛地大討論，其中一個重要方面就是“憲法的司法化”問題。憲法的司法化之所以被關注有著其內在和外在的深刻原因。一方面，憲法作為國家的根本大法，是整個社會制度、社會生活的核心。憲法的實施和對憲法實施的監督必然要受到社會各界的廣泛關注。另一方面我國憲法實施和監督憲法實施的方式和外國的情況有什么不同，二者差距在哪？以及我們是否要引進國外的憲法司法化相關制度？這些問題牽引著人們去思考有關的憲法司法化問題。憲法司法化正是在這些因素的綜合刺激下而被廣泛討論的。這里筆者將從憲法司法化的含義談起，具體分析憲法司法化的負面影響，以期理論界在極力倡導憲法司法化的同時進行深層次的理性思考。

一、憲法司法化的具體含義

憲法司法化的具體含義是什么？對此理論界眾說紛紜。有學者認為，這個概念是指直接將憲法作為法律淵源，由法官在司法審判中援引，予以“法律適用”或“司法判斷”的過程；有學者將其理解為由法院對與憲法相抵觸的法律法規進行‘違憲審查’的過程；也有學者認為，憲法司法化應兼有以上兩種含義①。筆者同意第三種觀點。憲法司法化應包含兩層含義。一方面，憲法司法化是指以憲法作為判斷當事人之間權利義務糾紛的法律依據的依據②。也就是通常所說的由某個具有特殊地位的機構依據憲法審查有關法律規范的違憲審查。另一方面，憲法司法化也是指憲法條文可以被當作法院判案的直接依據，即憲法的“司法適用性”。這兩方面在本質上都是將憲法直接納入到了司法的范圍之內，使憲法在司法的過程中直接被運用，無疑這都是在將憲法進行司法化的過程。所以，憲法的司法化應兼具以上兩方面的含義。

二、憲法司法化的冷思考

憲法的司法化是指將憲法納入司法領域，也就是說要使憲法進入訴訟領域，具有可訴性。我們難道真的要像很多學者所倡導的那樣對我國的憲法要進行司法化嗎？筆者認為這是值得進一步商榷的。

（一）對于憲法司法化的第一層含義，很多學者都提倡我國應建立美國式的普通法院的違憲審查制。筆者竊以為這種制度不適合我國。這種制度，在我國并沒有其生長的土壤，因為普通法院的違憲審查制度是建立在三權分立、權力制衡的政治基礎和遵循先例的判例法之法律基礎上的。一方面，我國實行的是以人民權力為核心人民代表大會制，我國的政治制度在根本上否定三權分立。我們的社會主義總設計師小平同志早就指出，我們不搞三權分立，我們的國家權力必須始終牢牢的掌握在人民手中，而不是被某一個或幾個階級所操縱，這是我們在長期的歷史進程中所做出的理性選擇。我國的司法機關是從屬于國家權力機關的。我國憲法第一百二十八條明確規定：“最高人民法院對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會負責。地方各級人民法院對產生它的國家權力機關負責。”可見，我國的法院由國家權力機關產生，從屬于國家權力機關并對其負責。允許普通法院的法官根據自己對憲法的理解來裁定權力機關制定的相關法律規范無效，這顯然是違背憲法的。總之，我國缺乏普通法院違憲審查的政治基礎，這從根本上決定了我們不能建立美國式的違憲審查制度。另一方面，我國的法律體制在很大程度上是以大陸法系的法律體制為模板的，這是符合我國國情的。我們有著太多的與大陸法相近的傳統，卻缺乏遵循先例和法官造法的判例法傳統。我們的法律是以成文法的方式存在的，法典是（或將是）我國法律淵源的最主要載體。法官只能援用成文法中的規定來審判案件，就算是法官對成文法的解釋也需要受成文法本身的嚴格限制，我們的法官只能適用法律而不能創造法律。如果在這種法律基礎上授予普通法院法官的違憲審查權，由普通法院的法官憑借自己對憲法的理解，來決定相關法律規范的合法性，那么勢必造成立法者與司法者之間的沖突，從而容易引起法律規范體系的混亂和內在沖突。在成文法的法律體系上，我們缺乏由普通法院進行違憲審查的法律基礎。另外，建立在法官造法的判例法基礎之上的違憲審查要求具有高度專業化、技術化，高素質的法官團體作為基礎。客觀地說，我國目前的法官團體還不具備這一條件，大部分法官的法學素質和政策判斷能力難以勝任違憲審查。盲目賦予法官違憲審查權“還極有可能導致‘法官政治’”。③總之，我國的政治制度、法律制度以及現實情況決定了美國式的違憲審查在我國沒有移植的土壤。

依法治國的核心是依憲治國。一部良好的憲法是依法治國、憲政建設的前提。根據時勢對憲法進行適當的修改，是法治建設的必然要求。在近二十年的改革開放中，八二憲法發揮著積極的作用，成為型塑我國憲政秩序的首要法律文件。十六大報告的諸多理論創新，使憲法面臨著理論和實踐的雙重挑戰。為了確保憲法成為社會發展、法治憲政建設的引擎，保障我國改革開放和社會主義現代化建設不斷向前發展，通過部分修改的方式，實現憲法變遷應是我們的理性選擇。

一、憲法修改的價值

在憲政思潮波及全球，各國競相重視憲政建設的今天，憲法在法治國家建設過程中被賦予獨特的價值。“法治的核心是憲法價值的維護，即以憲法規范的要求作為社會秩序正當與否的基礎，賦予憲法以普遍的約束力”。[1]憲法權威至上是法律至上原則的靈魂。法治理念謀求“一種法律的統治而非人的統治”[2]，而法治與人治區分的根本標準在于法律與個人（或少數統治者）的意志發生矛盾沖突的時候，是法律的權威高于個人意志還是個人意志凌駕于法律之上。[3]在政治社會，對法律權威構成最大威脅的莫過于公共權力執掌者的個人恣意。孟德斯鳩不無先見地指出，“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇到界限的地方才休止。”[4]法律至上首先要求法律支配權力。“一切管理國家的權力必定有個開端。它不是授予的就是僭取的。此外別無來源。”[5]憲法正是授予政府權力的法案，在啟蒙思想家眼里，憲法“不是政府的法令，而是人民組成政府的1法令”，憲法是政府權力產生的合法性依據，“政府如果沒有憲法就成了無權的權力了”。[6]因此，法律至上的法治理想，離開了憲法權威至上只是空談。從這個意義上講，“我們說的‘法治’應該是‘憲法之治’，而不應該僅僅是一般的法律之治”。[7]進而，法治這一目標演化成這樣一組命題：依法治國首先是依憲治國，憲法權威至上是現代法治的根本要求，憲法是型塑一國法治秩序的首要文件。

