《行政處罰法》實施近六年來，隨著司法實踐的不斷深入，該法立法方面存在的一些缺陷也不斷顯現出來，本文擬對此作一簡要地分析。

一、違法行政處罰行為方面的缺陷

《行政處罰法》第三條第二款明確規定："沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效"。這是行政處罰法定原則的具體表現，同時也表明行政處罰的實施必須依照法定依據和法定程序進行，以防止行政處罰權的違法行使，但這一規定與行政行為的"推定有效"原則（又稱"效力先定"原則）及《行政訴訟法》等法律的有關規定不相協調。

首先，行政行為一經作出，就具有法律約束力，自始就推定為合法有效，當事人應當依照行政行為所決定的內容加以履行，這是行政法上公認的規則。作為行政行為之一種的行政處罰，當然也具有這種特征。行政機關作出的行政處罰，是代表國家行使管理權，一經作出就具有強制力和執行力，即使它是不符合法定條件的，在沒有被有關國家機關經過一定程序確認為違法并撤銷其效力之前，它仍然是有效的，仍然對有關當事人具有法律約束力。當事人如果認為行政處罰缺乏法定依據或者違反法定程序而構成違法處罰，也不能自行否認其效力，而必須先履行行政處罰決定，然后通過行政復議及行政訴訟程序確認該行政處罰是否違法。

其次，依據《行政處罰法》的規定，沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。這一規定是否意味著對于符合此類情形的行政處罰，當事人從一開始就可以拒絕接受？從《行政處罰法》第六條的規定來看，對行政處罰不服的，當事人有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟。這里所講的"對行政處罰不服的"，既包括對被最終確認為合法的行政處罰的不服，也包括對被最終確認為違法的行政處罰的不服。即使行政處罰被確認為違法，根據《行政處罰法》第四十五條、《行政復議法》第二十一條、《行政訴訟法》第四十四條規定，當事人在行政復議或者行政訴訟過程中仍應履行原行政處罰決定。顯然，簡單地規定"沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效"，會對復議和訴訟期間行政處罰決定不停止執行這一規定帶來很大的影響，不利于這一規定的貫徹實施。

再次，行政處罰最終被確認為無效的原因有諸多情形，除了沒有法定依據或者違反法定程序之外，還包括主要證據不足的、超越職權的以及濫用職權的情況。對符合這五種情形之一的具體行政行為，《行政訴訟法》明確規定人民法院均應判決撤銷，否定其效力。而《行政處罰法》僅僅規定了沒有法定依據和不遵守法定程序的行政處罰無效，因而是不全面的。

1.行政處罰的原則

(1)處罰法定原則。對違法行為給予行政處罰的規定必須公布；未經公布的，不得作為行政處罰的依據。

(2)公正公開的原則。行政處罰法第四條規定，行政處罰遵循公正、公開的原則。

(3)處罰與教育相結合的原則。行政處罰法第五條規定，實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。設定和實行行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。

(4)保障當事人陳述權利原則。行政處罰法第三十二條規定，當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據，應當進行復核；當事人提出的事實、理由和證據成立的，行政機關應當采納。

(5)一事不再罰原則。行政處罰法第二十四條規定，對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。

【章名】第一章總則

第一條為了規范行政處罰的設定和實施，保障和監督行政機關有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權益，根據憲法，制定本法。

第二條行政處罰的設定和實施，適用本法。

第三條公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規或者規章規定，并由行政機關依照本法規定的程序實施。

沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。

第四條行政處罰遵循公正、公開的原則。

第一章總則

第一條為了規范行政處罰的設定和實施，保障和監督行政機關有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權益，根據憲法，制定本法。

第二條行政處罰的設定和實施，適用本法。

第三條公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規或者規章規定，并由行政機關依照本法規定的程序實施。

沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。

第四條行政處罰遵循公正、公開的原則。

《中華人民共和國治安管理處罰條例》（簡稱《條例》）同《中華人民共和國行政處罰法》（簡稱《處罰法》）和《中華人民共和國行政復議法》（簡稱《復議法》）有關規定有抵觸之處，如何更好地執行這三部法律，筆者認為《條例》是1986年9月5日第六屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議通過的，《處罰法》是1996年3月17日第八屆全國人民代表大會第四次會議通過的，《復議法》是1999年4月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第九次會議通過的，根據《立法法》第八十三條的規定，“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。”但是《處罰法》、《復議法》是關于行政處罰、行政復議的一般規定，實施在后，是新的規定；《條例》中有關治安處罰、申訴規定屬于特別的行政處罰、行政復議規定，實施在前，是舊的規定。新的一般規定與舊的特別規定不一致時，根據《立法法》第八十五條的規定，“法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。”而全國人民代表大會常務委員會尚未就《處罰法》、《復議法》、《條例》不一致之處如何適用的問題作出裁決，原因可能在于《條例》正在修改之中。《條例》的實施早于《處罰法》、《復議法》十余年，1994年雖作修改，只是就部分實體內容的增添，而程序部分未有變化，原有的程序內容已不適應新形勢的發展要求，所以采用后法優于前法的原則來處理《處罰法》、《復議法》、《條例》不一致之處如何適用的問題較妥。為此

我們在執行《條例》時應注意以下幾點：

一、《條例》未作出規定的，而《處罰法》《復議法》作出了規定，應適用《處罰法》《復議法》的規定。

1、地域管轄問題。《條例》對違法行為的地域管轄未作規定，公安機關往往對發生在本行政轄區以外的違反治安管理行為實施處罰，而《處罰法》第二十條規定：“行政處罰由違法行為發生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄。法律、行政法規另有規定的除外。”那么，對違反治安管理的行為也應由違法行為發生地的公安機關查處，不得超出本行政轄區辦理治安案件。

2、告知程序和聽證程序問題。《條例》對此也未作規定，而《處罰法》第三十一條規定：“行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利。”第三十二條規定“當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據，應當進行復核；當事人提出的事實、理由或者證據成立的，行政機關應當采納。……”第四十一條又規定：“行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權利的除外。”公安機關在實施治安處罰前應當依照《處罰法》的規定告知當事人違法事實、處罰依據和理由以及其依法享有的陳述權、申辯權。依照《條例》第三十條、第三十一條、第三十二條作出較大數額罰款（個人2000元以上）處罰前還應告知當事人有要求公安機關舉行聽證的權利。

二、《處罰法》有關條款先作出一般規定，又明確“但書”“法律、行政法規另有規定的除外”者，盡管《條例》的規定與《處罰法》的一般規定不一致，仍適用《條例》的規定。

行政訴訟法

一、行政機關不具備主體資格

1、聯社耕地占用稅。《中華人民共和國耕地占用稅暫行條例》第9條規定：“耕地占用稅由財政機關負責征收”。1987年6月20日財政部《關于耕地占用稅征收管理問題的通知》明確規定“耕地占用稅由被占用耕地所在地鄉財政機關負責征收。”根據《中華人民共和國耕地占用稅暫行條例》第15條“本條例由財政部負責解釋”的授權規定，財政部的解釋屬于有權解釋。各級財政機關在征收耕地占用稅時應當遵守，而不能違反規定擅自改變征收機關，擅自改變的不具有法律效力。

2、xx社房屋租賃。根據《中華人民共和國城市房地產管理法》和《城市房屋租賃管理辦法》規定，市、縣人民政府房地產行政主管部門主管本行政區內的城市房屋租賃管理工作。也就是說，城市房屋租賃行為應當由城市房地產管理部門來管理和規范。任何法律、行政法規都沒有授權工商行政管理部門管理城市房屋管理工作，在沒有法律、法規明確授權的情況下，被告插手城市房屋租賃行為，屬于嚴重的超越職權。

3、根據《契稅暫行條例》及實施細則的規定，契稅的征收機關是地方財政機關或地方稅務機關，而《河南省契稅實施辦法》第十六條已進一步明確規定“契稅的征收管理機關為土地、房屋所在地的財政機關”，因此，結合實際情況，契稅的征收機關應該為xx縣財政局，而不是xx縣房產管理局。

