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關于行政處罰設定權的幾點思考――從行政法治及保護相對人合法權益的角度

一

創設行政處罰的設定權以及規定相關的一整套法律制度，是《行政處罰法》引人矚目的亮點之一，是該部法律的重大創新。此前通說認為行政機關如無法律上的具體依據，不得規定針對相對人的行政處罰，否則，即屬行政違法。《行政處罰法》頒布實施以后，情況發生了很大的變化，依照《行政處罰法》的有關規定，除限制人身自由的行政處罰須由法律作出原創性的規定（即“設定”）以外，其他各種類型的行政處罰可由一定范圍內的行政機關，依照《行政處罰法》規定的權限分工，通過行政法規或規章的形式予以設定，而無須法律的具體授權。我們應當如何看待和評說這一制度呢？在《行政處罰法》實施之初，為了維護新法的威信，以及出于其他一些可以理解的原因，學者對《行政處罰法》規定的行政處罰設定制度多持正面肯定的態度，偏重于論證其必要性與合理性，認為這一制度有利于彌補法律立法滯后的不足以及維護行政管理行為的效能和效力。現在，《行政處罰法》貫徹實施已近五年，其施行的初期階段已經過去，我們完全有可能換一個視角來重新審視和反思《行政處罰法》所規定的行政處罰設定權制度，這個視角就是：《行政處罰法》規定的行政處罰設定權及其相關制度是否有利于保護相對人的合法權益，是否有利于實現權力與權利之間的平衡。

二

“設定”，是在《行政處罰法》研究起草過程中首次出現，并由《行政處罰法》正式采用的一個重要的法律概念。在此之前，我國法學理論和法律制度中均沒有“設定”的提法。

1994年初，在全國人大法工委行政立法研究組草擬的《行政處罰法》專家試擬稿中，第一次出現“設定”的提法。該稿第二章的標題為“行政處罰的設定”，第10條規定：“任何形式的行政處罰都必須依法設定”。1995年6月印發的《行政處罰法》征求意見稿繼續采用了“設定”的提法。在立法的推動下，行政處罰的設定權問題在1994和1995年成為我國行政法學研究的熱點，許多學者撰文發表自己對行政處罰設定權的研究成果和立法建議，從而擴大了“設定”一詞的學術影響。1995年底的《行政處罰法》草案同時使用了“創設”和“設定”兩種提法，但是很快在《行政處罰法》草案修改稿中又刪除“創設”一詞，而統一使用“設定”，此種立法安排最終在1996年3月正式通過的《行政處罰法》中得到確認，“設定”遂成為正式法律用語。

“設定”是《行政處罰法》的基本范疇之一，也是體現我國《行政處罰法》特色一個重要概念，然而，《行政處罰法》并未界定“設定”的涵義。我們只能通過法律規范上下文之間的關系去體會和把握它的涵義。

《行政處罰法》第10-13條規定：

“行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰。法律對違法行為已經作出行政處罰規定，行政法規需要作出具體規定的，必須在法律規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。”（第10條）；

“地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰。法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定，地方性法規需要作出具體規定的，必須在法律規定的給予行政處罰的行為、種類、幅度的范圍內規定。”（第11條）；

“國務院部、委員會制定的規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。尚未制定法律、行政法規的，前款規定的國務院部、委員會制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務院規定。”（第12條）；

“省、自治區、直轄市人民政府和省、自治區人民政府所在地的市人民政府以及經國務院批準的較大的市人民政府制定的規章可以在法律、法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。尚未制定法律、法規的，前款規定的人民政府制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會規定。（第13條）

顯而易見，“設定”有別于在法律、法規規定的范圍內作出“具體規定”。那么，什么樣的立法行為才不屬于對法律、法規既有之規范作出“具體規定”的行為呢？答案只有一個，那就是不以任何法律的規定作為其存在依據的、制定“原創性法律規范”的行為。因此，“設定”是一種創設新的法律規則的立法行為，凡是被“設定”出來的法律規則均具有“原創性”，也就是說，在這些法律規則所涉及的具體事項上，不存在更高級的法律規則，它們不是從任何更高級的法律規則中派生出來，不是任何更高級法律規則的具體化。設定權，是一種根據法律一般授權就法律、法規未曾規定的事項自行立法的權力。如果說《行政處罰法》第10、11條可以讓我們合乎邏輯地推斷出“設定”與“具體規定”不同，但對“設定”本身所具有的內容尚存疑問的話，那么透過第12、13條關于規章在“尚未制定法律、法規”的情況下可以“設定”警告或者一定數量罰款的行政處罰的規定，則可清楚地看到“設定”的性質和內涵。

對于行政處罰的設定權，[1]中外觀念上的差別較大。在制定《行政處罰法》時，大多數人認為應當給予法規和規章行政處罰的設定權，否則，行政管理就會因執法手段不足而受到影響。另外，我國實行的是多層次的立法體制，既然制定法規和規章也是立法，法規和規章就應當享有一定的行政處罰設定權。然而，西方人認為涉及公民權利義務的行為必須有國會制定的法律的具體明確依據，不承認行政機關和地方代議機關在尚未制定法律的領域有自行設定行政處罰的權力，他們認為這是嚴重違反法治原則的。在日本，“行政活動的目標是實現由作為國民代表機關的國會的法律這一形式所表示的國民意志，不允許法律對行政府以一般性的空白委任”；[2]“今天人們幾乎都承認，至少權力行政需要法律依據，現行法也基本持這種態度”。[3]德國《違反秩序法》第3條規定：“一項行為，只有在其實施之前，其可處罰性已經由法律予以規定，方可將其作為違反秩序行為處罰”。法國的行政機關依照憲法享有很大的條例制定權，中央政府有權在憲法劃定的范圍內制定自主性條例，而無需國會法律作為依據，此外，政府還有權根據國會授權或憲法的特別規定，制定效力和法律相等，可以變更和修改法律的法令條例；總統還可以根據憲法第16條規定的特別權力，為應付危機而就法律范圍內的事項制定緊急情況條例。[4]如此削弱國會權力，擴張行政權，這在西方國家是極為罕見的，即便如此，行政機關也沒有行政處罰的設定權。法國《人權宣言》第4條規定：“個人自然權利的行使，以保證社會上其他成員享有同樣權利為限制。此等限制僅得由法律規定之。”第5條規定：“凡未經法律禁止的行為即不得受到妨礙，而且任何人都不得被迫從事法律所未規定的行為。”而根據法國憲法第34條，有關公民權和對公民為了行使公民自由而給予基本保障的內容則屬于國會立法的事項，行政機關不能依自主條例予以規定。素有行政主導之傳統的大陸法系國家尚且不允許行政機關設定行政處罰，一向強調“議會主權”[5]和“法律至上”英美法系國家更不必說。雖然西方國家不準行政機關設定行政處罰，但它們一般都允許行政機關依法定授權或依職權通過規范性文件將法律的規定具體化，但行政機關的此類規定必須受行政法院或普通法院的司法審查。