憲法權威的確立有賴于憲法規范的穩定性和適應性的動態和諧。憲法必須保持足夠的穩定，不能朝令夕改。如果頻繁修改，就無法保持憲法應有的穩定性和連續性，從而損害憲法的權威。與此同時憲法規范必須具有適應性。“經驗知識告訴我們，‘法’必須受到人們的尊重，然后才有尊嚴，然后才能發生作用，但‘法’也唯有能夠適應和滿足現實社會的需要，然后才會為人們所遵守。”[8]易言之，科學的憲法是憲法權威確立的前提。一部科學的憲法能夠完整反映人們的憲法觀念和價值追求。從一國憲政實踐的邏輯時序來看，人們的憲法觀念和憲政信仰決定著該國規范憲法的內容和樣式，并賦予規范憲法向現實憲法轉化的強大動力。當一國憲法規范反映了該國人民憲法觀念所體現的價值追求時，必然會具有極強的穩定性。這種穩定性則反過來使憲政信仰在人們心中的積淀不斷加層，進而賦予憲法規范崇高的至上性。但當憲法規范與社會現實明顯不符而成為社會發展的阻抑因素時，其穩定性只會有損其權威。正如有學者所言，無論是剛性憲法還是柔性憲法，都必須隨著時間和社會情勢的變化而變化，憲法不在變化中自變，就會因其不變而為社會變革所推翻。在這種情景下，更不能奢談憲法權威和法治。[9]從憲法規范的穩定性和適應性所體現的價值取向來看，憲法會面臨規范穩定性與社會變革價值之間的沖突，即一方面憲法要在社會發展的過程中保持其規范的最高性，用規范約束社會現實的隨意性，在另一方面，憲法又必須適應社會發展的現實需求。故此，要確保憲法權威的確立，必須在憲法規范穩定性價值與社會變遷的價值追求的張力之間保持一種動態的有機平衡。從社會心理來看，在憲法的穩定性和適應性之間，人們更偏好后者。的確，法令多改，權威不立，沒有權威，便無效益。但我們必須認識到，“憲法的穩定性與憲法的權威性不一樣，后者是絕對的，而前者則只能是相對的”。[10]因此，從根本上講，維護憲法權威，實現法治秩序，首先要確保憲法規范與社會現實的適應性。

要實現這一要求，必須通過科學的方式實現憲法的變遷。從世界各國的憲政實踐來看，憲法變遷主要通過立法方式、憲法的全面修改和部分修改、憲法解釋、憲法慣例和憲法文字的自然變更等途徑來實現。[11]對于成文憲法國家來講，憲法修改是憲法變遷的重要途徑。

在今天的中國，憲法修改具有極為重要的現實價值。憲法與市場經濟處于一種互動關系之中，但這種互動關系并非一種均衡、直接的對應關系。從憲法和市場經濟的特性來看，憲法與市場經濟的不和諧是這種不均衡互動關系的應有之義。[12]法律具有天生的保守傾向，法律規范框架中有著某種僵化性，使法律變革常常落后社會改革，還可能發展出對社會生活的過渡控制的傾向。[13]憲法同樣如此。而市場經濟則無時不處在變動之中。更為重要的是競爭乃市場經濟的本質。作為發現新知識過程的競爭[14]，使我們的認知殿堂不斷發生革新，進而沖擊憲法的穩定性。另外，我國的市場經濟是在幾十年計劃經濟體制中掙扎而生，遠比不得資本主義國家的市場經濟的成熟程度。在我們將市場經濟體制建設作為國家的目標之后，必須創造市場經濟發展的法律和制度條件，憲法的引導作用對這一體制的建立顯得尤為重要。這要求憲法不能長期滯后于社會的發展，所以，在當今中國這個法治和市場經濟后生發國家，憲法修改當然地獲得了建構意義上的更高價值理性。總書記在紀念現行八二憲法公布施行20周年時指出：“改革開放和社會主義現代化建設的蓬勃發展，是憲法得以充分實施和不斷完善的根本原因。實踐沒有止境，憲法也要隨著實踐的發展而不斷完善。要適應改革開放和社會主義現代化建設的發展要求，根據實踐中取得的重要的新經驗和新認識，及時依照法定程序對憲法的某些規定進行必要的修正和補充，使憲法成為反映時代要求、與時俱進的憲法。”[15]事實上，我國現行憲法并不是僵化的歷史文件，她始終處在活水長流的發展之中。也正是自八二年以來的三次憲法修改，使現行憲法更符合改革開放、與時俱進的核心精神，提高了憲法的權威，[16]促進了社會的發展。

本文作者：李林李勇工作單位：中國社會科學隴

一、獨立審判憲法原則在中國的歷史發展

獨立審判作為中國的一項憲法原則,它的產生和發展經歷了一個不斷反復的歷史過程。中國是一個有幾千年封建專制傳統的國家,歷史上長期實行人治,司法與行政不分一直是中國歷史上司法體制的一大特點。從清末修律開始,貫穿于整個中國近現代的獨立審判問題才開始醞釀和勃發。“自清末以來,無論是在短暫的南京臨時政府時期,混亂的北洋政府時期,還是戰爭頻仍的國民政府時期,各種關于合理政制的評點,對行政干預司法、尤其是基層行政司法合一的批判,以及圍繞司法黨化或黨義化的爭論等,在很大程度上都是立足于司法獨立的原則.,,[l〕但是,實踐證明,憲法、憲政和獨立審判不可能在政治動蕩、戰爭頻仍的條件下生存,所以,實際上,獨立審判的憲法原則在舊中國形同虛設。

