[摘要]：比例原則是大陸法系國家和地區行政法領域的一項重要原則，該原則因其保護公民權利的功能而素有行政法上“皇冠原則”的美譽。但在我國，比例原則并未得到足夠重視。本文在對行政法比例原則的淵源、內涵進行分析的基礎上，進一步論述了比例原則的法律地位、適用范圍以及比例原則在行政法上的適用。

[關鍵詞]：比例原則淵源適用

一、比例原則概說

（一）比例原則的淵源

比例原則，又稱為禁止過度原則。是指行政主體實施行政行為應兼顧行政目標的實現和保護相對人的權益，如果行政目標的實現可能對相對人的權益造成不利影響，則這種不利影響應被限制在盡可能小的范圍和限度之內，二者有適當的比例。

比例原則著眼于法益的均衡，以維護和發展公民權為最終歸宿，是行政法上控制自由裁量權行使的一項重要原則。

[摘要]行政比例原則是行政法的基本原則，目的是為了規范、制約行政自由裁量權而定的，目前大部分國家的行政法中都規定了該原則。我國司法實踐中已出現適用行政比例原則作為判決依據，但立法上卻未將其明確為我國行政法的基本原則。本文通過對行政比例原則的產生發展、概念的闡述以及與相關行政法基本原則的辨析，提出我國確立行政比例原則中應注意的問題，以求教于方家。

[關鍵詞]行政法比例原則合理性原則

引言

行政比例原則是為了規范、制約行政自由裁量權而創立的一項行政法基本原則，其基本含義是國家應該以給公民及社會帶來最小損失或者最大受益的方式來追求、實現其行政目標。近些年來，隨著行政自由裁量權的日益擴張，行政比例原則在很多國家和地區都受到了相當程度的重視，我國的學術界對行政比例原則的關注也在不斷加溫。由于行政比例原則能夠有效地規制行政自由裁量權，一些學者甚至將其與民法中的誠實信用原則等同起來，稱其為行政法領域的“帝王條款”。1目前，已經有一些大陸法系的國家和地區在其行政法中規定了行政比例原則，而我國的立法到目前為止還沒有相關的規定，但從現實的需要來看，無論是為了促進依法行政還是法治國理想的實現，我國都有必要早日確立行政比例原則。

我國的行政立法領域雖然還沒有確立行政比例原則，但在行政司法領域，行政比例原則卻早已經取得了突破。2000年，在“匯豐公司訴哈爾濱市規劃局”1一案中，最高人民法院在其判決中大膽地適用了行政比例原則，這雖然不是行政比例原則在我國司法領域的第一次亮相，但卻意味著學者們鼓吹了多年、倡行于一些大陸法系國家的行政比例原則終于得到了我國最高司法機構的認可。這不但會在案例指導的意義上影響下級法院對行政比例原則的適用，還會在很大程度上影響我國未來行政立法尤其是行政程序法立法對行政比例原則的態度。

一、行政比例原則的產生和發展

[摘要]行政比例原則是行政法的基本原則，目的是為了規范、制約行政自由裁量權而定的，目前大部分國家的行政法中都規定了該原則。我國司法實踐中已出現適用行政比例原則作為判決依據，但立法上卻未將其明確為我國行政法的基本原則。本文通過對行政比例原則的產生發展、概念的闡述以及與相關行政法基本原則的辨析，提出我國確立行政比例原則中應注意的問題，以求教于方家。

[關鍵詞]行政法比例原則合理性原則

引言

行政比例原則是為了規范、制約行政自由裁量權而創立的一項行政法基本原則，其基本含義是國家應該以給公民及社會帶來最小損失或者最大受益的方式來追求、實現其行政目標。近些年來，隨著行政自由裁量權的日益擴張，行政比例原則在很多國家和地區都受到了相當程度的重視，我國的學術界對行政比例原則的關注也在不斷加溫。由于行政比例原則能夠有效地規制行政自由裁量權，一些學者甚至將其與民法中的誠實信用原則等同起來，稱其為行政法領域的“帝王條款”。1目前，已經有一些大陸法系的國家和地區在其行政法中規定了行政比例原則，而我國的立法到目前為止還沒有相關的規定，但從現實的需要來看，無論是為了促進依法行政還是法治國理想的實現，我國都有必要早日確立行政比例原則。

