鑒定，是指在訴訟過程中，經當事人申請，司法機關決定，或司法機關主動決定，指派、聘請具有專門知識的鑒定人，對于案件中的專門問題運用科學技術手段作出判斷的活動，其主要目的是為了核實證據。司法鑒定啟動制度屬于舉證制度的重要組成部分，從權屬來看，鑒定啟動決定權以及鑒定人選任權的焦點問題在于分配這種權力時，如何實現對當事人雙方的平等對抗，而不至于使雙方權利失衡。但是在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人相對于強大的國家權力處于天然的弱勢地位，因此在鑒定啟動過程中充分保護犯罪嫌疑人平等的申請權，是現代刑事訴訟中保護犯罪嫌疑人正當權益的一個重要方面。從程序來看，司法鑒定的啟動方式與訴訟程序和模式緊密相關，誰有權委托鑒定、對哪些事項可以委托鑒定以及委托何人來進行鑒定等，在不同的訴訟程序和模式巾有著不同的界定。在實質上體現了一國對犯罪嫌疑人正當權益的保護力度，在鑒定啟動制度中，鑒定啟動決定權是一核心問題，本文就此問題略發管見，作引玉之磚。

一、各國司法鑒定啟動制度之比較

大陸法系和英美法系的司法鑒定啟動制度，大體分為司法官啟動制和當事人啟動制。

(一)司法官啟動制。

司法官啟動制是指司法鑒定的提起及鑒定實施人員的選定和實施內容的確定等方面均由司法官決定的制度。在大陸法系國家，奉行的是國家職權主義訴訟模式，司法鑒定的啟動程序通常由司法官(包括法官、檢察官、警察)來決定。在具體由誰來啟動鑒定方面，又因各國傳統不同而有所差異，如<德國刑事訴訟法典)第73條規定“法官決定需要聘請的鑒定人及其他們的人數?！?lt;法國刑事訴訟法典>第159條規定“負責進行鑒定的專家，由預審法官指定?！睂?lt;日本刑事訴訟法>第165條規定“法院可以命令有學識經驗的人進行鑒定?！彼摹抖砹_斯聯邦刑事訴訟法典)第78第規定“鑒定應當由調查人員、偵察人員、檢察長和法院指定。”

不過，英美法系國家也存在著鑒定的司法官啟動制。那種認為英美法系國家沒有司法官啟動制的看法是不正確的。例如，美國《聯邦刑事訴訟規則》第28條在賦予法院指定譯員權力的基礎上，美國《聯邦證據規則》第706條賦予了法庭指定專家證人的權力，“法院可以指定經當事人同意的任何專家證人，也可以根據自己的選擇指定專家證人?！绷暵摪钭罡叻ㄔ鹤稍兾瘑T會的注釋中對此規定進一步指出，雖然從實踐中的做法來看，由法院指定專家證人的辦法較少采用，但選擇專家證人是審案法官的固有權力。在英國的刑事案件中，警署也有委托司法鑒定的權力。法官在極少數個案的審判中出于必要，也可以委托服務性社會鑒定機構進行鑒定。

摘要我國刑事鑒定項目cnas認可是一新生事物，它的主要認可依據是司法鑒定機構參加的能力驗證，這需要相應的能力驗證實施方案和結果處理手段作為保障?，F階段我國能力驗證活動存在驗證項目代表性、經驗型鑒定驗證可行性、能力驗證技術方法統一性三大問題，在證據法上不宜將cnas認可作為刑事鑒定結論的可信性要件來看待，而應將其定位在證據能力層面。刑事鑒定項目cnas認可的證據法意義是，刑事鑒定結論的出具人（包括鑒定機構和鑒定人）對于此結論所在的檢測項目具有基本的技術檢測能力。cnas認可的刑事鑒定結論，并不當然的具備充分解釋案件專業問題的法律效力。

關鍵詞刑事鑒定；cnas認可；能力驗證；證據能力

一、與刑事鑒定項目cnas認可有關的概念

我國刑事鑒定cnas認可，對法學界而言是一新生事物，要在證據法層面解析它的意義和所存在的問題，首先必須明確與刑事鑒定cnas認可有關的四個概念，即cnas、cnas認可、能力驗證、能力驗證計劃。

cnas是中國合格評定國家認可委員會（chinanationalaccreditationserviceforconformityassess-ment）的英文縮寫，它于2006年3月31日正式成立，是在原中國認證機構國家認可委員會（cnab)和原中國實驗室國家認可委員會（cnal)基礎上整合而成的。根據《中國合格評定國家認可委員會章程》第1條、第7條和第13條的規定，cnas組織機構包括：(1)全體委員會、(2)執行委員會、(3)認證機構技術委員會、(4）實驗室技術委員會、(5)檢查機構技術委員會、(6)評定委員會、(6)申訴委員會、(7)最終用戶委員會和（8)秘書處。秘書處為cnas的常設執行機構，設在中國合格評定國家認可中心，為認可委員會的法律實體。cnas委員由政府部門、合格評定機構、合格評定服務對象、合格評定使用方和專業機構與技術專家等5個方面，總計64個單位組成。