(一)1949年至1978年前—一新中國獨立審利原則的確立與反復中華人民共和國成立前夕,百廢待興,特別豁要徹底廢除國民黨舊法統,為新中國的建立廓清政治和法律上的障礙。1949年2月中共中央發出《關于廢除國民黨的六法全書與確定解放區的司法原則的指示》,同年4月,由董必武同志簽署的《廢除國民黨的六法全書及一切反動法律》的命令,宜告“徹底地全部廢除國民黨反動的法律”。這就為建立中華人民共和國包括其司法體制在內的新政權掃平了憲政障礙。1951年制定的《中華人民共和國人民法院暫行組織條例》第十條規定,“各級人民法院(包括最高人民法院)為同級人民政府的組成部分,受同級人民政府的領導和監督。”這種認識和規定,與新中國成立初期的獨特歷史背景有關。“司法從屬于行政的體制正好適應了當時形勢的需要。”圖新中國成立初期,保證新生政權的鞏固穩定高于一切,司法制度的設計及其功能必須為這個現實和根本的目的服務。1954年新中國第一部憲法的頒布,第一次將法院從同級政府中分離出來。憲法第七十八條規定,“人民法院進行獨立審荊,只服從法律。”從而確立了獨立審到作為新中國的一項憲法性原則。按照當時的解釋,獨立審判是指“法院審判是不管對什么人,都要依照法律辦事,只要犯了法,就要依法到決。……法院獨立進行審判活動是指其機關組織而言,而不是指審判員個人。同時,這種獨立也只是相對的。法院要向本級人民代表大會和它的常委會負責并報告工作,下級法院要受上級法院的監督,還要受檢察院的監份,所以說法院并不是什么特權機關.”[sj中國憲法之所以使用“獨立審判”概念而不是“司法獨立”,其理由有兩點:“(1)認為法院的主要活動是‘審判’,而‘司法’包括的范圍很寬,容易和司法行政機關的職權混淆.(2)‘司法’一詞為舊憲法中所習慣使用,隱隱然有‘三權分立’的意思。當時也有人認為審判未必能涵蓋法院全部功能,但綜合考慮后,最終采納了審荊一詞.”〔習1954年憲法作為新中國成立后第一部社會主義憲法,就當時的歷史背景下,從總體而言是一部適合中國國情的憲法,同時也為以后的幾部憲法確立了墓本的模式。其規定的審判獨立原則也有著極其重要的歷史價值和現實憊義。從1957年下半年反右派斗爭起,中國主要領導人對法制的態度改變了,從此不適當地強調階級斗爭和大搞群眾運動,“司法獨立”、“獨立審判”被當作言論進行批判。整個“”期間,獨立審到的憲法原則遭到了徹底否認和破壞.1975年憲法明確宜布取消獨立審判原則,造成法制建設的嚴重倒退。1978年憲法比1975年憲法前進了一步,但是1978年憲法是在粉碎“”后不到一年半的時間里順布的,因此也就很難正確地總結建國以來社會主義革命和建設中的經驗教訓,所以這部憲法沒有也不可能恢復獨立審到的原則,而只規定了審到權由各級人民法院來行使。歷史事實、特別是“”血的教訓證明,忽視包括獨立審判在內的憲政制度建設,所造成的負面影響和損害是災難性的。

(二)1978年至今—中國獨立審判原別的反忍與重構1978年,黨的十一屆三中全會后,法學領域里一些“左”的思想得到糾正。1979年頒布的《中華人民共和國法院組織法》重申了1954年憲法規定的獨立審判原則,第四條規定“人民法院獨立進行審判,只服從法律”。中共中央在1979年9月9日《關于堅決保證刑法、刑事訴訟法切實實施的指示》中指出:“黨委與司法機關各有專貴,不能互相代替,不應互相棍淆。”為此,中央決定取消各級黨委審批案件的制度。同年,全國人大五屆二次會議通過的《人民法院組織法》,恢復了“人民法院獨立進行審判,只服從法律”的規定。此后不久通過的1982年憲法第一百二十六條對獨立審到原則加以確認,規定“人民法院依照法律規定獨立行使審判權,不受行政機關、社會團體和個人的干涉”。與此規定相適應,《人民法院組織法》和《人民檢察院組織法》都做了相似的規定。1995年頒布的《法官法》則表明了立法者對待獨立審判的認識更加理性和實際。繼中共十五大提出“推進司法改革”后,十六大又進一步提出“推進司法體制改革”,保證國家審判機關依法獨立公正地行使審判權,“要堅持黨的領導與依法治國的統一,實行依法執政”,“建設社會主義政治文明”。這些要求,說明執政黨正下大決心、加大力度推進依法治國進程,深化司法體制改革,通過制度創新努力落實憲法規定的法治原則。

二、中國憲法關于獨立審判原則的含義及內容

[內容提要]憲法修改即修憲具有其獨特的價值，根據社會的發展和變化對憲法進行適當修改,是我國民主發展和憲政建設的必然要求。市場經濟的發展和改革開放的深入使現行憲法面臨理論和實踐的雙重挑戰。為了確保社會發展，促進民主建設和實現憲政，通過修憲實現憲法變遷應是我們理性的選擇，也是我們開啟憲法時代，實現百年憲政的必然要求。

[關鍵詞]修憲民主憲政財產權遷徙自由權公民基本權利憲法解釋制度

一、修憲的價值

亞里士多德曾在《政治學》一書中指出：“法治應該包含兩方面的涵義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應該本身是制定的良好的法律。”[1]（第119頁）這句至理名言提示了法律的本質要求：即良法至上。縱觀世界上法治建設比較成功的國家，不論他們人口多寡、地域大小以及歷史文化概貌有多大差異，他們都有一個共同特征：有一部良法并賦予其至高無上的權威。而憲法權威的確立又有賴于憲法規范的穩定性和適應性的動態和諧。憲法必須保持足夠的穩定性，不能朝令夕改。如果頻繁的行使修憲權和制憲權，就無法保持憲法的應有穩定性和連續性，從而損害憲法的權威。但我們必須認識到,“憲法的穩定性與憲法的權威不一樣,后者是絕對的,而前者則只能是相對的。”[2]所以憲法規范又必須有適應性。“經驗知識告訴我們，法必須受到人民的尊重，然后才有尊嚴，然后才會發生作用，但‘法’也唯有能夠適應和滿足現實社會的需要，然后才會為人們所遵守。”[3]（第179頁）換言之，即科學的憲法是憲法權威確定的前提。一部科學的憲法能夠完整的反映人們的憲法觀念和價值追求。而使憲法科學性的一個重要途徑就是修改憲法。正如有的學者所言，憲法必須隨著時間和社會情勢的變化而變化，憲法不在變化中自變,就會因其不變而為社會所推翻。在這種情景下，更不能奢談憲法權威和法治。[4]世界上第一部成文憲法《美利堅合眾國憲法》盡管只有7條，但憲法修改的相關規定便占據一席之地。隨后成文憲法國家就相繼效仿。在《世界憲法大全》一書上冊收錄的各國共80余部憲法中,就有60余個國家在憲法中明文規定了憲法修改的主體、修改范圍和程序等問題。”[5]世界上幾乎沒有不被修改的憲法，“修憲”的重要功能就在于增強憲法的活力，維護憲法的權威，實現憲法價值，這也就是修憲的價值。因此建立一套完善的憲法修改機制并保障修憲權的恰當行使，是社會主義民主建設和我國現代憲政建設的必然要求。