前蘇聯時期俄羅斯聯邦制定的《行政違法行為法典》對行政處罰設定權的處理與我國行政處罰法的相關規定有些類似。該法典分別規定了蘇聯、俄羅斯聯邦、自治共和國、地方人民代表大會及其執行委員會在行政違法行為立法方面的權限，列舉了行政處罰的種類，規定：（1）征收實施行政違法行為的工具或直接目的物、沒收實施行政違法行為的工具或直接目的物、取消當事公民的專門權利（駕駛交通工具權，狩獵權）、勞動改造只能由蘇聯和俄羅斯聯邦的立法文件規定，而行政拘留，只能由蘇聯的立法文件規定，對于犯有行政違法行為的外國公民和無國籍人，蘇聯立法還可規定行政性驅逐出境；（2）對公民因行政違法行為科處的罰款一般不得超過10盧布，對公職人員因行政違法行為科處的罰款，一般不得超過50盧布。在個別種類行政違法行為必須加重責任的情況下，俄羅斯聯邦的立法文件可以規定對公民不超過50盧布的罰款，對公民不超過100盧布的罰款，蘇聯的立法文件可以規定對公民不超過100盧布的罰款，對公職人員不超過200盧布的罰款。在特殊情況下，為了履行蘇聯參加的國際條約義務或有特殊必要加重行政責任時，蘇聯的立法可以規定更高數額的罰款；（3）適用征收、沒收的辦法以及需要加以征收的物品種類以及不應沒收的物品清單由蘇聯立法、本法典和俄羅斯聯邦的其他立法規定；（4）取消當事公民的專門權利（駕駛交通工具權、狩獵權），適用于嚴重違反或經常違反這種權利使用規則的行為，期限不超過3年。如蘇聯和俄羅斯聯邦的立法文件沒有別的規定，取消這種權利的期限不能少于15天。對因殘廢而使用交通工具的人，不得適用取消駕駛交通工具權（醉酒駕駛的除外），對狩獵是其主要生活來源的人，不得適用取消狩獵權；（5）適用勞動改造不得超過2個月，不少于15天（蘇聯和俄羅斯聯邦的立法文件另有規定的除外），在犯有行政違法行為的人的固定工作的進行，并扣除其不超過百分之二十的工資作為國家收入；（6）行政拘留不超過15天，只在特殊情況下，對個別種類的行政違法行為可以規定并適用。對于孕婦、有未滿12歲孩子的婦女、未滿18歲的人、一等和二等殘廢者，不得適用行政拘留。與我國《行政處罰法》的規定相比，俄羅斯聯邦《行政違法行為法典》對設定權的限制更嚴，主要表現在：

第一，有權設定行政處罰的行政機關僅限于前蘇聯部長會議、俄羅斯聯邦部長會議和自治共和國部長會議等少數高級合議制機關，其他行政機關，包括前蘇聯、俄羅斯聯邦、自治共和國政府各部、委員會在內，均無設定行政處罰的權力。我國除國務院以外，國務院部、委，省一級地方人民政府，以及一定范圍內的市人民政府均有權設定行政處罰。

第二，主要處罰種類必須由前蘇聯和俄羅斯聯邦的立法文件設定。《法典》明確規定，征收、沒收實施行政違法行為的工具或直接目的物，取消當事公民的專門權利，勞動改造只能由蘇聯和俄羅斯聯邦的立法文件規定，而行政拘留只能由蘇聯的立法文件規定（第24條）。這意味著即使蘇聯和俄羅斯聯邦部長會議的決定也不能規定上述行政處罰；而我國除限制人身自由的行政處罰必須由法律設定外，國務院的行政法規可設定其他任何各類的行政處罰，地方性法規可設定除限制人身自由和吊銷企業營業執照以外的其他任何種類的行政處罰。

第三，蘇聯立法文件、俄羅斯聯邦立法文件以外其他符合法定要求的規范性文件雖然可以設定罰款的行政處罰，但《法典》對允許設定的罰款的限額作了嚴格限定，即對公民的罰款不得超過10盧布對公職人員的罰款不得超過50盧布；如果需要突破限額，加重處罰，則必須通過蘇聯和俄羅斯聯邦的立法文件加以規定，并且也有限額的限制，俄羅斯聯邦的立法文件對公民設定的罰款不超過50盧布，對公職人員設定的罰款不得超過100盧布，而蘇聯的立法文件對公民設定的罰款不得超過100盧布，對公職人員設定的罰款不得超過200盧布；只有在非常特殊的情況下，才可以由蘇聯的立法文件規定更高的罰款數額（第27條）；我國《行政處罰法》對行政法規和地方性法規設定罰款的數額未作任何限制，按照《國務院關于貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》，國務院部委規章設定的罰款最高可達3萬元，經國務院批準還可以突破此限額。《通知》還規定地方規章設定罰款的限額由省、自治區、直轄市人大常委會規定，可以不受上述規定的限制。