cnas認可指cnas作為一專門的國家認可機構所提供的技術認可服務。根據國務院2003年8月20日頒布、同年11月1日實施的《中華人民共和國認證認可條例》（以下簡稱《條例》）第2條，認證是指“由認證機構證明產品、服務、管理體系符合相關技術規范、相關技術規范的強制性要求或者標準的合格評定活動”。認可是指“認可機構對認證機構、檢查機構、實驗室以及從事評審、審核等認證活動人員的能力和執業資格，予以承認的合格評定活動”。簡言之，認證機構、檢查機構、實驗室及其相關人員，需要從事相關產品、服務和管理的技術資質條件，cnas認可表明相關機構擁有相應的技術資質條件，可以從事相關產品、服務和管理活動。

一、鑒定體制的改革與完善

鑒定體制往往是與一國的司法體制緊密相聯的。英美法系國家分散型的司法體制決定了其鑒定體制也具有分散性。美國沒有統一的司法鑒定管理機構，90年代以前，英國的鑒定體制也具有分散性特征。與此相反，大陸法系國家的鑒定體制具有集中性特征。如法國司法警察局下設有一個國家司法鑒定中心，負責全國司法鑒定機構的管理工作。由于集中型鑒定體制更易于加強對鑒定機構和鑒定人員的管理，從而提高鑒定的質量和權威，因而近年來英美法系的鑒定機構設置，有向大陸法系靠攏的趨勢。90年代初期，英國內政部開始對傳統分散型的司法體制進行改革。到1995年4月，新的方案出臺，英國全國7個大型法庭科學實驗室都歸內政部統一管理。（注：中國人民公安大學偵查系刑偵教研室：《中外刑事偵查概論》，中國政法大學出版社1999年版，第269頁。）

我國法律對鑒定機構鑒定權的授予、人才條件、設備要求、資信程度都沒有統一的規定，導致司法實踐中條塊分割、各自為政的現象非常嚴重。目前，我國具有鑒定權的機構有四類：一是公安機關、國家安全機關、檢察機關和人民法院設立的鑒定機構；二是經司法行政機關批準設置在科研機構和政法院校里的鑒定機構；三是衛生行政部門設立的鑒定機構，如醫療事故鑒定委員會；四是政府部門指定的醫院。司法實踐中，這種過于分散的鑒定體制產生了以下弊端：(1)鑒定機構部門從屬性過于嚴重，損害了刑事鑒定的權威性。公檢法三機關自偵自鑒、自訴自鑒、自審自鑒，鑒定人員與負責案件偵查、起訴、審判的人員屬同一單位，容易導致鑒定人員為迎合辦案的需要而歪曲鑒定結論，也容易造成辦案人員因熟人關系而對鑒定人員的鑒定結論過分輕信而不仔細審查。(2)重復設置、條塊分割，造成了鑒定資源的浪費。我國刑事訴訟活動的技術含量本來就不高，再加上有限的鑒定人才、資金、設備被無限分割使用，造成許多司法鑒定機構設備簡陋、人才缺乏，難以承擔鑒定任務。(3)許多鑒定機構公開向社會開展有償服務，為經濟利益驅動而爭奪案源，嚴重影響了司法鑒定的質量和公正性，導致司法實踐中刑事鑒定徇私舞弊、徇私枉法的現象時有發生。(4)各種鑒定機構多渠道、多層次鑒定，同一案件甚至出現五六份不同的鑒定結論，增加了訴訟成本，造成了訴訟混亂。

為了克服以上問題，有必要借鑒大陸法系國家的作法，建立統一的司法鑒定體系。具體設想是：(1)由司法部負責對全國司法鑒定工作進行統一領導、統一管理。這一點與我國現有規定的基本精神是一致的，在1998年的國務院“三定”方案中，司法部就被定為面向社會服務的司法鑒定工作的行業主管機關。司法部的具體任務是制定有關司法鑒定的法規、規章和制度，負責鑒定機構的登記、審批、考核，組建國家司法鑒定委員會，負責鑒定人考試、資格審查、培訓、考核，負責司法鑒定的國際交流與合作等。(2)建立區（縣）、地（市）、?。ㄗ灾螀^、直轄市）、國家級司法鑒定中心，司法鑒定中心的性質為事業單位，隸屬各級司法行政機關。(3)撤銷法院的鑒定機構。為了適應偵查工作的特殊需要，公安機關、國家安全機關和檢察院內的司法鑒定機構可予以保留，但必須與原單位完全脫鉤，統一由司法行政機關進行管理。(4)對于鑒定力量雄厚的高等院校、科研機構，只能受省級鑒定中心或國家鑒定中心或國家司法鑒定專家委員會的委托作為專業鑒定機構的補充，承擔司法鑒定科學研究、實際鑒定問題的咨詢及專職鑒定機構無法完成的某些鑒定任務。