那么,什么是修憲呢？修憲,即憲法修改,是指在新的憲法產生后,由于社會的發展和變化而需要對憲法規范做出適當變更的憲法創制活動。修憲的對象是憲法規范,它包括兩方面內容,一方面是變更憲法形式,如憲法規范的構成方式；另一方面是憲法規范的內容。憲法規范的內容可以通過修憲予以廢除、改變或者增加。這也是當

今各國修憲的主要方面。從各國憲法創制實踐看,修憲都以不改變原有憲法規范所賴以存在的基本社會制度條件為限。

論文關鍵詞：憲法適用憲法遵守憲法司法化

論文摘要：遵守憲法是適用憲法的邏輯基礎，適用憲法行為的本身也是對于憲法的遵守，不可將兩者完全隔離開來。憲法的司法適用也不意味著法院享有憲法解釋權及違憲審查權。我國憲法司法適用應先從保護憲法上的公民基本權利開始，從解決憲法權利受私權侵犯開始，逐步建立起憲法的“司法審查”機制。

一、引言

憲法司法化不是一個新話題，在齊玉苓案后學界對憲法司法化研究掀起一個熱潮。2005年11月在北京舉行的憲法司法化理論研討會上，基本確立了憲法司法化的正當性和必要性。憲法“只有獲得‘司法化’之后，才能進入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——換言之，憲法效力才能真正的體現出來”。近來，憲法司法化的問題又重新引起了學者們的熱議。這主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止適用”為理由，廢止了《最高人民法院關于以侵犯姓名權手段侵犯憲法保護的公民受教育權的基本權利是否應當承擔民事責任的批復》(“法釋字[2001]25號”)，該決定自2008年l2月24日起實施。緊接著華東政法大學童之偉教授在《中國法學》2008年第6期撰文《憲法適用應遵循憲法本身規定的路徑》，以憲法實施、憲法適用和憲法遵守的區分為切入點，對我國憲法“司法實踐”進行評析。認為“憲法司法適用在我國沒有憲法依據，在我國既無采行的現實可能性，也看不出發展的前景”。并最終得出我國憲法的適用應該走最高權力機關立法適用和監督適用的路徑，法院審理案件時援用憲法是對憲法的遵守而非適用，應該強化國家權力機關的憲法適用，同時消解“憲法司法化”這一偽命題。最高法院決定的出臺和學者的上述言論，又一次將憲法司法化理論爭議推向新的高潮。如何看待憲法的適用與憲法遵守的區分，并進一步追問我國憲法學界多年來一直探討的“憲法司法化是一個假命題還是一種希望與追求”，關乎我國憲法今后的發展道路和前進的方向。

二、憲法適用的辨識

童教授在他的文章中指出：“憲法適用方面之所以出現這種情況，不小程度上是因為我國學術界沒能結合我國實際理順一些基本概念及其相互關系。理Jl~IfH關的基本概念并合乎邏輯的運用這些概念，是人們解決好面對重大課題的學理基礎。”因此，要搞清楚憲法能否司法化，我們不妨也從這一問題所涉及的一些基本概念談起，進行系統的梳理和闡釋，以消除我們在理解和應用中的諸多偏頗。

[摘要]最高檢察院法律解釋權一直是學界討論的熱點問題之一。筆者認為：最高檢察院法律解釋權不僅缺乏合憲性基礎，而且在司法實踐中也面臨許多現實困境。在憲法中對檢察機關的性質、檢察權的屬性以及司法權的概念加以明確規定和定位，是解決目前司法解釋諸多弊端的根本途徑之一。

[關鍵詞]檢察解釋，檢察權，司法解釋體制，憲法修改

1981年五屆全國人大19次常委會通過了《關于加強法律解釋工作的決議》（以下簡稱《決議》），該《決議》中規定：“凡屬于法院審判工作和檢察院檢察工作中具體應用法律法令的問題，分別由最高人民法院和最高人民檢察院進行解釋，兩院解釋如有原則性的分歧，則應當報請全國人民代表大會常務委員會解釋或者決定。”這是高檢（最高檢察院的簡稱，以下用語均取同一含義）取得法律解釋權的直接依據。從此，高檢理直氣壯地進行了一次又一次的法律解釋活動。但是，眾所周知，我國建國以來的四部憲法典均沒有規定高檢的法律解釋權問題。那么高檢法律解釋權的合法性與正當性何在？在全國人大也沒有相關立法規定的情況下，全國人大常委會是否具有這樣的立法創制權力？高檢的法律解釋權的性質究竟應如何定位？高檢的法律解釋在司法實踐中所面臨的種種困境應如何看待和解決？等等，這些問題都需要進一步厘清和探討。