第四，俄羅斯聯邦《行政違法行為法典》分別就蘇聯、俄羅斯聯邦、自治共和國、以及地方蘇維埃有權設定行政處罰的事項作了規定，依照這些規定，俄羅斯聯邦可以就不屬于蘇聯管轄的行政違法行為立法；[6]自治共和國可就本法典違加調整的維護社會秩序問題，以及防止自然災害和流行病問題，規定的行政責任；在地方各級蘇維埃中，只在邊疆區、州、莫斯科市、列寧格勒市、自治州、自治專區人民代表蘇維埃有權在立法文件規定的范圍內，就本法典未加調整的維護社會秩序問題，以及防止自然災害和流行病問題，作出對其規定行政責任的決定；區、市、市轄區人民代表蘇維埃只能就立法文件已經規定的行政責任規定具體規則，這已不在“設定”的范疇之內。而我國《行政處罰法》只是一般地規定法律、法規、規章有權設定行政處罰的種類，對于它們可以何種事項上設定行政處罰，不可以在何種事項上設定行政處罰，《行政處罰法》未作任何限定。

與前蘇聯的有關制度相比，我國《行政處罰法》對行政處罰設定權的規定尚且顯得寬松，更不用說與西方發達國家相比了。西方國家在通過委任立法允許行政機關對法律有關處罰的規定作出具體規定的同時，也堅定地將這些行政機關制定的規則置于法院的司法審查之下，以對行政機關的行為進行牽制，確保其合乎法律的目的與授權標準。然而在我國，法院無權審查行政機關的抽象行政行為，全國人大的法律監督機制也很不完善，在這種情況下《行政處罰法》在行政處罰的設定方面作出如此寬泛的授權，是非常危險的。

三

這樣看來，《行政處罰法》所確立的行政處罰設定權似乎與行政法治的理論和原則之間存在著某種矛盾和沖突，這是我們在研究行政處罰的設定制度時所無法忽視的。

行政法治是國家行政管理活動服從獨立于行政機關之外、凌駕于行政機關之上的法律的最高權威的一種狀態。對于它所包含的基本原則與主要內容，學者之間的表述盡管不完全相同，但對其內在精神的認識和把握卻是基本一致的。

十九世紀末二十世紀初的英國著名學者A.V.戴西認為英國的法治包括三點內容：（1）政府沒有專橫的自由裁量權。所有的人除非依法審明破壞法律，不受民事或刑事處分；（2）法律平等。官吏執行職務的行為與私人行為一樣，受同一法院管轄，適用同一法律原則；（3）公民的權利不是來源于憲法，而是由普通法院的判例所形成。[7]戴西法治思想的前兩點直接涉及政府行政行為，盡管戴西的觀點后來受到不少批評，但其對于當代英國行政法的影響仍然很大。表現在：（1）戴西認為行政自由裁量權是專橫的，反對給予行政機關自由裁量權，這一觀點顯然過于保守，但是英國以及其他英美法系國家的法律對行政自由裁量權的約束與大陸法系國家相比仍然是比較嚴格的，一切行政行為必須經過法律授權，授權的條件和標準比大陸法系國家具體、明確，不象一些大陸法系國家那樣允許行政機關在無明確法律依據的情況下依職權自主立法；（2）戴西認為政府機關與私人之間的糾紛必須與私人之間的糾紛一樣由普通法院管轄，適用同樣的普通法規則的觀點已經落后于當代英國行政法的某些發展變化，例如，二戰以后英國設立了不少行政裁判所處理行政機關與公民、組織之間的法律糾紛，但是，當事人如不服行政裁判所的裁決有依法向普通法院上訴的權利，即使成文法沒有規定當事人可向普通法院上訴，普通法院仍依普通法享有對行政行為的司法審查權。在法律規則的適用上，雖然適用普通法以外的特殊法律規則（由成文法規定）的情形有所增多，但適用普通法仍然是原則。戴西關于英國法治構成要素的理論中沒有涉及法律本身應當具備的標準和內容，當代英國的法治理論認為法治原則不僅要求政府的活動遵守法律，而且還要求法律必須符合一定標準，即要求政府遵守尊重公民自由和權利的法律。[8]美國法學家對于行政法治的理解與英國法學家相似，認為法治就是法律至上，尤其強調公民有權在普通法院提起對政府機關的行政訴訟是行政法治不可或缺的內容。一位美國法學家在其著作中寫道：“對于法律至上來說，再沒有什么東西比一切公民有權對政府官員在普通法院中提起訴訟更重要的了。”[9]除此之外，美國非常重視要求行政機關遵守正當法律程序，重視行政行為的公開性，為此，美國建立了居于世界領先地位的行政公開制度，這是美國行政法治的特色。法國行政法治則具有三個方面的特點：（1）在普通法院之外建立獨立的行政法院系統行使對行政行為的審查權；（2）行政法是在私法以外獨立存在的法律體系，而在英美法系國家，行政活動原則上適用和私人活動相同的法律；（3）行政法的重要原則由行政法院的判例產生。[10]日本著名法學家南博方認為行政法治原則包括三點內容：（1）法律的保留。要求行政活動必須有國會制定的法律根據。至于是否要求一切行政行為都須有法律依據，日本學者觀點不一，南博方的觀點是無論侵益行政還是授益行政，在行政有首次性法律適用權時，便應該有法律依據，這也是多數日本學者所持有的看法；（2）法律的優先。要求一切行政活動都不得違反法律，且行政措施不得在事實上廢止、變更法律；（3）司法審查。要求行政法上的一切糾紛均服從司法法院審判的統制。[11]還有一些日本學者把現代日本行政法治的基本原則概括為以下四點：（1）行政權依憲法的規定而存在，不承認行政權在憲法規定之外享有任何自由活動的空間；（2）行政活動的目標是實現由國會制定的法律所體現的國民意志，不允許法律對行政機關給予一般性的空白授權；（3）法律以及基于法律的行政活動都直接受憲法的約束；（4）為保障國民的人權，要求擴大和強化司法權。[12]