我國的行政立法領域雖然還沒有確立行政比例原則，但在行政司法領域，行政比例原則卻早已經取得了突破。2000年，在“匯豐公司訴哈爾濱市規劃局”1一案中，最高人民法院在其判決中大膽地適用了行政比例原則，這雖然不是行政比例原則在我國司法領域的第一次亮相，但卻意味著學者們鼓吹了多年、倡行于一些大陸法系國家的行政比例原則終于得到了我國最高司法機構的認可。這不但會在案例指導的意義上影響下級法院對行政比例原則的適用，還會在很大程度上影響我國未來行政立法尤其是行政程序法立法對行政比例原則的態度。

一、行政比例原則的產生和發展

摘要：比例原則在規制行政機關濫用自由裁量權的過程中發揮著重要作用。然而，由于《行政法》中并未規定具體的量化標準，實踐中往往會出現行政處罰目的偏差、行政處罰畸重或畸輕等問題，違背了行政處罰的公益性利益。因此，行政主體在實施處罰行為時不僅僅要遵循妥當性、必要性和狹義比例性原則，更應當合理界定處罰動機、處罰目的和處罰結果之間的關系，切實做到行政處罰與維護公民合法權益相統一。

關鍵詞：比例原則；行政處罰；合理化

一、比例原則概述

（一）比例原則的演進

德國學者奧托·邁耶最早提出比例原則這一理念，他在《德國行政法》中提出：“不得過度侵犯人權”。［1］而后，著名行政法學者弗萊納又提出了更深層次的構想，他認為：“行政機關只有在萬般無奈的情形下才可實施最為嚴厲的處罰手段?！?913年，德國學者耶律納克又進一步提出了“適當性”原則。1950年德國制定的《行政執行法》和1953年制定的《聯邦行政執法法》規定了手段與目的之間的比例應當適度。至此，比例原則的三個內涵層面得以構建?！吨腥A人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）從制定到修改，一直都秉承“比例原則”精神，并在實踐中不斷指導行政行為。

（二）比例原則的內涵

1比例原則概述

行政法意義上的比例原則，是指行政機關實施行政行為應兼顧行政目標的實現和保護相對人的權益，如果為了實現行政目標可能對相對人權益造成某種不利影響時，應使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度，使二者處于適度的比例。比例原則具有實體和程度兩方面的涵義。就實體而言，比例原則是指行政主體行政權力的行使，不能給相對人造成超過行政目的之價值的侵害，否則就不合比例。實體合比例主要是從價值取向上來規范行政權與行政相對人之間的合理關系。就程序而言，比例原則是指行政主體所采取的措施與要達到的行政目的之間必須具有合理的對應關系。由于任何實體性的結果都必須經過一定的程序而達到，所以程序合比例是實體合比例的保障，實體合比例是程序合比例的最終體現。比例原則是德國人奧托·麥耶(QttoMayer)在其《德國行政法》中最先揭示出來的。有人講，:比例原則“如同民法之“誠信原則”一般，以帝王條款的姿態，君臨公法學界，成為公法學上最重要的原則之一。許多國家如荷蘭、葡萄牙、日本通過借鑒和吸收，將比例原則轉化為適合本國的法律原則。

比例原則是從法治國原則中演繹出來的，有廣義、狹義之分，廣義的包含適當性原則，必要性原則和狹義比例原則。

1.1適當性原則，又稱適合性原則、妥當性原則，指行政行為對于實現行政目的、目標是適當的。也就是說行政機關采取的措施及方法應有助子行政目的之實現，否則即違反適當性原則。