二、鑒定人制度的改革與完善

由于訴訟模式及價值取向等因素的不同，英美法系和大陸法系對鑒定人的角色定位完全不同。在英美法系國家，刑事訴訟中查清案件事實的責任由控辯雙方承擔，刑事鑒定作為控辯雙方探明案件真相的一種手段，鑒定人象證人一樣，主要也是由控辯雙方聘請，為控辯雙方服務的。因而在英美法系國家，鑒定人與普通證人的地位差不多，理論上把鑒定人稱為專家證人(expertwitness)，把普通證人稱為外行證人(Laywitness)。在大陸法系國家，由于法官也承擔著查清案件真相以有效懲罰犯罪的任務，因而鑒定人被定位為“法官的輔助者”。德國有學者認為，鑒定人乃法官“事實發現上的當然輔助者”，而非當事人的輔助者，即使在少數情況下鑒定人是由當事人所選任者，亦同。（注：Kleinknecht/Meyer,Strafprozessordung40.Aufl,1991;§72,Rdnr8.）德國著名法學家?！な┟芴亟o鑒定人下了這樣一個定義：“所謂鑒定人，就是根據審判官在訴訟上的委托，根據某一專門知識提出帶有經驗性的報告，或者對法院提供的事實資料以及在法院委托下調查的事實資料，運用他的專門知識和法律上重要事實的推論相結合的方法，來幫助法院的認識活動的人?！保ㄗⅲ恨D引自〔日〕上村正吉等著：《刑事鑒定的理論與實踐》，群眾出版社1986年版，第10-11頁。）日本學者認為，鑒定人是接受法院或審判官的命令，依照專門知識和經驗法則，對具體事實進行判斷和報告的第三人。（注：〔日〕團藤重光著：《新刑事訴訟法綱要》，第七次修訂版，第432頁。）既然鑒定人的職責是彌補法官知識和經驗的不足，鑒定人的地位當然不同于證人。

論文關鍵詞：刑事鑒定司法官啟動制當事人啟動制綜合式啟動制

論文內容摘要：刑事鑒定啟動機制大體分為分為司法官啟動制和當事人啟動制。二者各有利弊。我國的刑事鑒定啟動機制的建立應結合我國的文化傳統、法治環境、刑事政策、司法資源等因素，從我國的實際出發，建立以當事人主義為基調，結合職權主義并引入司法審查的綜合啟動機制。

鑒定，是指在訴訟過程中，經當事人申請，司法機關決定，或司法機關主動決定，指派、聘請具有專門知識的鑒定人，對于案件中的專門問題運用科學技術手段作出判斷的活動，其主要目的是為了核實證據。司法鑒定啟動制度屬于舉證制度的重要組成部分，從權屬來看，鑒定啟動決定權以及鑒定人選任權的焦點問題在于分配這種權力時，如何實現對當事人雙方的平等對抗，而不至于使雙方權利失衡。但是在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人相對于強大的國家權力處于天然的弱勢地位，因此在鑒定啟動過程中充分保護犯罪嫌疑人平等的申請權，是現代刑事訴訟中保護犯罪嫌疑人正當權益的一個重要方面。從程序來看，司法鑒定的啟動方式與訴訟程序和模式緊密相關，誰有權委托鑒定、對哪些事項可以委托鑒定以及委托何人來進行鑒定等，在不同的訴訟程序和模式巾有著不同的界定。在實質上體現了一國對犯罪嫌疑人正當權益的保護力度，在鑒定啟動制度中，鑒定啟動決定權是一核心問題，本文就此問題略發管見，作引玉之磚。

一、各國司法鑒定啟動制度之比較

大陸法系和英美法系的司法鑒定啟動制度，大體分為司法官啟動制和當事人啟動制。

(一)司法官啟動制

無論是*年的《刑事訴訟法》，還是*年的《刑事訴訟法》，都把鑒定規定為偵查行為之一種，特指偵查機關指派或聘請具有專門知識的人就案件中某些專門性問題進行科學鑒別和判斷并作出書面鑒定結論的偵查活動。由于刑事訴訟法對鑒定的這種定位，使鑒定一直成為偵查機關的一個特權領域?！度珖舜蟪Ｎ瘯P于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）于*年10月1日起開始實施后，對司法鑒定的啟動權也沒明確規定。

刑事審判實踐中經常出現一個案件被害人、被告人或委托人、辯護人分別委托不同鑒定機構作出的多份鑒定結論，造成了公訴機關和法院在采信證據上的分歧，同時導致無休止的重復鑒定。筆者所在的法院，最近審理了一起檢察機關提起公訴的故意傷害案，被害人趙某的重傷鑒定結論是由其委托人委托鑒定機構作出的，被告人黎某要求重新鑒定，但是又無法繳納鑒定費，法院在是否采信該鑒定結論時，由于刑事訴訟法和《決定》都對司法鑒定的啟動者無明確規定，于是引發了對刑事訴訟中鑒定啟動權問題的思考。