我國一些權威行政法學者認為行政法治原則[13]由行政合法原則、行政合理原則、行政應急性原則組成。行政合法原則的具體要求是：（1）任何行政職權都必須基于法律的授予才能存在；（2）任何行政職權的行使都依據法律、遵守法律；（3）任何行政職權的授予、委托及其運用都必須具有法律依據、符合法律要旨；（4）任何違反上述三點規定的行政活動，非經事后法律認許，均得以宣告為無效。行政合理原則的具體要求是：（1）行政行為的動因應符合行政目的；（2）行政行為應建立在正當考慮的基礎上；（3）行政行為的內容應合乎情理。而行政應急性原則是指在某些特殊的緊急情況下，根據國家安全、社會秩序或公共利益的需要，行政機關可以采取沒有法律依據的或與一般性法律相抵觸的行為。[14]也有學者認為行政合法原則具體包含以下三點內容：其一，行政權力的存在必須有合法的根據；其二，行政權力的行使必須符合法律規定；其三，行政權力的行使違反法律規定即構成違法，須承擔相應的行政法律責任。[15]有趣的是，法院有權對行政行為進行司法審查在歐美及日本等國的學者眼中是行政法治必不可少的要素，而上述在我國有一定影響的行政法治觀念則完全忽略了這一點，不能不引人深思。

就行政法治的基本目標和精神實質而言，各國不應有什么不同，在這方面應當有一個國際公認的標準。但實現行政法治的途徑和方式不一定千篇一律，各國有各國的國情。例如，對行政行為的司法審查是公認的行政法治的基本要素之一，但英美法系國家對行政的司法審查由普通法院進行，而法國等一些大陸法系國家則由獨立的行政法院進行。分析各國學者關于行政法治的理論表述，可從中抽象出行政法治具有共性的基本內涵：

第一，法律至上，這里的法律是狹義的，特指國會制定的成文法以及法院的判例法。法律至上包括兩方面內容：

一是一切行政權力來源于憲法和法律，當代行政法治理論不承認行政具有獨立于憲法和法律之外的固有權力，這就要求任何行政權力的行使都必須具有法律依據。當然，要求行政行為具有法律依據并不排除法律給行政主體留下一定自由活動的空間，并不要求每一行政行為都必須直接從法律那里找到明確的法律依據，行政行為也可依照法律授權制定的其他法律規則，如地方人民代表機關以及行政機關制定的法律規則進行。但是，如果行政行為直接依據的不是法律，一般認為，這時須遵守兩項原則：第一，任何直接影響公民權利自由的權力性行政行為的行使最終可從法律那里找到明確的根據。第二，法律對于其他機關制定從屬性法律規范不得進行“空頭支票”式的授權，換言之，作為行政行為直接依據的立法規則不能沒有法律依據，也不能根據法律的空白授權作出。

二是任何行政行為均不得與法律相抵觸，行政行為違法必須承擔法律責任。按照國際上通行的觀點，“違法”并不單純指違反法律條文，還包括違反法律精神，即行為缺乏客觀上的正當性，這與我國學者把行政行為遵守行政合理性原則視為行政法治一項內容的理解是一致的。

第二，作為行政行為依據的法律以及其他附屬性立法規則必須尊重公民個人的權利和自由。法律至上要求法律在形式上具有最高權威，但如果法律本身是反民主、反人權的，是統治者恣意妄為的工具，那么這種法律至上決不是法治。我國一位著名的比較行政法學家說得好：“法治原則不局限于合法性原則，還要求法律必須符合一定標準，具備一定內容。否則，專制主義是典型的法治國家。因為那里的政府隨意制定法律，那里的秩序和紀律較其他國家良好。但那里公民的人格和價值完全被忽視。”[16]任何破壞法治的行為都是與踐踏公民的人權聯系在一起的。因此，法治不僅有形式上的法律至上的要求，而且更要求法律以及依法律制定的其他附屬性法律規范的內容必須體現尊重公民個人權利和自由的精神。指出這一點在我國猶顯重要。我國缺乏尊重個人權的傳統，歷來重視國家利益和社會利益，而漠視個人的權利自由，這在專制社會是很容易解釋的，因為專制社會的出發點是維護統治者的專制權力，而所謂國家利益和社會利益不過是專制權力的外化，它們理所當然與個人權益相對立并凌駕于個人權益之上。然而，當我國確立了社會主義民主制度以后，國家利益、社會利益就不可能離開公民個人利益而獨立存在，否則，我們無法理解國家的民主性質。當然，在我國行政法學界至今仍有學者主張我國行政法的基點應是集體主義，國家利益是我國調整社會利益關系的出發點和歸宿，并認為這是我國行政法不同于西方行政法的重要之處。[17]這是一個需要認真思考的觀點。誠然，集體主義應當提倡，然而用在這里卻未必妥當。我國與西方國家由于社會發展程度上的差異在人權保護水平上可以有所不同，但在是否需要尊重人權的原則問題上不應有什么差別。現在是民主時代，國家是為人民服務的，我們怎么能說國家利益是國家調整社會利益關系的出發點和歸宿？集體主義、國家利益如果不與尊重人權相結合將會造成什么樣的后果？對此人們很容易從慘痛的歷史教訓中得出正確的結論。

怎樣才能判斷一部行政性法律及其附屬性立法是否具有尊重公民人權的精神呢？我們認為可以通過以下幾個標準加以衡量：（1）是否侵犯公民依憲法享有的基本人權；（2）對行政機關的授權是否漫無邊際，以致行政機關得以隨意限制、剝奪公民的權利和自由；（3）是否將任何行政行為排除在法治監督的范圍之外，是否合理設置防范行政行為違法、不當的約束、監督措施；（4）對行政行為的受害人是否規定了合理的救濟渠道和救濟手段。

第三，行政行為必須接受法院的司法審查。有無獨立的司法機構對行政行為的合法性進行審查，是國際公認的行政法治的重要標志。當然，行政法治要求行政行為受到廣泛而嚴密的外部監督，以使法律條文規定的行政法治轉化為現實生活中的行政法治，法院的監督不過是外部監督的手段之一，除此之外，議會對行政行為的政治監督、社會輿論的監、以及公民參與等監督形式。按照國際通行的觀點，行政行為不受外部監督的國家無行政治；行政行為受到外部監督，但若缺乏司法監督形式，同樣不能承認有行政法治的存在。