一、高檢法律解釋權缺少合法性基礎

如前所述，全國人大常委會的1981年《決議》是高檢取得其法律解釋權的直接依據，但是這一《決議》是否符合憲法和相關基本法律的規定，全國人大常委會是否具有這樣的立法創制權，都是值得考慮的。首先，“法律的有效性不僅取決于對某些形式性的立法程序的遵守，而且還要取決于對某些立法管轄權規則的服從。”[2]而從立法管轄權的角度來看，我國憲法規定，全國人大常委會僅僅有權制定和修改應當由全國人大負責制定和修改的基本法律以外的其他法律。憲法中又明確指出由全國人大負責和修改的基本法律是指刑事、民事、國家機構、公民的基本權利和義務等方面的法律，因此，有關確定法律解釋權由誰行使，即規定法律解釋權主體問題的法律，應屬基本法律的范疇。高檢法律解釋權作為國家最高檢察機關的一項權力，顯然只能通過憲法加以規定或通過全國人民代表大會立法的方式取得，全國人大常委會是不具備這樣的立法創制權力的。另外，從立法解釋權的角度來看，盡管我國憲法第67條第3項規定：“在全國人民代表大會閉會期間，全國人大常委會有權對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但不得同該法律的基本原則相抵觸。”但本規定的前提是，憲法和法律對此曾作出過相關規定。如果是我國憲法和全國人大制定的法律中都沒有對高檢的法律解釋權作出過規定，那么全國人大常委會的1981年《決議》也就不具備立法解釋的意義。據上可以看出，無論是在立法管轄權方面，還是在立法解釋權方面，全國人大常委會都不具備賦予高檢法律解釋權的主體資格和權限，《決議》中的規定，逾越了全國人大常委會的法律權限，與憲法和法治的一般精神相沖突。推而論之，自1981年以來高檢所行使的法律解釋權缺少應有的合法性和正當性基礎。

高檢與高法（最高法院的簡稱，下同）事實上行使法律解釋權，是我國司法解釋體制中頗具中國特色的一種現象。實際上世界許多國家司法解釋權的表現形式和操作進路各不相同。在英美法系國家，司法解釋權的取得往往經由判例而產生。比如美國是判例法國家，其憲法中并沒有明確規定司法機關的解釋權問題，但是美國司法機關最終之所以取得司法解釋權，與馬伯里訴麥迪遜一案有直接的淵源關系。早在1787年美國憲法制定當初，以漢密爾頓為首的聯邦黨人就曾經提出過解釋法律的問題。漢密爾頓說：“解釋法律乃是法院的正當與特有的職責，……，所以對憲法及立法機關制定的任何法律的解釋權應屬于法院。”[3]漢密爾頓和馬歇爾都認為，司法機關要將一個具體的法律規定適用于一個具體的案件，必然涉及到對法律的解釋，不解釋法律，就弄不清法的含義，也就談不上正確使用法律，因此，法官必須解釋法律，并在解釋法律的基礎上審查法律的合憲性問題。馬歇爾在馬伯里訴麥迪遜一案中代表法院闡明判決意見時，明確地強調：“闡明何為法律是司法部門的職權與責任，那些把規則應用到特殊案件中去的人，必然要闡述與解釋那項規則。”[4]在此案例之后，美國司法機關最終取得了司法解釋權。

摘要：國家監察體制改革是一項重大改革，應當于憲、于法有據。目前，國家監察體制改革在總結前期試點經驗的基礎上，已在全國推開。這一改革整合了我國現有的監察資源，建立了一個集中、統一、高效、權威的新國家機構監察委員會。從憲法學角度來看，這項重大改革的憲法依據還不充分，一些具體的舉措在合憲性上也存在值得商榷之處，需要通過修憲、修法和立法等方式來使改革在正當性上更為充分，在合憲性上無可挑剔。

關鍵詞：國家監察體制改革;憲法;監察委員會

繼2016年12月25日全國人大常委會授權在北京、山西、浙江三省市開展國家監察體制改革的試點工作之后，黨的報告又明確提出“深化國家監察體制改革，將試點工作在全國推開”，2017年11月4日，全國人大常委會第三十次會議通過了《在全國各地推開國家監察體制改革試點工作的決定》（以下稱《決定》），2017年11月7日，《監察法（草案）》公開征求意見，國家監察體制改革正在全國穩步有序推開。國家監察體制改革設立了監察委員會這一新的國家機構，是實現“形成科學的權力結構”這一政治改革目標的重大決斷，其重要程度和對未來的深遠影響不言而喻。從憲法學的角度來看，監察體制改革所涉問題多是憲法問題，其中監察委員會的設立是否合憲以及如何合憲等是諸多問題之關鍵所在，也是監察體制改革順利推進的前提，需要對其進行審慎的思考并找到妥當的解決方法。