現行《刑事訴訟法》第119條只是規定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定?！睂τ谶@一規定，通常理解為提起鑒定的主體指公安司法機關，而當事人是無權直接聘請鑒定人進行鑒定的。照此理解，上述案例中的鑒定結論在啟動程序上存在問題，不能采信。那么在被告人黎某已無意見的情況下，要求公訴機關重新鑒定，公訴機關又不答應。最后法院采信了該鑒定結論，但是感覺心里不踏實。

司法鑒定的啟動權，英美法系國家與大陸法系國家的司法鑒定啟動模式因采用的訴訟模式不同而有所不同。

英美法系國家實行當事人主義訴訟模式，訴訟程序由當事人雙方自行推動。一個案件是否需要專家鑒定，一般由當事人雙方自行決定，即當事人雙方平等地擁有司法鑒定的啟動權。同時，“法庭可以指定經當事人同意的任何專家證人，也可以根據自己的選擇指定專家證人”。這樣做是為了彌補當事人委托鑒定制度之不足。因為鑒定事項完全由當事人雙方決定、鑒定人由當事人雙方委任的做法，容易導致鑒定人喪失中立性和客觀性，鑒定結論也容易僅僅服務于當事人雙方的需要。

大陸法系國家實行職權主義訴訟模式，鑒定被認為是幫助裁判者發現真相、實現正義的活動，被視為司法權的一部分，因此，司法鑒定的決定權由司法官行使。如《法國刑事訴訟法典》第156條規定：“任何預審法官或審判法官，在案件出現技術方面的問題時，可以根據檢察院的要求，或者依自己的職權，或者依一方當事人的要求，命令進行鑒定。”《德國刑事訴訟法典》第73條、第83條則規定，法官有權決定就某一專門事項進行鑒定，如發現鑒定人的鑒定尚有不足之處，還可以要求原鑒定人或者委托其他鑒定人進行新的鑒定。控辯雙方如果認為案件需要由專家進行鑒定的，可以向法官提出請求，司法警察和檢察機構不擁有進行司法鑒定的直接決定權。

【關鍵詞】精神病刑事案例司法鑒定

作者對本院1998年1月至2006年12月精神病醫學鑒定資料中116例精神病人刑事案件司法鑒定資料分析進行回顧性分析。報道如下。

1臨床資料

1.1一般資料

116例鑒定精神病人中男103例，女13例；年齡17～81歲，平均(33.71±12.46)歲，21～40歲的青壯年96例；婚姻狀態：未婚85例，已婚19例，離婚11例，再婚1例。文化程度：文盲35例，小學46例，初中25例，高中10例。職業分布：無業74例，農民16例，漁民7例，工人4例，干部1例，其他14例。

1.2方法

鑒定人出庭作證的必要性

（一）幫助法官與當事人準確理解鑒定意見司法鑒定是伴隨著科學技術的進步而發展的。在科學還不太發達的時代，由于知識的專業面較小，法官與當事人有可能依據常識理解鑒定意見。而在今天，任何人都不可能掌握所有的科學技術與各類專業知識，人們只能從眾多的知識領域中擇其一二深入研究。所以，無論是法官還是當事人，在面對大多數鑒定意見時都會感到茫然，鑒定人出庭作證的基本任務就是幫助法官與當事人準確地理解鑒定意見，彌補法官與當事人專業知識的不足。（二）解決“多次鑒定”、“重復鑒定”的主要途徑“鑒定意見打架”是我國司法鑒定制度的一大頑疾。風傳一時的“湖南女教師裸死案”、“浙江余姚市幼童方一棟死亡案”即是此種現象的典型案例。從目前鑒定機構的受案情況與法院的審判情況來看，多次鑒定、重復鑒定在我國司法鑒定領域中已成常態，這浪費了司法資源，增加了訴訟成本，使當事人陷入苦不堪言的訴累中。法官面對多種鑒定意見無所適從，只能對多種鑒定意見一律不采用，鑒定意見失去了應有之效力與功能，許多訴訟因此而陷入僵局。鑒定人出庭作證，有利于消除鑒定雙方當事人對鑒定意見的懷疑，有效減少訴訟當事人的訴累，也有利于法官采信正確的鑒定意見。（三）鑒定人履行義務的應有之義鑒定人出庭作證是鑒定人以訴訟參與人的身份參加案件審理的一項訴訟活動，是鑒定人鑒定工作的繼續和延伸，這并非是對鑒定人的附加義務與請求。英美法系國家將鑒定人視為當事人的證人，由當事人負責要求鑒定人出庭，不出庭的直接后果是視為證言無效。我國新刑事訴訟法也明確規定鑒定人不出庭作證的鑒定意見將不予采納。（四）可以對司法鑒定工作進行有效的監督沒有監督，就難以保證鑒定活動合法有序進行，難以實現鑒定的客觀、公正，難以保證鑒定工作質量。從鑒定實踐看，鑒定過程一般不對當事人公開，甚至當事人親自委托的權利都沒有，更談不上對鑒定過程的參與和監督。其原因，一方面在于我國法律尚未明確規定當事人有這方面的權利，另一方面出于鑒定人對自己鑒定技術的保密。所以，在目前的司法實踐中，只能是讓鑒定人出庭作證，公開其鑒定過程，闡述鑒定依據與理由，以增強鑒定活動的透明度，避免暗箱操作。