在以上行政法治基本原理中，行政行為須有法律依據是其中的一項基本要求。為了保證行政行為的活力，現代行政治理論并不要求每一行政行為都必須有具體明確的法律依據，只有在一定范圍內行政行為才需要有法律具體明確的根據，在此范圍之外，行政行為可以沒有法律的明確依據，這就是“法律保留”原則。對于“法律保留”的范圍，學者觀點不盡相同，但是，行政機關作出侵害公民、組織權益的行政行為，即所謂“侵益性”行政行為必須有法律具體明確的依據，是學術界公認的“法律保留”的最低限度。行政處罰行為是一種典型的侵益性行政行為，按照行政法治理論，如無法律具體明確的依據，任何機關不得自行規定。而《行政處罰法》規定法規、規章的行政處罰設定權等于對地方人大和行政機關進行了一項“空白授權”，允許它們在沒有法律具體明確依據的情況下，自行規定行政處罰，這在法治完備的國家是沒有先例的。此外，《行政處罰法》對于法律設定行政處罰的種類、幅度未作任何限制，打個比方說，假如某項法律規定行政機關有權依照行政程序對違反行政法的公民處以3年監禁或者1000萬元巨額罰款，盡管不違反《行政處罰法》，但我們能認為這項法律符合法治精神與人權保障原則嗎？答案顯然是否定的。無庸諱言，我國《行政處罰法》關于行政處罰設定權的規定尚未達到國際公認的行政法治的一般標準，它們充其量只能算作是由人治轉向法治的過渡性規定。

四

法律必須反映社會生活才能起到調整社會生活的作用。超越階段、不切實際的立法不僅不能達到預期目的，而且還將損害法律的尊嚴，比不立法的效果更壞。行政法治的一般要求對于尚未建成法治的國家而言，它們只是一些理想和目標，我們不能指望通過將這些理想和目標簡單地規定在法律之中，通過法律革命而在一夜之間實現法治。我國是一個正在向法治目標邁進的國家，社會生活中的許多現象用法治的絕對標準衡量是令人失望的，以這種方法論分析、研究我國行政法律制度，必然會抹殺改革開放以業我國行政法治建設取得的成就，得出全盤否定、消極悲觀的結論，此非客觀公正的研究態度。我國重視并大力加強法治建設的時間不長，雖然改革開放沿著建立、健全社會主義市場經濟體制的方向深化為我國早日建成行政法治提供了前所未有的良機，但是，原有排斥法治、妨礙法治發展的因素遠未消失，它們在現實生活中還繼續發揮年作用，這些因素可以被改造，但不能無視其存在。因此，我國行政法治建設不能盲目與西方發達國家攀比，片面追求制度的先進性，試圖跨越過渡階段實現“一步到位”。通向法治的正確途徑應當是瞄準先進方向，立足我國具體國情，著意追求具體措施的現實合理性與相對先進性。這就是說，評價一項制度的優劣，應當把理想與現實結合起來考慮。在特定現實條件下，某一制度或行為倘若既堅持了法治方向，又具有良好的的可操作性，則即使該制度或行為不能達到法治的絕對標準，也應當承認它是符合法治原則的；反之，如果某一制度或行為雖然具有可行性，但在規范和約束行政行為，減少行政行為的人治性質方面沒有取得任何進展，甚至退步，就應當對其作出違反法治原則的評價。

如前所述，《行政處罰法》關于行政處罰設定權的規定與國際上通行的行政法治標準之間存在差距，可以說在一定程度上偏離了法律至上原則。但是，這是在我國目前現實條件下“迫不得已”采取的立法措施。曹志同志在談到行政處罰設定權立法的指導思想時指出：“既要對現行某些不規范的做法適當改變，又要考慮我國法制建設的實際情況”，[18]從而表明了對于不規范的現實作必要妥協，以使《行政處罰法》的規定具有可行性的立法意圖。在《行政處罰法》頒布實施之前，沒有任何一部法律允許行政機關和地方人大可以在沒有法律依據的情況下自行規定行政處罰，然而，實踐中卻大量發生了地方人大，尤其是行政機關自行規定行政處罰的事件，不僅行政法規、地方性法規和規章存在沒有法律依據或突破法律規定設定行政處罰的問題，而且更為嚴重的是，基層行政執法機關擅自設定行政處罰的規范性文件的現象屢見不鮮，引起人民群眾的不滿。導致行政處罰設定權混亂的原因，當然主要是因為執法人員，特別是一些行政領導人員法治觀念差，平時不認真學習、掌握與本部門業務有關的法律知識，遇事獨斷專行，以致濫用處罰而不自知，更有甚者，有的行政機關及其工作人員受部門或地方利益的驅動，試圖借助行政處罰達到非法目的，因而故意有法不依，另搞一套，遂使濫設濫用行政處罰成為行政執法中屢禁不止的一大公害。另一方面，行政機關和地方人大通過法規規章設定行政處罰也有情有可原之處，即由于法律制定工作的欠缺，導致行政機關和地方人大為維持行政執法行為的權威和效能而不得不設定行政處罰。法律制定工作的欠缺表現在兩個方面：第一，法律制定工作落后于行政管理的需要，以致不少行政工作仍然處于無法可依狀態，在這種情況下，行政機關只好自行制定行政法規和規章或者通過地方人大制定地方法規對行政行為加以規范，并規定行政處罰或行政強制措施，以保障行政行為的強制性；第二，我國的立法習慣以及法治的發展過程與西方發達國家不同，西方國家在建國伊始便厲行法治，政府的職權完全依法律而定，法律未規定的事項，政府不能去做，也沒有義務去做，而我國一開始并沒有實行法治，行政權力并非來源于法律，也不必依賴于法律方可運轉。1966年國家制定的行政法律法規僅8件，1966年4月至1976年10月十年間竟然只有1件，[19]自1966年7月7日至1975年1月20日全國人大及其常委會停止了活動，而國家行政機器照轉不誤。直到70年代末期國家才重視法制建設，可以想象，要在短期內將全部行政工作納入法制軌道是不可能的，對于那些來不及制定法律加以調整的行政工作還不能停止，必須繼續進行，因而行政法制建設實際上采取了“雙軌制”，即已經制定了法律的，按照法律的規定辦，未制定法律的，照過去的人治的老辦法辦，并且，法律的制定通常由行政機關先行試驗，先制定規章和法規，待條件成熟后再將行政機關的做法上升為法律，不僅如此，法律的的修改竟然也常常以行政機關在實踐中突破法律規定為先導，這意味著法律的修改在某種意義上是將已經存在的違法現象合法化，這種立法習慣毫無疑問損害了法律的權威，它使得我國行政與法律的關系以行政為中心的傳統狀況基本上沒有改變。由于“雙軌制”現象的存在，在尚未制定法律的行政領域，為使國家行政機器正常運轉，行政機關只好依職權自行立法，通過制定行政法規和規章規范行政行為，并規定必要的行政處罰和強制措施（當然，與此同時也造成了濫設濫用行政處罰的現象）。應當承認，行政機關在無法律可依的情況下，通過行政法規和規章設定必要的行政處罰是合理的，因為，如果不規定一定的處罰和強制措施，行政行為的實施便沒有保障；另外，行政法規和規章對行政處罰給予必要的規范，也可以遏制基層執法機關濫施處罰。就保護公民的合法權益而言，允許行政法規、地方法規、規章在一定范圍內設定行政處罰比禁止它們設定行政處罰反而有利，這就是我國行政法制建設的實際情況。在目前法律制定工作跟不上行政需要的特殊背景下，《行政處罰法》還不能完全禁止行政機關和地方人大設定行政處罰的行為，它將法律以外的其他規范性文件有權設定行政處罰的范圍縮小到行政法規、地方性法規和規章，并以默示的方式禁止行政機關通過規章以下的規范性文件設定行政處罰，以及無立法權的地方人大設定行政處罰。據此，《行政處罰法》取締了對公民、組織合法權益威脅最大，而難于控制的中、低級地方人大及行政機關擅自設定行政處罰的行為，而保留了法律、政策水平較高，易于控制的高級行政機關和地方人大在一定范圍內設定行政處罰的權力，這種立法思路和安排在總體上應當說是合理的。