1.2必要性原則，又稱最溫和方式原則，最小損害原則，指行政行為應以達到行政目的、目標為限，不能給相對人權益造成過度的不利于影響即有多種同樣可達成行政目標之方法可供選擇時，行政機關應選擇對相對人權益侵害最小者，不能超出必要的限度，否則即違反必要性原則。如稅務部門有權扣押欠稅者財產，若其可在扣押產品與扣押設備之間選擇，則一般應選擇前者，因為這對欠稅者的損害相對較小，

1.3狹義比例原則，指行政行為的實施應衡量其目的達到的利益與侵及相對人的權益二者孰輕孰重。只有前者重于后者，其行為才具合理性，行政行為在任何時候均不應給予相對人權益以超過行政目的、目標本身價值的損害。此原則要求行政機關不得任其所欲地行使其自由裁量權，行政機關有義務在社會利益和個人利益之間做出平衡，同時，行政機關必須避免采取一種對某一個人生活方式產生實質性負擔的行為。如警察使用槍支的目在于制服犯人，若警察鳴槍示警后，犯人已畏服，則行政目的即已達到。此時，警察仍向犯人射擊致其傷亡，則該侵害與行政目的不存在均衡關系，從而違背了狹義比例原則。

摘要：比例原則被譽為行政法的“皇冠原則”，是行政權運行的一條重要原理，然而長期以來我國在制定一些行政法律時卻往往疏于對此原則的應用或者關注，導致許多行政行為雖然是有法可依，但卻無“度”可適，以致公眾常抱怨顯失比例的自由裁量無異于“無法可依”。為了解決這一矛盾，我們在此引介國外行政法中的比例原則，以期達到“它山之石，可以攻玉”的效果。

Abstract：Theprincipleofproportionalityiswellknownas“theprincipleofcrown”inadministrativelaws，andalsoisoneimportantoperationtheoryofadministrativepower.However，foralongtimeweoftenignoredthisprinciplewhenmakingadministrativelaws.Therefore，administrativeactionswerecarriedoutaccordingtothelawsconcerned，yettheycouldn‘tbeadjustedtotheproperlimits.There’snodoubtthatcomplainsabouttheIMPROPERadministrativeactionsoccurred.Underthecircumstancesit‘shelpfultointroducetheprincipleofproportionalityinforeignadministrativelaws.

Keywords：administrativelaws；administrativepower；theprincipleofproportionality；policepower

德國行政法學鼻祖奧托。麥耶在其著名的《德國行政法》一書中，揭示了行政權運行的一條重要原理，即行政權追求公益應有凌越私益的優越性，但行政權力對人民的侵權必須符合目的性，并采行最小侵害之方法。這就是所謂的“比例原則”（亦稱“適當原則”、“禁止過分原則”、“最小損害原則”等等）。比例原則是憲法與行政法的核心原則，它是通過考察目的與手段的關系，尤其是考察目標價值的實現不能過分損害公民的基本人身財產權利這一方面，來防止超限度地破壞利益與價值的均衡。比例原則源于正義的請求，它要求在保護與平衡的意義上對個人利益與公共利益仔細進行斟酌，以得到較為合理的結果，避免過分的和錯誤的立法與行政決定，尤其是要具體斟酌國家與公民利益在沖突狀況下的失衡度。比例原則就其功能是體現了平衡的正義，即用平衡目的與手段來體現法的正義。原則上說比例原則所包含的原則成分在許多法律領域，尤其在有法律限定條款的及立法者留有空間的范圍均能發揮其平衡與保護作用。奧托。麥耶自己曾將比例原則譽為行政法的“皇冠原則”。我國臺灣著名行政法學者陳新民教授認為：“比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，其在行政法學中所扮演的角色，可比擬‘誠信原則’在民法居于‘帝王條款’之地位，所以，吾人稱比例原則是行政法中之‘帝王條款’，當不為過?！保?］