我國鑒定人出庭制度的缺陷與完善

原刑訴法中沒有關于鑒定人出庭作證的保護及強制鑒定人出庭作證的規定，從而使鑒定人出庭作證遭受打擊報復的惡性案件頻繁發生，加之沒有強制鑒定人出庭作證的規定，大部分鑒定人都不會出庭作證，造成了鑒定意見形式化、無用化的局面。正如丹寧勛爵所言：“沒有一種法律制度有正當理由能強迫證人作證，而在發現證人作證受到侵害時又拒絕給予援助。采用一切可行的手段來保護證人是法庭的職責。否則整個法律訴訟就會一錢不值。”[1]有鑒于此，新刑事訴訟法在鑒定人出庭作證的保護、鑒定人出庭作證的啟動、鑒定人必須出庭作證的情形、不出庭作證的法律后果等方面做出了明確的規定，有了新的突破。新刑事訴訟法關于鑒定人出庭作證方面立法規定是值得肯定的，但是這次修改得不是很徹底，出現了一些新問題。（一）存在問題1.鑒定人出庭作證程序的啟動條件過于嚴格。新刑事訴訟法規定，只有符合公訴人、當事人或者辯護人、訴訟人的異議和人民法院的決定這兩項條件，才能啟動鑒定人出庭程序。也就是說，公訴人、當事人或者辯護人、訴訟人即使對鑒定意見存在異議，也不能依申請啟動鑒定人出庭作證的程序，必須經過人民法院的同意，才能啟動出庭作證的程序。嚴格的條件會造成以下不利的局面：在法院不同意鑒定人出庭作證的情況下，即使當事人對鑒定意見存在疑慮，或者受專業限制，不能夠很好理解鑒定意見作出的過程、原理等方面的專業知識，也不能依申請而要求鑒定人出庭作證。過于嚴格的啟動條件，不利于保障當事人與鑒定人之間對質的權利，致使鑒定意見不能發揮其最大的證明能力，也有違直接、言詞原則的精神。因此，在當事人對鑒定意見有異議要求鑒定人出庭接受質證時，在多數情況下法院應當滿足當事人的合理訴求。2.人民法院自由裁量權過大。人民法院作為審判機關，應當是中立的、被動的，只有這樣，才能公開、公正地審理案件。鑒定人能否出庭作證，完全由人民法院決定，使人民法院擁有很大的自由裁量權，無形中加大了人民法院的職權主義色彩，在人民法院不同意鑒定人出庭的案件中，當事人勢必會申請重新鑒定或者多次鑒定，從而造成司法資源的浪費，降低訴訟效率。3.鑒定人出庭作證保護的可操作性不強。新刑事訴訟法對出庭作證的鑒定人及其近親屬特別保護的措施，具有積極的意義。但是，該項規定的可操作性略顯不足：一是保護的主體不明確，新刑訴中沒有按照訴訟階段劃分各機關的保護責任，而是表述為公、檢、法三機關均可以予以保護，這樣會造成三機關的相互推諉或者權責不明的情況；二是保護主體的能力有限，即使三機關分工明確，仍存在檢察機關、審判機關是否有充足的警力和能力保護鑒定人安全的問題。這些問題是立法理念的理想化與現實實踐相沖突的結果，需要立法機關進行司法解釋予以明確，增強鑒定人出庭保護制度的可操作性。（二）完善對策1.法律應明確規定鑒定人出庭作證費用補償辦法。權利總是與義務相伴隨的，鑒定人出庭作證是鑒定人承擔的一種法律義務，必然需要一定的權利作為保障。[2]《決定》規定，司法鑒定不分級別、不分地域，這樣就使得許多當事人申請委托鑒定機構時，經常委托外地的鑒定機構。如此一來，鑒定人出庭作證常需從一個省到另一個省，其間產生的各種費用如交通費、食宿費、誤工費等對于鑒定人來說是其考慮出庭的主要問題之一。新刑事訴訟法對鑒定人出庭作證費用的補償辦法沒有做出規定，不能不說是一大遺憾。國外如日本刑事訴訟法第173條規定：“鑒定人可以請求交通費、日津貼費、住宿費、鑒定費、接受因鑒定而需要的費用的支付或者償還?！盵3]德國有專門的《證人、鑒定人補償法》，并在德國刑事訴訟法典中規定：對鑒定人要依照《證人、鑒定人補償法》予以補償。[4]現階段，結合我國國情，借鑒國外的立法經驗，盡快明確鑒定人出庭作證費用的補償方式，是提高鑒定人出庭作證積極性的一個重要措施。2.保障鑒定人出庭作證回避制度的貫徹落實。現行法律已注意并相當重視鑒定人回避，并具體規定了鑒定人回避的程序、主體、時間等問題，從理論上來說，鑒定人回避制度已比較完善，只是在實踐操作中卻難以實現。