另一方面，《行政處罰法》關于處罰設定權的規定有“過粗”的弊病。行政處罰是一種對公民、組織合法權益有直接威脅的行政行為，《行政處罰法》在規定行政處罰設定權時應當十分慎重，尤其是行政機關設定行政處罰的權力一旦濫用，公民、組織將幾乎處于無助狀態，這就是為什么法治完備的國家絕對禁止行政機關自行規定行政處罰，并盡量限制行政機關適用行政處罰的自由裁量權的原因。然而，《行政處罰法》有關行政處罰設定權的規定卻顯得“過粗”，對設定權的行使缺乏必要限制，似乎對現實的“妥協”與“讓步”有些過度。

首先，《行政處罰法》規定法律可以設定各種行政處罰，從而對于法律設定行政處罰未給予任何限制。難道法律可以任意設定行政處罰嗎？現代行政法治理論不僅在形式上要求法律至上，而且在內容上要求法律本身必須符合一定標準，對于法律本身應當符合的標準，公認的觀點是法律必須體現尊重與保障公民人權的精神。此外，在程序上，發達國家非常重視法院對公民權利的保障，涉及公民人身權處罰必須由法院決定，涉及財產權的處罰原則上也必須由法院決定，如果法律授權行政機關對公民作出拘留、沒收、以及高額罰款的決定，則被認為是違反憲法和人權原則的。因此，對法律設定行政處罰的權力不加任何限制有悖于行政法治原則。也許有人認為，《行政處罰法》對法律的行政處罰設定權予以限制比較因難，因為《行政處罰法》沒有凌駕于其他法律之上的效力，當其后制定的法律與《行政處罰法》的規定不一致時，按照后法優于前法的原則，應以新法為準。這個問題的確存在，但是，《行政處罰法》仍然有辦法對法律的設定權規定必要的、效力可及于后法的限制：其一，可以通過在《行政處罰法》中宣示法律以及法規、規章設定行政處罰時必須遵守的憲法原則的方法達到限制“后法”的目的。其二，《行政處罰法》屬于全國人大制定的基本法律，依照憲法第67條第（3）項的規定，在全國人民代表大會閉會期間，全國人大常委會有權對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是，“不得同該當律的基本原則相抵觸”，由此可見，《行政處罰法》限制行政處罰設定權的基本原則對于全國人大常委會制定的法律有約束作用，不適用“后法優于前法”原則。因此，目前《行政處罰法》對法律的行政處罰設定權絲毫不加限制是沒有理由的，假如某一部法律規定的行政處罰比刑罰還重，我們能認為這是適當的嗎？

其次，《行政處罰法》對行政法規、地方性法規和規章行政處罰設定權除運用排除法對罰種進行了非常寬松的約束外，未對設行政處罰的條件以及行政處罰的幅度施以任何限制，這也是不妥當的。以設定罰款的處罰為例，《行政處罰法》授權行政法規和地方性法規設定罰款的處罰，但未對罰款數額作任何限制，這項授權實在是太大了，大到我們可以認為《行政處罰法》實際上是以法律形式賦予了行政機關和地方人大一項漫無邊際、不受約束的權力。《行政處罰法》規定法規和規章不得設定限制人身自由的處罰，主要是因為在人們的一般觀念中，限制人身自由的行政處罰是最嚴厲的行政處罰，故其設定權應專屬于法律。目前限制人身自由的行政處罰形式是行政拘留，[20]依照現行法律最多不超過15天，假如行政法規或地方性法規設定一項數百萬元的巨額罰款，顯然其嚴厲程度超過行政拘留，這就是說，行政法規和地方性法規雖然不能設定限制人身自由的行政處罰，但它們完全可以通過設定巨額財產罰，使其設定的行政處罰的嚴厲程度超守限制人身自由的行政處罰，可見，盡管有行政法規不得設定限制人身自由的行政處罰，以及地方性法規不得設定限制人身自由和吊銷企業營業執照的行政處罰的約束，行政機關和地方人大設定的行政處罰仍然能夠對公民、組織的合法權益造成極大的威脅。有鑒于此，我們有理由認為，《行政處罰法》關于行政法規和地方性法規行政處罰設定權的規定需要改進，它起碼應當對行政法規和地方性法規設定行政處罰的幅度有所規定，使得行政處罰的嚴厲性低于刑罰。