行政法意義上的比例原則，是指行政權力的行使除了有法律依據這一前提外，行政主體還必須選擇對人民侵害最小的方式來進行。行政法學中的比例原則具有實體和程序兩方面的涵義。就實體而言，比例原則是指行政主體行政權力的行使，不可給予相對人超過行政目的之價值的侵害，否則就不合比例。實體合比例主要是從價值取向上來規范行政權與相對人之間的合理關系。就程序而言，比例原則是指行政主體所采取的措施與要達到的行政目的之間必須具有合理的對應關系。由于任何實體性的結果都必須經過一定的程序而達到，所以，程序合比例是實體合比例的保障，實體合比例是程序合比例的最終體現。

傳統地講，比例原則具有以下三層含義：

[摘要]比例原則是許多國家行政法上一項重要的基本原則。學界通說認為，比例原則包含適當性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則。行政法中比例原則是指行政權力的行使除了有法律依據這一前提外，行政主體還必須選擇對人民侵害最小的方式進行。比例原則對我國行政法治建設具有很強的借鑒意義。

[關鍵詞]行政法；比例原則；借鑒

19世紀以來，德國在行政法學中提出了比例原則，目前已為世界很多國家所采納，但在我國尚未為人們所充分認識。本文擬在對行政法中比例原則的涵義進行界定的基礎上，探求我國行政法治建設借鑒比例原則的必要性與可行性。

一、淵源與內涵：比例原則概念之界定

比例原則的思想最早可追溯至英國大憲章的規定，人們不得因為輕罪而受重罰。19世紀，德國的警察法中首次出現比例原則觀念，之后比例原則在理論與實踐中均得到了極大的發展。德國行政法學者奧托·邁爾（Ottomayer）在1895年出版的《德國行政法》中，主張“警察權力不可違反比例原則”。1923年在同書第三版中認為，“超越必要性原則即違法的濫用職權行為”。20世紀初，德國另一位行政法學者弗萊納（F·Fleiner）在《德國行政法體系》一書中用“不可用大炮打小鳥”的名言，比喻警察行使權力的限度。觀念上倡行的結果是比例原則在法律上的體現。1931年的《普魯士警察行政法》規定，警察處分必須具有必要性方屬合法。同時該法第14條對必要性定義為：“若有多種方法足以維持公共安全或秩序，或有效地防御對公共安全或秩序有危害之危險，則警察機關得選擇其中一種，惟警察機關應盡可能選擇對關系人與一般大眾造成損害最小方法為之?！贝艘涣⒎ɡC，被德國各邦廣泛采納。[1]在司法實踐中，當時的高級行政法院將警察采取的措施是否超過為實現目的所需的必要限度作為審查內容之一。隨著民主、法制的發展，比例原則后來超越了警察法領域，被德國聯邦法院賦予憲法地位，但其核心內容仍是行政成本應與行政效果之間保持合理的比例關系。比例原則要求行政主體的行政活動，在合法的范圍內，注意合理的比例和協調。[2]

比例原則的概念有廣狹之分。狹義比例原則是廣義比例原則的一個下位概念。對于廣義比例原則含義，在學說及其用語上，不同學者并不一致。通說認為比例原則包含適當性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則。我們可以稱之為“三分法”。也有的學者主張“二分法”，認為必要性原則與合比例性原則兩個子原則即已經能夠表達比例原則的含義。[3]有的學者則提出“四分法”，將比例原則的內涵表述為符合憲法原則、有效性原則、必要性原則和狹義上的比例原則。[4]在此，筆者采用“三分法”，對“傳統”比例原則的適當性原則、必要性原則及狹義的比例原則作一概述。

[摘要]比例原則是許多國家行政法上一項重要的基本原則。學界通說認為，比例原則包含適當性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則。行政法中比例原則是指行政權力的行使除了有法律依據這一前提外，行政主體還必須選擇對人民侵害最小的方式進行。比例原則對我國行政法治建設具有很強的借鑒意義。

[關鍵詞]行政法；比例原則；借鑒

19世紀以來，德國在行政法學中提出了比例原則，目前已為世界很多國家所采納，但在我國尚未為人們所充分認識。本文擬在對行政法中比例原則的涵義進行界定的基礎上，探求我國行政法治建設借鑒比例原則的必要性與可行性。