司法實踐中，法院的技術部門將案件委托給鑒定部門后，法官與當事人就開始等待鑒定意見的出具。至于誰是鑒定人，不用說當事人，甚至連法官也不知道，在這樣的情況下，在鑒定意見出具前，豈能談回避二字？此為一方面。另一方面，鑒定機構全國不分地域地委托，就算當事人知道鑒定人的名字，他又怎能知道千里之外的鑒定人與對方當事人有什么關系？由此看來，要保障鑒定人回避制度的落實，確實有一定的難度。要完全避免，也是不現實的。但立法可以規定一些制度，盡可能地防止不公正情況的發生。首先，有沒有回避事由，鑒定人應該是最清楚的，所以法律應當規定鑒定人遇有回避事由時要主動提出回避，否則，法律會給以相應的制裁，以督促鑒定人自動回避。其次，法院在委托鑒定人后，應當將鑒定人的基本情況告知當事人，以便當事人及時行使回避權，避免在出具鑒定意見后才提起回避，浪費司法資源。再次，如果是律師事務所委托的，事務所應當及時將鑒定人情況告知對方當事人，否則鑒定意見不應當作為證據使用?？傊_保鑒定人回避的落實，需要法院與當事人、鑒定人多方的努力，同時還需要法律強有力的支撐。3.確立鑒定人故意或重大過失做虛假鑒定意見的責任追究制度鑒定人的法律責任問題，是司法鑒定制度研究的熱點和難點問題。因為評斷鑒定意見錯誤的標準一直以來是國內外一個頗有爭議的問題。事實上，鑒定意見是一種認識判斷，在沒有成為公理之前，沒有人能絕對證明自己的判斷是正確的，他人的判斷是錯誤的。所以，在確定鑒定人的法律責任時，不能用“錯案”追究制度。一方面，是否錯案，對于許多鑒定意見而言往往是無法確定的；另一方面，由于鑒定材料的條件差、鑒定設備和技術手段落后、鑒定方法不科學、鑒定技術水平低等非鑒定人主觀故意與重大過失而形成的鑒定失誤，對于鑒定人來說是不可避免的，如果追究其責任，確有不公平之處。鑒定意見的正誤只能用客觀標準進行評斷。[5]對鑒定人追究責任，只能是在鑒定過程中，由于鑒定人的故意與重大過失給他人造成損失的，才承擔賠償責任、行政責任，對觸及刑法的，予以追究刑事責任。根據實際情況，法律可以從以下幾個方面確定鑒定人的責任：（1）鑒定人明知鑒定意見是錯誤的而出具虛假結論，無論出于什么原因，都應追究其相應的責任；（2）鑒定人故意損毀、更換鑒定資料，給鑒定帶來嚴重后果的；（3）鑒定人重大過失造成鑒定資料遺失、失去鑒定條件的；（4）鑒定人在鑒定過程中故意或重大過失泄露案內秘密的；（5）鑒定人明知存在法定回避情形而不主動回避的。鑒定機構應當承擔監督職責，對鑒定人出現以上情形，可以先對鑒定機構進行處罰，然后由鑒定機構向鑒定人追償。鑒定人承擔刑事責任的，對鑒定機構也應進行相應的處罰。4.加強司法鑒定人員的執業規范和職業道德教育。涉及鑒定的范圍日益增多，鑒定技術方法也不斷更新變化，這必然要求不斷加強對鑒定人的職業技能培訓和再教育。司法鑒定人良好的職業道德是司法鑒定事業健康發展的基石，不斷加強對司法鑒定人員的培訓既是可行的也是必要的。國家應該在全國設立若干司法鑒定人培訓中心，對全國的鑒定人進行定期培訓并記錄在案，以提高鑒定人辦案的效率，確保鑒定意見的科學性、準確性與公正性，推動司法鑒定事業健康有序的發展。

本文作者：張杰工作單位：江蘇師范大學

刑事訴訟法

筆者認為刑事訴訟中的鑒定，并不是偵查行為的一種，也不是司法機關的專屬權利。鑒定結論只是一個證據，證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。與案件有關的人員或者了解案情的公民由提供證據的義務。現行刑事訴訟法第121條和第159條也規定了當事人可以申請補充鑒定和重新鑒定，沒有規定直接委托鑒定和直接申請鑒定是不完善的。因此我國應與國際接軌，借鑒當事人主義模式，采用控、辯雙方都有權提起鑒定的方式。換言之，公安機關、人民檢察院和當事人可以聘請鑒定人就案件中的某些專門性問題進行鑒定，這樣有利于在刑事訴訟中更有效地保障當事人的合法權益。