再次，對規章設定罰款處罰的限制不明確，極有可能使《行政處罰法》嚴格限制規章行政處罰設定權的意圖落空。在《行政處罰法》起草過程中，立法人員已經意識到允許規章自行設定行政處罰是不符合法制原則的，因為規章是由國務院部委和地方政府制定的，它們本身就是實施行政處罰的機關，如果行政處罰的設定權和實施權由同一機關行使，將導致行政處罰不受約束，還可能造成行政機關不加限制地擴大自己的行政處罰權。但是，我國當前又處于改革開放中，某些領域一時還難以制定法律、法規，行政機關相當多的工作還是依據規章進行的，完全不許規章設定行政處罰不大現實，解決這對矛盾的思路是允許規章有一定的設定權，但對規章設定行政處罰的權限要從嚴重掌握，不宜過大，必要時規章可以設定較輕種類的行政處罰。[21]一位參與《行政處罰法》起草工作的同志撰文寫道：“對規章設定權限的規定，反映了我國立法在過渡時期對規章的一種特殊的、暫進的、不得已而為之的處理辦法，隨著法制的完善，規章設定行政處罰的權力是要逐步取消的”.[22]曹志同志在《關于〈中華人民共和國行政處罰法（草案）〉的說明》中也表達了差不多相同的意思：“在尚未制定法律、行政法規或者地方性法規的情況下，規章可以地其職責范圍內的行政管理工作，規定一些較輕的行政處罰。隨著法律、法規的逐步完備，規章設定行政處罰的面將越來越小”。然而，《地政處罰法》對于規章行政處罰設定權的限定卻未必能夠實現上述意圖。該法第12、13條規定規章可以設定警告和一定數量罰款的行政處罰，“一定數量”是一個彈性很大的概念，《行政處罰法》將確定具體數額的權力交給了國務院和省、自治區、直轄市人大常委會。國務院規定規章設定罰款最高可達30000元，這已經不是一個很小的數目，而且省一級人大常委會規定的地方規章設定罰款處罰的數額還可以更高。“一定數量”的模糊用語對于規章的罰款設定權究竟能起多大的約束作用是很值得懷疑的，而《行政處罰法》將確定規章設定罰款限額的權力授予國務院和地方省一級人大常委會以后，嚴格限制乃至逐步取消規章行政處罰設定權的立法意圖能否實現就更值得懷疑。《行政處罰法》為什么不直接規定規章設定罰款處罰的限額呢？有資料表明，在《行政處罰法》的制定過程中，起草人員曾試圖規定：對公民五十元以下、對法人一千元以下的罰款，可以由規章設定。對此，一些行政機關的同志有不同意見，認為數額太少，起不到處罰作用，建議將數額擴大到對公民擴大到五百元以下，對法人擴大到一萬元以下。行政機關的意見也沒有獲得普通支持，反對意見認為給予規章較大數額的罰款設定權，不僅法理上難以自圓其說，實踐上也將后患無窮。[23]由于意見難于統一，《行政處罰法》將決定權分別交給了國務院和地方省一級人大常委會，顯而易見這是一個回避矛盾的做法。立法時，對于行政機關提出的500元、10000元的方案覺得數額太大，難于接受，而將決定權交出后，規章設定罰款的權限反而變本加厲，大大超過了行政機關原來所希望達到的標準，這是很值得立法者反思的。

總之，《行政處罰法》明確禁止法律，法規、規章以外的規范性文件設定行政處罰，從而治理了中下級地方人大、行政機關以及地方黨委擅設濫設行政處罰的現象，這是《行政處罰法》進步的地方，另一方面，《行政處罰法》在規定法律、法規、規章的行政處罰設定權時也暴露了不嚴重的弱點。

五

行政處罰的設定問題在《行政處罰法》中很突出，《行政處罰法》專設一章對行政處罰的種類和設定加以規定。然而以我們必須認識到行政處罰的設定權其實是一種輔助性和過渡性的權力。

由于法律是行政處罰的最終來源，因而法律對行政處罰的設定權不存在輔助性和過渡性問題，所謂行政處罰設定權的輔助性和過渡性是針對行政法規、地方性法規和規章而言的。行政法規、地方性法規、規章對行政處罰的設定權的輔助性表現在：（1）法規、規章的設定權均受制于法律。法規、規章的設定權只有在法律對特定行政事務未作規定時方可行使，當法津對特定行政事務是否應受處罰作出規定后，[24]法規、規章不能行使設定權，只能在法律規定的應受處罰的行為、罰種和幅度內作出具體規定。如果法規、規章行使設定權在前，法律規定在后，則法規、規章應根據法律的規定對其已設定的行政處罰與法律相抵觸的的部分進行清理和修改；（2）地方性法規和國務院部委規章的設定權除受制于法律外還受制于行政法規，即以法律、行政法規沒有規定為前提，并且在法律、行政法規作出規定后，已設定的行政處罰不得與法律、行政法規的新規定相抵觸；（3）地方規章設定權的行使必須以法律、行政法規、地方性法規均無規定為前提，并不得與其后制定的法律、法規和地方性法規相抵觸。由于法規、規章設定權具有上述輔助性，因而造成此種權力的兩點缺陷：第一，為不致明顯與行政法治原理相沖突，行政處罰設定權必須局限于有限的范圍內，這就有可能出現即使用足設定權也不能為行政執法提供充分必要的執法手段的窘況，解決問題的根本方法還在于加強法律的制定工作；第二，行政處罰設定權是一種“不穩定”或“不安全”的權力，因為一旦出現相應的“上位法律規范”，行政處罰設定權便失去存在的前提，而必須隨之作出相應的修改。

鑒于行政處罰的侵害性，允許法律以外的其他規范性文件在無法律的具體依據時自行規定行政處罰是不符合法治原則的，《行政處罰法》規定行政處罰設定權是在法制不完備的現實條件下所采取的一種權宜措施，隨著法律制定工作的逐步加強，留給設定權在其中發揮作用的“法律空白”將日益減少，因此，法規、規章的行政處罰設定權在具有輔助性的同時也具有過渡性。