二、超越職權

關于行政處罰設定權的幾點思考――從行政法治及保護相對人合法權益的角度

一

創設行政處罰的設定權以及規定相關的一整套法律制度，是《行政處罰法》引人矚目的亮點之一，是該部法律的重大創新。此前通說認為行政機關如無法律上的具體依據，不得規定針對相對人的行政處罰，否則，即屬行政違法。《行政處罰法》頒布實施以后，情況發生了很大的變化，依照《行政處罰法》的有關規定，除限制人身自由的行政處罰須由法律作出原創性的規定（即“設定”）以外，其他各種類型的行政處罰可由一定范圍內的行政機關，依照《行政處罰法》規定的權限分工，通過行政法規或規章的形式予以設定，而無須法律的具體授權。我們應當如何看待和評說這一制度呢？在《行政處罰法》實施之初，為了維護新法的威信，以及出于其他一些可以理解的原因，學者對《行政處罰法》規定的行政處罰設定制度多持正面肯定的態度，偏重于論證其必要性與合理性，認為這一制度有利于彌補法律立法滯后的不足以及維護行政管理行為的效能和效力。現在，《行政處罰法》貫徹實施已近五年，其施行的初期階段已經過去，我們完全有可能換一個視角來重新審視和反思《行政處罰法》所規定的行政處罰設定權制度，這個視角就是：《行政處罰法》規定的行政處罰設定權及其相關制度是否有利于保護相對人的合法權益，是否有利于實現權力與權利之間的平衡。

二

“設定”，是在《行政處罰法》研究起草過程中首次出現，并由《行政處罰法》正式采用的一個重要的法律概念。在此之前，我國法學理論和法律制度中均沒有“設定”的提法。

1994年初，在全國人大法工委行政立法研究組草擬的《行政處罰法》專家試擬稿中，第一次出現“設定”的提法。該稿第二章的標題為“行政處罰的設定”，第10條規定：“任何形式的行政處罰都必須依法設定”。1995年6月印發的《行政處罰法》征求意見稿繼續采用了“設定”的提法。在立法的推動下，行政處罰的設定權問題在1994和1995年成為我國行政法學研究的熱點，許多學者撰文發表自己對行政處罰設定權的研究成果和立法建議，從而擴大了“設定”一詞的學術影響。1995年底的《行政處罰法》草案同時使用了“創設”和“設定”兩種提法，但是很快在《行政處罰法》草案修改稿中又刪除“創設”一詞，而統一使用“設定”，此種立法安排最終在1996年3月正式通過的《行政處罰法》中得到確認，“設定”遂成為正式法律用語。

據2000年4月17日《羊城晚報》報道，廣州天河區法院開庭審理一起行政訴訟案，但被告不是國家行政機關，而是一家銀行。主要案情是：原告梁某于1999年12月10日以個人支票的形式，向其所屬單位支付房改房款41000元，當其單位憑這張個人支票向某銀行廣州一家支行提示付款時，這家支行發現梁某簽發的支票上的簽章與其預留銀行簽章不符，于是根據有關規定，對其作出退票并處以2050元罰款。梁某訴稱：某支行不是國家行政機關，無權對其作出行政處罰的決定，故要求某支行退還所收罰款。某支行有嚴格執行中國人民銀行《支付結算辦法》的理由，而梁某卻有銀行違反《行政處罰法》的道理，以致法院難以當場作出判決。由此看出，銀行執行結算處罰處于尷尬的地位，需要我們進一步研究解決。

一、商業銀行執行結算處罰的基本情況

目前，商業銀行對單位和個人違反結算紀律的處罰，都是由其開戶銀行進行處罰，對屬于罰款的就直接從存款人賬戶中扣款，并不需要發出處罰決定書，這是我國銀行幾十年來的習慣做法。《支付結算辦法》第二百三十九條也作了規定：對單位和個人承擔行政責任的處罰，由中國人民銀行委托商業銀行執行。同時，在《支付結算會計核算手續》中規定了結算罰款作為銀行的營業外收入，直接進入大賬。