鑒定啟動模式的選擇問題，由于現行訴訟法沒有規定，要明確我國司法鑒定的啟動權，必須對《刑事訴訟法》第119條做廣義的理解，既然規定了當事人可以申請補充鑒定或者重新鑒定，那么申請鑒定的權利應該是對該權利的合理延伸。擴大當事人有直接委托鑒定的權利，是控辯平等的要求，對加強庭審對抗，改善審判方式都有積極意義。社會的現實也是，從一元化的鑒定體制向多元化的鑒定體制過渡后，一般的傷害案件發生了要鑒定為重傷的，公安機關才介入偵查；如果是輕傷，一般由當事人自訴，這個重傷或輕傷的鑒定先都是由當事人或委托人委托鑒定的。如果對當事人或委托人委托鑒定的結論不采信，那么只好由偵查機關重新委托鑒定。不僅浪費時間和金錢，而且造成訴訟的拖延。實際上把鑒定結論作為一種證據來審查，問題一下就可以解決，何必在鑒定由誰啟動的問題上過多糾纏。當然在修改《刑事訴訟法》時，對鑒定啟動權問題作出明確規定更好。

無論是1979年的《刑事訴訟法》，還是1996年的《刑事訴訟法》，都把鑒定規定為偵查行為之一種，特指偵查機關指派或聘請具有專門知識的人就案件中某些專門性問題進行科學鑒別和判斷并作出書面鑒定結論的偵查活動。由于刑事訴訟法對鑒定的這種定位，使鑒定一直成為偵查機關的一個特權領域?！度珖舜蟪Ｎ瘯P于司法鑒定管理問題的決定》（簡稱《決定》）于2005年10月1日起開始實施后，對司法鑒定的啟動權也沒明確規定。

刑事審判實踐中經常出現一個案件被害人、被告人或委托人、辯護人分別委托不同鑒定機構作出的多份鑒定結論，造成了公訴機關和法院在采信證據上的分歧，同時導致無休止的重復鑒定。筆者所在的法院，最近審理了一起檢察機關提起公訴的故意傷害案，被害人趙某的重傷鑒定結論是由其委托人委托鑒定機構作出的，被告人黎某要求重新鑒定，但是又無法繳納鑒定費，法院在是否采信該鑒定結論時，由于刑事訴訟法和《決定》都對司法鑒定的啟動者無明確規定，于是引發了對刑事訴訟中鑒定啟動權問題的思考。

現行《刑事訴訟法》第119條只是規定："為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。"對于這一規定，通常理解為提起鑒定的主體指公安司法機關，而當事人是無權直接聘請鑒定人進行鑒定的。照此理解，上述案例中的鑒定結論在啟動程序上存在問題，不能采信。那么在被告人黎某已無意見的情況下，要求公訴機關重新鑒定，公訴機關又不答應。最后法院采信了該鑒定結論，但是感覺心里不踏實。

刑事司法鑒定是刑事訴訟中，為查明案情由鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。在刑事訴訟中，鑒定是偵查行為的一種，也是證據形成的途徑之一。鑒定結論作為“科學證據”具有較強的證明力，對于訴訟結果具有舉足輕重的作用。2011年，全國人大常委會對《刑事訴訟法》修正，涉及鑒定制度的包括鑒定結論的稱謂、鑒定人出庭作證、鑒定人簽名等，鑒定模式的選擇、鑒定制度的地位、鑒定程序的啟動、重新鑒定問題、鑒定次數問題等也納入學界視野，成為刑事訴訟法修正熱議的話題。筆者從事刑事訴訟實務，特將刑事司法鑒定實務中發現的典型問題予以分析論證，以期對刑事訴訟文明進程貢獻綿薄之力。