一、國家監察體制改革的現實必要性

監察制度在我國有悠久的歷史，獨立的監察機關古已有之。中國共產黨充分發揮人民監督的優勢，對我國的監察制度作了進一步創新，創造性地將黨內紀檢制度和行政監察制度有機結合起來［1］，構建了“三駕馬車”的模式，即“黨紀委為主導、檢察院為保障、政府監察機關為補充”［2］，三個監察機構既分工合作又相對獨立。我國這一套“三駕馬車”的監察體系是獨立于行政機關之外，代表黨和國家行使監督權的，是憲法中監督原則的體現。而西方的政治架構以“三權分立”為基本原則，監察機關只能隸屬于立法機構或行政機構，并不能獨立行使監察權以與立法、司法、行政三權并列。我國這套監察制度極具自身特色，然在全面推進依法治國的時代背景下，仍有若干不足之處需要改進。（一）紀檢監察合署辦公權限不清，“雙規”合憲性存疑。黨的十四大后，我國確立了紀檢、監察合署辦公的體制。二者雖是合署辦公，但分屬黨政系統，性質不同，行政監察機關以《行政監察法》為根據對同級政府進行監督，紀檢機關則依照黨內法規監督同級黨委。在反腐敗等工作實踐中，紀檢機關作用不斷提升，其權力也隨之擴張，常以紀律處分替代行政責任，混同違紀責任和違法責任，致使紀檢和行政監察機關二者權限不清。這一方面導致紀檢機關案件數量激增，承擔更多職能，另一方面又導致行政監察機關部分職能空心化，威信受損。此外，紀檢監察合署辦公的體制在黨紀與國法的銜接上也存在問題，主要表現為“雙規”這一措施在合憲性上存疑，理論上對此問題已經多有討論，主要意見包括這樣幾個方面。首先，實踐中，通常是紀檢機關先一步介入國家機關工作人員的職務犯罪中進行調查，然后決定是否進入司法程序，此舉對司法的公信力無疑是有損害的；其次，“雙規”是對被調查人員人身自由的限制，且其沒有明確的期限，很顯然違反了《立法法》中“限制人身自由的強制措施和處罰只能制定法律”的規定；最后，“雙規”期間，被調查人員不享有會見律師、通信等權利，所獲取的證據也被認為是非法證據應當予以排除，致使移送后，檢察機關很難通過其他途徑獲取有價值的證據，辦案難度大大增加。（二）行政監察獨立性不高，內部監督效率低下。《行政監察法》中明確了行政監察機關的雙重領導體制，但實踐中，監察機關在人事、經費、考核等事務上主要是受同級政府的領導，獨立性不高，因而行政監察演變成了監督者受被監督者領導的格局，這種監督必然是低效的。雖然對此曾進行過改革，但無論是“派駐統管”機制，還是“巡視”機制，都未能根本性清除雙重領導體制所帶來的不利影響［3］。行政監察機關的監察范圍受制于其性質和職權，僅限于行政系統內部，未能實現全覆蓋，屬于內部監督、自我監督。從監察過程上看，決策、執行和監督都憑一已之力完成，缺少對權力的必要制約，因而監督的成本高，但效率卻往往比較低下。（三）檢察監督本質上是同體監督，有效性不足。檢察院的性質在憲法文本中被表述為法律監督機關，其職權除檢察權之外，還包括對職務犯罪的偵查、提起公訴和法律監督。“在檢察監督模式下，檢察機關集偵查主體與偵查監督主體于一身，自偵監督淪為自我監督，其本質是同體監督”［4］。可以說，檢察院擁有的職權決定了其解決不了對自身偵查權實現真正有效監督的問題，而監督的有效性不足在實踐中容易導致侵害涉嫌職務犯罪人員合法權利的現象，有損司法的公正性。（四）異體監督容易流于形式，難有實效。我國《憲法》規定了監督原則，人大及其常委會、審判機關、檢察機關、審計機關等國家機構都可行使監督權。這種監督屬于外部監督、異體監督。但在實踐中，人大及其常委會囿于會期短、人員少、事務繁雜等多種原因，沒有時間和精力行使監督權。審判機關和檢察機關的人事財政等受制于政府，也很難發揮監督實效。而審計機關缺少獨立性，不能處置審計結果，其監督權有限。因此，異體監督效能有限，收效甚微。綜上所述，我國原有的監察制度設計存在資源分散，機構職能重疊、權限不清，各監督機關之間缺乏有效對接等問題，造成了冗員和低效，不能形成高效的反腐合力，因而對其進行改革已經成為完善中國特色社會主義監督體系的現實需要。雖然國家監察體制改革是大勢所趨，但于憲、于法有據仍然是這一重大改革的首要前提。

二、國家監察體制改革的合憲性分析

摘要：通過對憲法誕生的討論，對憲法哲學建構的解讀，以及對憲法成長中功能和目的演變的描述，探析了憲法生長的環境和過程，并對中國憲法未來的憲政之路的完善提出了看法。

關鍵詞：憲法憲法生長憲法哲學憲政

一、憲法的誕生：國家經驗的總結

近代以來，人類逐漸開始以民族國家作為群體組織生活的基本單位，從而取代了早先以朝代國家為基本生活單位的生存格式。在其后歷史發展的各個階段，人類“每經歷一段苦難深重的生活，都要通過憲法來確定為消除苦難所需要的新的政治及社會的基本形態，從而進入新的歷史階段。”正如主席所說：“世界上歷來的憲政，不論是英國、法國、美國，或者蘇聯，都是在革命成功，有了民主事實之后，頒布一個根本大法，去承認它，這就是憲法。”這種情形如今似乎正在不斷地超越國家秩序的界限，地區性的聯盟和世界范圍的聯合國也都在努力尋求制定一部屬于自己的憲章或憲法。在此意義上，憲法無非是人們對以往歷史階段的生活經驗，尤其是國家層面上的經驗所進行的批判性總結，以期新的政權少犯些錯誤，統治得更長久。因此，可以說憲法正是隨國家的誕生和更迭而理所當然地誕生和更迭的。

對于由陌生人組成的人類公共社會來說，憲法無疑是重要的，甚至是必需的。原因首先在于憲法是一個國家內最高的和最有權力的政治階層所做的決策活動的結果，它構成了一個國家公法的核心；其次在于憲法蘊含了任何人都應當信仰的基本價值理念和道德規范；最后在于憲法提供了國家組織、運行的概括性范式。畢竟對一個國家來說，依憑民族精神和文化傳統而自覺孕育出的憲法才是能在這個國家真正發揮作用，并且能讓這個國家以此為榮的有著無盡生命力的憲法。憲法中的任何舶來品，即便本身所包含的理念和制度設計看上去很美，但由于歷史土壤和現實基礎不同(甚至存在著天壤之別)，往往會因移植前的營養不良和移植后的水土不服，而在憲政的過程中變得暗淡無光或是面目全非。

基于此，公法學者所關注的憲法應當是視野上更為寬廣的憲法，而不應只關注現代意義上(18世紀以后)的憲法。也就是說，對憲法有關概念的理解始終要立足于人類社會長期歷史發展的過程。一旦我們認識到，憲法的本質其實是在總結前朝治國經驗的基礎上，用以維護國家長治久安的工具，那么在任何時候就不能再武斷地說封建社會(封建社會這個概念其實定義得并不準確，而封建二字本身也并不代表落后)沒有憲法，只不過它們的憲法還沒能發展到如今我們所擁有的憲法的層次。

摘要:憲法作為一國的根本大法，在法律效力上具有最高效力，不僅僅只是保護公民權利的法律條文組合，而應該具有特定的價值取向，人本價值的根本是尊重人的主體性和價值訴求，從而實現人全面而自由的發展，是憲法哲學中不可缺少的重要價值取向。新時代憲法的修改，對憲法監督制度的完善，是對如何全面貫徹實施憲法問題的初步回答，并且監察委的設立重構進一步限制政府權利，保障公民權利，本質是人本價值取向必然性的具體體現。本文將從憲法哲學中基本矛盾公民權利和國家權力的關系，立足于憲法哲學核心價值——人本價值產生的根源，發展趨勢以及在新時代修憲中具體體現，淺析可能遇到的問題及解決措施，從而倡導創造和諧文明以人為本的社會環境，實現人全面而自由的發展