一、淵源與內涵：比例原則概念之界定

比例原則的思想最早可追溯至英國大憲章的規定，人們不得因為輕罪而受重罰。19世紀，德國的警察法中首次出現比例原則觀念，之后比例原則在理論與實踐中均得到了極大的發展。德國行政法學者奧托·邁爾（Ottomayer）在1895年出版的《德國行政法》中，主張“警察權力不可違反比例原則”。1923年在同書第三版中認為，“超越必要性原則即違法的濫用職權行為”。20世紀初，德國另一位行政法學者弗萊納（F·Fleiner）在《德國行政法體系》一書中用“不可用大炮打小鳥”的名言，比喻警察行使權力的限度。觀念上倡行的結果是比例原則在法律上的體現。1931年的《普魯士警察行政法》規定，警察處分必須具有必要性方屬合法。同時該法第14條對必要性定義為：“若有多種方法足以維持公共安全或秩序，或有效地防御對公共安全或秩序有危害之危險，則警察機關得選擇其中一種，惟警察機關應盡可能選擇對關系人與一般大眾造成損害最小方法為之?！贝艘涣⒎ɡC，被德國各邦廣泛采納。[1]在司法實踐中，當時的高級行政法院將警察采取的措施是否超過為實現目的所需的必要限度作為審查內容之一。隨著民主、法制的發展，比例原則后來超越了警察法領域，被德國聯邦法院賦予憲法地位，但其核心內容仍是行政成本應與行政效果之間保持合理的比例關系。比例原則要求行政主體的行政活動，在合法的范圍內，注意合理的比例和協調。[2]

比例原則的概念有廣狹之分。狹義比例原則是廣義比例原則的一個下位概念。對于廣義比例原則含義，在學說及其用語上，不同學者并不一致。通說認為比例原則包含適當性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則。我們可以稱之為“三分法”。也有的學者主張“二分法”，認為必要性原則與合比例性原則兩個子原則即已經能夠表達比例原則的含義。[3]有的學者則提出“四分法”，將比例原則的內涵表述為符合憲法原則、有效性原則、必要性原則和狹義上的比例原則。[4]在此，筆者采用“三分法”，對“傳統”比例原則的適當性原則、必要性原則及狹義的比例原則作一概述。

一、比例原則之概念界定

（一）比例原則的含義以及適用領域

比例原則是在符合憲法的前提下，先考慮手段的有效性，再選擇對公民權益侵害最小的手段來實現同樣可以達到目的的目標。最后還必須進行利益上的總體斟酌。考察此手段實現的目標價值是否過分高于因實現此目標所適用的手段對公民的人身財產等基本權利的損害價值。

我國現有法律規范中沒有明確規定比例原則，但是比例原則在公法領域中廣為適用，有的學者稱之為公法領域的軟化劑，如刑法中的罪行相適應原則，訴訟法中程序的啟動以及證據的采用等也體現了比例原則。另外，比例原則在私法領域中也有所體現，如民法上對物權的限制。同時，法理學中也蘊含著比例原則，如在法律原則的適用上，必須采取比例原則，方能排斥法律規則而適用法律原則。

（二）行政法上比例原則的起源與含義

比例原則作為行政法的基本原則是德國的首創，這源于19世紀德國的警察法學,由德國行政法學者托?邁爾首先提出，他主張警察權力不可違反比例原則。德國另外一位行政法學家弗萊那在《德國行政法體系》中曾指出不可用大炮打小鳥的名言來比喻警察行使權力的限度。后來，德國借由聯邦憲法法院的判決，將此原則概念化與體系化，并且從行政法位階躍至憲法位階。現在，比例原則已成為德國對行政行為進行司法控制的最有力的理論依據。