一、法律應當對鑒定時限進一步規范

(一)現行關于鑒定時限的相關規定

關于鑒定時限的定義，立法上并無明確規定。司法部《司法鑒定程序通則》第26條規定:“司法鑒定機構應當在與委托人簽訂司法鑒定協議書之日起三十個工作日內完成委托事項的鑒定。鑒定事項涉及復雜、疑難、特殊的技術問題或者檢驗過程需要較長時間的，經本機構負責人批準，完成鑒定的時間可以延長，延長時間一般不得超過三十個工作日。司法鑒定機構與委托人對完成鑒定的時限另有約定的，從其約定?！奔毞治鲋疽幎ㄖ皇撬痉ㄨb定結構接受委托之后完成鑒定的時間，實務中鑒定時限應當包括鑒定時機的選擇、鑒定過程的進行和鑒定的完成等統一的過程。在刑事訴訟實務中，鑒定對象不同，鑒定時限亦有差異。若是固定不變的鑒定對象如痕跡、實物、文字等，鑒定時限對鑒定結果不會有太大影響;而對于處于變化中的鑒定對象，如人體損傷，在不同的時限鑒定會出現不同的傷情結果。司法部司法鑒定科學技術研究所編著的《人體損傷程度司法鑒定指南》(以下簡稱《指南》)對人體損傷鑒定時限有專門的說明，該《指南》“總論—鑒定時限”部分提出:“凡不影響容貌和組織、器官功能的損傷，鑒定時限不超過1個月至3個月;凡影響容貌和組織、器官功能的損傷，鑒定時限不超過3個月至6個月;疑難復雜、一時不能確定的損傷，鑒定時限不超過1年?！薄吨改稀吩凇皻巳菝?、聽力鑒定、視力鑒定”等部分，都對鑒定時限做出了說明，如“損傷后有視力下降的最好應在傷后1周左右進行常規視力檢查，傷后3－6個月并臨床治療基本終結后，再經復查視力作出鑒定結論?！?/p>

(二)鑒定時限的實務意義與不足

由于人體損傷存在治療康復過程，鑒定時限的選擇對于傷害類案件的結果影響重大，過早進行鑒定傷害后果顯示會很嚴重，治療結束之后鑒定后果可能相對較輕。筆者辦理王某傷害周某案件，王某造成周某左肘鷹嘴骨折，辦案機關在進行鑒定時內固定尚未拆除，周某左肘無法活動，鑒定結果為重傷(六級傷殘)，等內固定拆除后重新鑒定時，周某左肘可以自由活動，鑒定結果為輕傷。由此，對于變化中的鑒定對象，尤其是傷害類案件的人體損傷鑒定，應當將鑒定時限作為必須考量的因素。其他鑒定，如法醫病理鑒定、法醫精神病鑒定，包括物證類鑒定、毒物鑒定等，鑒定時限選擇對鑒定結果也具有直接的意義。

一、刑事強制醫療制度概述

刑事法領域中的強制醫療通常被認為是保安處分的一種，是對實施了危害行為的精神疾病患者適用的旨在隔離排害和強制醫療的刑事實體措施，目的在于消除精神病患者的人身危險性，防止再犯，達到防衛社會的目的。［1］它對于精神病人的疾病治療、權益保障以及消除其人身危險性、預防其再次危害社會、維護公共安全都有著極為重要的作用和意義。刑事強制醫療制度與我國《刑法》第18條規定的政府強制醫療措施有諸多共同點，如二者適用對象都是依法不負刑事責任的精神病人，適用都需要經過法定鑒定程序，都是為了防止精神病人繼續危害他人和社會。但二者也存在著諸多不同，主要體現在:1、性質不同。刑事強制醫療制度是刑事訴訟法規定的特別程序，而后者屬于刑法授予政府的刑事執行權;2、啟動主體不同。前者的啟動主體是檢察機關或法院，后者的啟動主體較為混亂，包括公安機關、精神病院、訴訟當事人、監護人等;4、決定主體不同。前者的決定主體為人民法院，后者的決定主體一般為政府部門或公安機關;3、適用條件不同。新刑事訴訟法第284條中規定:“有繼續危害社會可能的，可以予以強制醫療”，可以理解為“社會危害性”作為強制醫療的主要條件;根據《刑法》第18條第1款規定，政府強制醫療將家屬和監護人的看管和醫療作為強制醫療的前置程序，家屬或者監護人的看管或醫療不足以防止其危險性的，才由政府強制醫療。

二、我國刑事強制醫療制度的現狀分析

《刑事訴訟法》特別程序中用五個條款對強制醫療程序進行了規定，依次包括適用對象與決定主體、審理程序、強制醫療決定的定期評估與解除以及人民檢察院的法律監督。這五個條款基本上勾勒出強制醫療程序的輪廓，但存在一些不明確、不完善之處，需要予以改進，也需要通過實踐發現其問題，促進其進一步完善。

(一)所規定的適用對象單一

依照刑事訴訟法第284條規定，實施強制醫療的對象為“經過依法鑒定確認不負刑事責任”的人。綜觀國外的立法，強制醫療的對象不限于此，還應包括限制刑事責任能力人和無受審能力的精神病人。［2］《俄羅斯聯邦刑法典》第97條第1款規定對無執行刑罰能力和限制刑事責任能力的精神病人可以采取強制醫療措施;英國強制醫療的適用對象還包括有病無罪、無受審能和服刑期間患病的精神病人;德國、蒙古國刑法典強制醫療的對象同時還包括無受審能力和執行刑罰能力的精神病人［3］。對于無受審能力的精神病人，根據目前法律規定和實踐操作，法院裁定中止審理后，待其病情好轉后再繼續審理。如果此種精神病人的家人無力或不愿給予治療，其仍然有潛在的社會危害性。