關鍵詞:憲法哲學;人本價值;公民權利

一、對憲法哲學基本矛盾的認識是研究憲法價值的前提

憲法哲學是從哲學的角度，運用哲學的方法論來思考和研究憲法理論和實踐的學科。憲法哲學將哲學原理運用于法律和社會現實，提升了憲法學的理論高度，深化了憲法學的理論層次。（一）憲法哲學的基本矛盾是公民權利與國家權力的關系。憲法哲學主要研究的是公民與國家，人權與主權，憲法與憲政，公民權利與國家權利的關系這四對范疇。其中，公民權利與國家權力的關系是貫穿憲法全部內容和整個體系結構的基本問題，之所以把這對范疇認為是基本矛盾是從以下幾個方面來看的：第一，從憲法的產生來看，霍布斯預設了一種沒有法律的叢林社會，人在叢林社會所保持一種戰爭狀態，所以公民以契約形式訂立法律，約束公民之間的行為。但因缺乏強制力主體，契約違背之后幾乎無后果代價，讓契約形同虛設。從而每個公民讓渡部分權利形成國家，以希望國家來保障公民的權利，但對國家權力毫無約束力，反而形成了利維坦的專制國家，對公民進行打擊壓迫。公民集中起來改變這種情況，改造國家機器，設立三權分立制度，讓立法權、司法權、行政權分離的同時相互制約與監督；制定保障公民權利，制約國家權力的最高效力的法律。可以說正是因為公民權利和國家權力的基本矛盾促成了憲法的產生。而憲法的根本功能就是通過公民權利與國家權力的調整配置，以最大限度保障公民基本權利，本質上也是對國家權力的制約。第二，從憲法的整體結構上來看，形成對國家權力和公民權利兩大方面的規定，其根本就是保障公民權利制約國家權力的人民主權的體現。第三，從憲法的調整對象來看，是調整整個國家及國家機關與公民之間，國家機關相互之間的法律關系。這樣的調整對象具有全局性、關鍵性的政治意義，所以憲法的價值取向對整個社會尤為關鍵，無法準確認識憲法中的基本矛盾，把握矛盾主體的關系，將會對社會群體乃至國家走向造成偏離甚至完全背離第四，公民權利與國家權力關系的對立統一能促依憲治國的中國特色社會主義法治理論體系的良性發展。依憲治國的前提是依憲治國，而依憲治國本質是以人民為中心的民主憲政，憲政的重心即“限政”，即“依法制約權力”本意是人民充分行使自身權利而對國家權力產生監督以保障人民利益的公民權利與國家權力的動態協調。以上憲法的產生，憲法的結構，憲法的調整對象及發展四方面可以看出憲法哲學基本矛盾是公民權利與國家權力的關系。（二）正確認識把握憲法哲學基本矛盾是建立人本價值的關鍵。憲法是根本大法，對社會價值倡導促進其和諧發展是其中最為重要的任務，而只有正確認識了憲法哲學的基本矛盾才能把握要選擇怎樣的價值觀念，如何將價值觀念植根于憲法運用于實踐。憲法哲學的基本矛盾是公民權利與國家權力的矛盾，而公民權利與國家權力何者為第一性，誰是本源呢？從我國政體上看，實行人民代表大會，協調公民權利與國家權力的關系，堅持貫徹人民主權原則，強調中華人民共和國的一切權力屬于人民來自人民。人民擁有權利也享有權力，人民權利集中化制度化才能被政府合法使用，本質是將人民權利升為國家權力。從這個角度分析，國家權力的產生來自于公民權利，其產生目的就是為了保障公民權利，基于此，我們應該在憲法中加重對人本主義的研究，強調公民權利的保障倡導人本價值的取向趨勢，人本主義即以人為本，強調人的價值及尊嚴，堅持保障和實現公民基本權利，本質是以保護人民利益為主的價值倡導。

二、人本價值是憲法哲學的根本價值

憲法作為一國之根本，是一種價值的引導，而不能只是具體化的條例。倡導以人本價值作為憲法的發展趨勢，最終目的是為了人全面而自由的發展，就現階段來說，即發展一種社會井然有序的人能在其中理性思考行動，在人本價值的憲法環境中，合理協調公民權利與國家權力的關系，通過合作的方式而不是強調對立的關系，謀求一種平衡和諧，得出最優解，使人過上更加優良的生活。人本價值是憲法哲學基本矛盾上來看，之所以可以這么說，可以從以下幾個方面來看。第一，從憲法哲學基本矛盾上來看，憲法存在的根本是保障公民權利而制約國家權力，公民的概念是以國家相對的，內在含義就是以人為本。這里的以人為本，同中國古代的人本觀及西方的人本主義有所區別，要從其科學內涵與本質屬性來把握。首先，“以人為本”中的“人”是什么？人的本質是什么和憲法中的“人”針對哪部分人？人的本質，按不同哲學家各有不同，蘇格拉底認為人是對理性問題能給予回答的存在物而亞里士多德認為人在本性上應該是一個政治動物，馬克思對后者表示認同，并提出了人的本質并不是單個人所固有的抽象物，在現實性上它是一切社會關系的總和。”我國憲法明確規定了“凡是有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民，中華人民共和國公民在法律面前一律平等，國家尊重和保障人權，任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義。”從規定可以看出，以人為本的人并不是孤立的人，而是權利義務相統一的社會上的人，同時表明了憲法中的人不同于中華法系的唐律是等級分明的身份人，而是以全體人為主體的人，從我國憲法的規定可以看出，“人”的實質是以神或物相對的，活在歷史社會中的人。其次，“以人為本”當中的“本”不是指本位而是根本，其實質是以人的需求，人的尊嚴，人的價值和基本人權作為其發展核心價值的精神。第二，從憲法目的及發展來看，憲法目的在于保護人民利益，憲法的實質就是滿足人的需求和人的價值。在神本主義時期，社會秩序則被認為是由神所規定的，神學占據統治地位，直到文藝復興運動之后，以人性取代了神性，以科學取代了神學，人的需要才開始被提及，憲法哲學才相應萌芽，早期的憲法經典：英國《自由大憲章》、美國《獨立宣言》、《權利法案》、法國《人權宣言》等均以保護人權宣揚人本主義為目的，可以說人本主義是近現代憲法誕生的根本，而人本價值是憲法哲學成立的根本價值倡導。