二、銀行執行結算處罰遇到的主要問題

從上述結算糾紛案例和我們平時受理的結算投訴中發現，現行的《支付結算辦法》中對結算處罰的規定與有關法律、法規確實存在一些不一致的情況，主要表現在以下幾個方面：

（一）中國人民銀行委托商業銀行執行行政處罰是否合法的問題。

根據《行政處罰法》的規定，行政處罰的實施機關除具有行政處罰權的行政機關外，還有法律法規授權的組織（下稱受權組織）和行政機關委托的組織（下稱受托組織）兩類非行政機關。從處罰權力來源角度觀之，受權組織實施行政處罰，可謂之為受權處罰；受托組織實施行政處罰，可謂之為受托處罰。本文對受權處罰和受托處罰的立法缺陷及其改進發表一已之見，就教于同仁。

1、受權處罰與受托處罰立法的缺陷

根據授權處罰的一般理論，通過揣摩《行政處罰法》第17條的規定，可以認為，只要具有管理公共事務職能，并得到法律法規的授權，行政機關以外的其他組織，如社團組織、事業組織、企業組織，都可以受權實施行政處罰。

根據《行政處罰法》第18條、第19條的規定，只有依法成立的具有管理公共事務職能、具備相應工作條件（有熟悉法律、法規、規章和業務的工作人員，有條件組織相應的技術檢查或技術鑒定）的事業組織才能受托實施行政處罰。也就是說，并非所有事業組織都可以受托實施行政處罰，而且社團組織、企業組織和行政機關都不能受托實施行政處罰。

本人認為，上述規定存在下列問題：

（一）未規定受權組織應具備的必須條件。

稅務行政處罰是指公民、法人或者其他組織有違反稅收征收管理秩序的違法行為，尚未構成犯罪，依法應當承擔行政法律責任，由稅務機關依法對其實施一定制裁的措施。行政處罰是一種行政機關主動作為的具體行政行為，是對相對人的人身自由、財產、名譽或其他權益限制或剝奪，或者科以新的義務，體現了強烈的制裁性質，因此國家專門制定了《行政處罰法》規范行政機關的行政處罰行為。

一、稅務行政處罰管理現狀

根據《行政處罰法》第八條規定行政處罰有七種：(一)警告、（二）罰款、（三）沒收違法所得、沒收非法財物、（四）責令停產停業、（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照、（六）行政拘留和（七）法律、行政法規規定的其他行政處罰。行政機關實施行政處罰時必須嚴格按照《行政處罰法》規定的權限和程序實施規定的處罰種類。考慮到其他法律法規具體調整的需要，因此《行政處罰法》在規范行政機關行政處罰的種類時在第八條特別作了一條附加規定，即“法律、行政法規規定的其他行政處罰”。這實際上是在行政處罰的種類上開了一個口子，按此規定在《行政處罰法》頒布前其他生效的法律、法規規定的行政處罰種類還可以繼續適用，而且以后出臺的法律、法規還可以補充行政處罰的種類。

根據國家稅務總局《稅務行政復議規則》第七條第六款的規定，稅務行政處罰包括：罰款、沒收非法所得、停止出口退稅權。其中停止出口退稅權的處罰設定在法律上有明確規定的是在二00一年四月二十八日修訂后的《稅收征收管理法》第六十六條才予以明確為一種行政處罰，這才符合《行政處罰法》規定行政處罰種類設定權限的規定。

正確劃分稅務行政處罰的種類有利于規范稅務機關的行政執法行為，因為稅務行政處罰是對管理相對人違反了稅收管理秩序后，稅務機關給相對人一定制裁措施的具體行政行為，是一種可訴訟行為，稅務機關實施行政處罰時必須按照法定程序和權限作出，否則稅務機關的行為是違法行為，因此應當正確界定稅務行政處罰行為和“稅務機關不予依法辦理或答復的行為”（《稅務行政復議規則》第七條第七款規定）。

然而，在新修訂的《稅收征收管理法》出臺前，對稅務行政處罰的種類規定還不規范和完善，根據《稅務行政復議規則》及稅收征管工作規程等規章規定，確定的稅務行政處罰種類少，與基層稅務機關的管理實際不相適應，一些稅務機關根據稅收征管規程規定，在管理中已經采取的有效管理措施在法律上沒有充足的依據，特別是涉及到損害到納稅人利益的措施，如果不在法律上予以明確，不利于日常稅收管理。因此，應當根據稅收征管的發展情況，將原有規章、規程規定的有效管理措施上升為稅收法律法規的規定。