指出法規、規章行政處罰設定權所具有的輔助性和過渡性，是為了防止產生一種錯誤印象，即似乎行政處罰的法律依據主要是法規、規章設定的，離開了法規、規章的設定活動行政處罰制度就無法運轉。從根本講，法規和規章設定行政處罰的權力是一種有悖于現代行政法治原則的不規范的權力，無論是從發展我國行政法治，還是從推進我國行政法律制度與國際慣例接軌考慮，法規、規章的行政處罰設定權都不可能是一種長久的權力。由于法規和規章的設定權必須以“法律空白”為前提，隨著各個行政領域基本法律的制定，法規、規章的設定權總體上將趨于消亡。經過改革開放以來二十多年的努力，我國法制建設取得了很大成就，已有法律調整的領域與尚未有法律調整的領域相比，前者占多數，因此，即使在當前法制還不夠完備的現實條件下，法規和規章的設定也不會是行政處罰法律依據的主要來源，相反，法規、規章對其“上位規范”所作的“具體規定”是行政處罰法律依據的主干。隨著法制的完善，法規、規章的設定權將與“具體規定權”并軌，成為“具體規定權”的一部分。

對于規章設定行政處罰的輔助性和過渡性，立法者在制定《行政處罰法》的過程中似已達成共識，但對于行政法規和地方性法規行政處罰設定權的輔助性和過渡性卻無人提及。在我國，行政法規的地位僅次于法律，在許多人的心目中，行政法規的合法性就象法律的合憲性一樣，是不用懷疑的。有關規章是不是行政法的一種表現形式，能不能設定行政處罰的問題常常引起學者之間的爭議，然而，對于行政法規的權限及其合法性卻很少有人提出質疑。其實，行政法規雖然依照憲法享有很高的法律地位，但其本質與規章并無二致，均屬于行政機關的行政行為，是由行政官員按照首長負責制的原則制定的，如果說規章無法律依據自行設定行政處罰違反法治原則，那么這一理由對行政法規同樣適用。地方性法規的情況略微復雜一些，從總體上講，如無法律特別授權，地方人大不能制定侵害公民合法權益的規范性文件，但地方性法規畢竟是人民代表機關制定的，是民主的體現，倘若法律賦予地方性法規有限的處罰設定權，是完全可以依據民主和法治理論加以解釋的，在那些實行地方自治的國家也可以找到地方自治團體在法律嚴格限定的范圍內設定輕微的行政處罰的實例。我國沒有實行地方和中央分權的制度，原則上中央可就一切地方事務立法，沒有中央在法律上不能介入的地方事務，因此，地方性法規對行政處罰的設定也是“不穩定的”，并且隨著法律的不斷完備，地方性法規有權設定行政處罰的范圍也將逐步縮小。因此，不能認為只有規章的設定權是輔助性和臨時性的，行政法規和地方性法規對行政處罰的設定權也不是一種主導性的、穩定的權力，它們的作用同樣也將隨著法律的完備而減弱。

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[1]所謂行政處罰的設定權，依照我國行政處罰法的規定，是一種在沒有“上位”法律規范作為依據的情形下，“下位”法律規范自行規定行政處罰的權力。因此，行政處罰的設定與“下位”法律規范依據“上位”法律規范，并對“上位”法律規范作出具體規定的行為不可同日而語。從我國行政處罰法的規定出發確定“行政處罰設定權”的特定涵義，是本文對行政處罰設定權進行比較研究的基礎。

[2][日]室井力：《日本現代行政法》，中國政法大學出版，第139-140頁。

[3]同上，第25頁。

[4]王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1989年出版，第139—140頁。

[5]參見王名揚：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年出版，第13-14頁。

[6]法典第3條列舉了蘇聯在行政違法行為立法方面的權限。

[7]A.V.戴西《憲法研究導論》，1915年英文第8版，第179-202頁。

[8]參見王名揚：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年出版，第11頁。

[9]JohnDickinson：Administrativejusticeandthesupremacyoflaw，1927，p.33.

[10]參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1989年出版，第16-20頁。

[11][日]南博方：《日本行政法》，中國人民大學出版社，第10-11頁。

[12]參見[日]室井力主編：《日本現代行政法》，中國政法大學出版社1995年出版，第22頁。

[13]行政法治在我國行政法學中是一個較新的提法，不少學者仍慣常使用“依法行政”一詞來表述我國行政權與法之間的關系，認為依法行政就是我國的行政法治原則，少數學者甚至認為沒必要在依法行政之外，再提出行政法治的概念。

[14]參見羅豪才主編《行政法學》，中國政法大學出版社1996年出版，第56、58、62、64頁.

[15]參見胡建淼主編：《行政法教程》，法律出版社1996年出版，第34、36、-38頁。

[16]王名揚：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年出版，第11頁。

[17]參見于安：《試論行政法的平衡論》，載羅豪才主編：《現代行政法的平衡理論》，第104頁。

[18]曹志：《關于〈中華人民共和國行政處罰法〉（草案）的說明》。

[19]引自張慶福主編：《行政執法中的問題及對策》，中國人民公安大學出版社1996年出版，第5-7頁。

[20]有學者認為勞動教養也是限制人身自由的一種行政處罰形式，但《行政處罰法》的起草者認為勞動教養是一種行政強制措施，不是行政處罰，所以《行政處罰法》規定的限制人身自由的行政處罰目前只有行政拘留一種形式。

[21]張世誠：《關于〈中華人民共和國行政處罰法〉的主要問題》（4），《中國行政管理》1996年第4期，第15頁。

[22]同上。

[23]參見張世誠：《知于〈中華人民共和國行政處罰法〉的主要問題》（4），《中國行政管理》1996年第4期，第14頁。

[24]需要指出的是如果法律規定了公民負有的行政法義務，如保障子女接受義務教育，但對違反義務的行為未規定行政處罰，這種情況屬于法律對于相對人行為應否受罰已有規定，法規和規章不得行使設定權，擅自規定行政處罰。