摘要:改革開放以來，民營企業獲得了快速的發展，為我國經濟發展做出了突出貢獻，其特點表現為“五六七八九”，即貢獻了50%以上的稅收，60%以上的國內生產總值，70%以上的技術創新成果，80%以上的城鎮勞動就業，90%以上的企業數量，中國在國際上發揮著越來越重要的角色。同時也表現出了諸多發展的瓶頸，比如憲法保護力度不夠。本文將從憲法這一制度層面分析民營企業發展的現狀、遇到的困難，并給出相應的解決措施。

關鍵詞:民營經濟;財產保護;憲法思考

一、我國憲法對民營經濟的規范歷程

民營經濟在我國經歷了從有到無，又從無到有的發展歷程。建國之初，民營經濟不被認同，甚至受到壓制，到如今成為社會主義市場經濟的重要組成部分，這一重大轉變與憲法對民營經濟的規定有著莫大的關系。五四憲法頒布于新中國成立到社會主義社會建成的過渡時期，根據當時的社會背景和條件，國家對民營企業的態度是“改造”，限制其發展，逐步發展為“公有”。民營企業在當時的發展十分困難，出于國家發展需要，民營企業只能接受改造。七五憲法和七八憲法都明確規定，中華人民共和國的生產資料所有制現階段主要有兩種：社會主義全民所有制和社會主義勞動群眾集體所有制。國家允許非農業的個體勞動者在城鎮或者農村的基層組織統一安排和管理下，從事法律許可范圍內的，不剝削他人的個體勞動。同時，引導他們逐步走上社會主義集體化的道路。可見，民營經濟的發展此時依然受到了極大的限制。與之對比的是，國營經濟在國民經濟中占據著絕對的領導地位。這種重點發展公有制經濟限制非公有制的模式，確實可以快速發展國家實力，卻因為忽視了發展經濟的規律，片面發展導致經濟發展不協調，計劃經濟難以長期適應社會發展的需要，也導致民營企業錯失了很多發展的機會，從長遠來說，這會拉開與其他國家企業的實力。不可否認，一個國家民營企業的整體實力在很大程度上反映了該國的綜合競爭實力。八二憲法是民營經濟發展的轉折點，因為它明確規定了在法律規定范圍內的城鄉勞動者個體經濟，是社會主義公有制經濟的補充。國家保護個體經濟的合法的權利和利益。國家通過行政管理，指導、幫助和監督個體經濟。這一規定反映了我國對待民營經濟的態度由“改造”轉變為“指導、幫助和監督”，非公有制的憲法地位得到承認。八二憲法也明確指出，“在法律規定的范圍內的城鄉勞動者個體經濟，是社會主義公有制經濟的補充。國家保護個體經濟的合法的權利和利益。國家通過行政管理，指導、幫助和監督個體經濟。”但是它對民營經濟的憲法地位只字未提。這種轉變和當時的社會背景有很大關系，改革開放使得我國經濟的發展駛入快車道，只有充分發揮公有制經濟和民營經濟的綜合作用，國民經濟才能更好地得到發展，我國由單純的計劃經濟發展到市場經濟給民營企業帶來了發展的機遇。自八二憲法制定頒布以來，我國對憲法又進行了五次修改，其中關于民營經濟的修改是一大特色，表現為不斷改善民營經濟的發展條件。例如，九九年憲法修正案確認了非公地位，把“社會主義公有制經濟的補充”改為“社會主義市場經濟的重要組成部分”，我國的所有制結構從單一發展到多種經濟成分共同發展，從“補充”到“重要組成部分”是民營經濟地位的提高，態度上也轉變為“鼓勵、支持和引導”。九九憲法修正案頒布于我國提出申請加入世貿組織前，修正案根據社會實際情況及時修改，適應了國內外發展的需要。之所以出現以上種種對非公的各種規定和轉變，一方面原因在于我國古代就有“重農抑商”政策的傳統，商人的社會地位較低，加上人們對商人“無商不奸”的印象；建國后大力發展社會主義，強調“公有”而非“私有”，這都會影響到政策的制定；另一方面，發展民營經濟是經濟發展的必然結果，民營經濟為我國經濟發展做出了突出貢獻。而且，人民對美好生活的追求不斷提高，我國不斷地參與到國際經濟競爭之中，客觀上也要求我國必須發展民營經濟，充分發揮其作用。

二、憲法對民營經濟規定的不足

（一）民營經濟憲法地位低，經營范圍狹窄。民營經濟在現實中發揮著重要的作用，但是在憲法中卻沒有它的概念。與之相比公有制經濟有著比民營經濟更高的地位，即國家一貫優先保障公有制經濟的發展。如今對民營經濟的態度則是鼓勵支持引導，監督和管理，這其中的“引導”可以理解為服從社會主義的發展大局，監督和管理意味著民營經濟較低的憲法地位。在國內，隨之產生的一個結果便是民營經濟經營的范圍是相對很有限的，主要集中在第三產業。比如服務業，往往表現為吸納了大量閑散的社會勞動力、為國家納稅作出重要貢獻，而自身抵御風險的能力又弱；在國外，雖然我國加入了世貿組織，但是近些年一直有國外政府、企業對我國市場經濟地位的懷疑，在一定程度上就限制了我國更好的走出國門。（二）民營經濟下的財產保護不足。我國憲法規定社會主義公共財產神圣不可侵犯，保護公民合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權，未對法人的財產保護做出明確規定，而且財產的保護范圍也主要是與生活相關的所有權，其他比如知識產權、債權、物權均未提及；國家為了公共利益需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。何謂“公共利益”沒有相關憲法解釋，只是說“補償”，至于是否能達到合理和公平，在現實中是很難做到的。對于發展到一定程度的企業來說，財產的保護便顯得尤為重要。憲法作為我國的根本法，對其他法律的制定具有指導作用。由于憲法條文自身高度的概括性，容易產生多種理解。比如國家對于非公有制經濟實行“監督和管理”，這里的“監督和管理”如何理解，它的權力邊界在哪里。下位法在體現這一原則的過程中往往表現為“管的寬”，與民營企業經常打交道的便是政府，政府依據這一規定對民營企業實行各種各樣的管理，實踐證明，政府不斷地簡政放權印證了這一點。憲法規范過于模糊，容易導致其他法律違背立法的初衷，造成違憲的現象，這就需要憲法不斷完善。同時，也要求憲法審查，對于違憲的法律法規應當及時修訂。