一、比例原則的內涵

比例原則內涵有廣義與狹義之分，狹義的比例原則是廣義的比例原則的下位概念。文章以廣義的比例原則作為研究對象來闡述比例原則的內涵。廣義的比例原則包括妥當性原則、必要性原則、狹義的比例原則。第一，妥當性原則是指行政機關在行使行政行為時，以法律為依據。行政機關所采取的行為所要達到的目的限于法律所預設的、所允許的目的。即法律所保護的公共利益。可見，妥當性原則就是需要行政機關根據立法背景、法律的整體精神、條文間的關系、規定含義等因素作出綜合判斷達到立法者的預期目的。第二，必要性原則，又稱最少侵害原則。是指當行政權行使的時候，應盡量把對相對人的損害限制在最小范圍內。也就是說，當有多種行政手段可供行政機關行使時，應當選擇對相對人權益侵害最少的一種手段?？梢?，該原則的基本要求在于使用“必要的手段”，這種“必要的手段”可以理解為，行政機關所采取的手段是為了實現公共利益所必要的且對相對人侵害最小的。因此我們可以認為，必要性原則所指的必要性是指“必要的手段”，這種手段是必須要采取的手段，在可供選擇的行政手段中對相對人的權益侵害最小，同時又能達到行政目的。第三，狹義比例原則，又稱為相稱性原則。是指行政機關對行政相對人合法權益的干預要在一定的范圍內，即要適度。行政機關所要達到的行政目的與對相對人合法權益的干預需是相稱的。具體而言，是指某項具體行政行為雖是為了達到行政目的所必要的，但實施該行政行為將損害行政相對人權益的實現，且達到了較為嚴重的程度，那么該項行政行為的行使就違反了相稱性原則。這就是說，行政主體在實施行政行為時，要在預期目的與可能對相對人造成的損害之間平衡，只有在行政目的重于可能造成的損害時，行政機關才能實施行政行為，否則，行政機關就要權衡，看是否有必要實施。

二、比例原則在我國適用

比例原則在我國行政法中尚處于較為空白的狀態，多是翻譯國外的著作，尤其是德國相關方面的著作。怎樣使該原則更好的運用于行政法上，將是一個亟待解決的問題。文章提出了一些相關的思考。

(一)比例原則在行政法上適用

比例原則在行政權的運作上體現在行政手段與行政目的之間的關系，這是比例原則屬性的體現。比例原則保障行政立法和行政執法的公正性，依比例原則行使行政權正是依法行政的體現。因此，行政行為需要遵循比例原則。在行政機關在行使行政權中會面臨各種利益的矛盾和沖突，盡管這些利益并不總是矛盾和沖突的，但這是沒辦法避免的。要緩解這些矛盾和沖突，就要平衡各種利益之間的關系，使各種利益之間形成一種適度的比例關系。這些沖突和矛盾包括很多，例如公共利益與個人利益的沖突和矛盾、強勢群體與弱勢群體之間的沖突和矛盾，在通常情況下，先前的利益重于后者的利益，行政目的也是側重實現先前利益。當兩者發生矛盾和沖突時，通常要求后面利益服從先前利益。然而依據比例原則，這種服從并不是絕對的。行政機關需要在兩者利益之間進行平衡，衡量這些利益之間孰輕孰重，然后再行使行政裁量權。在判別兩個利益時，如果后者的利益遠遠大于先前的利益，那是否需要犧牲后面的利益作為代價，來保障先前利益的實現。行政機關是否能在權衡的同時，探尋出一條既能實現行政權又不會損害后者利益的出路。如果二者的利益都能最大化，那么即是行政效能的最大化。如行政機關在處理房屋拆遷或者土地征收時，很可能會發現這些項目所要達到的行政目的更多的是空洞的，對于公共利益的實現幫助不大，甚至有些沒有。這樣一來，先前利益與后者利益之間所要達到的行政目標遠不成比例。以犧牲弱勢群體的利益或者個人的利益換取這些虛無的工程，在這種情況下，難道還應要求相對人無條件地以弱勢群體利益或者個人利益服從行政機關所主張的“公共利益”嗎?顯然不是。相反，行政機關應當根據比例原則，衡量兩者利益之間的關系，進行取舍。