摘要：本文對我國改革開放以來美國行政法的研究進行了一個學術(shù)史上的梳理，對不同歷史階段我國美國行政法研究的概貌及演進過程加以探研，并按專題對我國美國行政法研究現(xiàn)狀進行了評述，并指出了美國行政法晚近發(fā)展的若干新趨勢。

關(guān)鍵詞：行政法美國行政法全球化民營化政府規(guī)制

“一切認識、知識均可溯源于比較”。[1]對于我國于改革開放之初開始重建的行政法學而言，它堪稱是一門“隱含的比較法課程”。[2]而我國行政法學的諸多理念和制度，判例與學說，都深受美國行政法學的影響。行政程序制度、聽證制度、行政法官制度，正當程序原則、案卷排他性原則、成熟性原則、窮盡行政救濟原則，等等，這些鐫刻著美國法風情的制度與原則，已逐漸為我國的行政法學體系所吸納。同時，在許多實體行政法律制度的建構(gòu)方面，例如電監(jiān)會、銀監(jiān)會、保監(jiān)會等監(jiān)管機構(gòu)的創(chuàng)設(shè)，電信、水務(wù)、燃氣等自然壟斷產(chǎn)業(yè)的民營化改革，也都打下了美國法的深刻烙印。在此，筆者試圖去探究不同歷史階段我國美國行政法研究的概貌及演進過程，厘清我國美國行政法研究的河川地脈，以期能對我國未來的學術(shù)研究和制度建構(gòu)多少有些裨益。

一、“史的概觀”與中國的美國行政法研究

“歷史在照亮昔日的同時也照亮了今天，而在照亮了今天之際又照亮了未來。”本文試圖首先通過歷史維度的簡要勾勒，從而讓讀者能從整體上更好的明了我國美國行政法研究的知識輪廓與學術(shù)脈絡(luò)。

（一）篳路藍縷：1980年代的美國行政法研究

一

在否定論中,有的學者認為中國古代存在行政法規(guī)范,但不存在作為獨立部門法的行政法。有的學者認為兩者都不存在。否定論者的理由主要有以下三點:

第一.行政法是與資產(chǎn)階級三權(quán)分立、憲政和法制緊密聯(lián)系的。“行政法是近代的產(chǎn)物,它的產(chǎn)生同資產(chǎn)階級的自由主義、法治主義思潮有關(guān),同資產(chǎn)階級革命時期資產(chǎn)階級在經(jīng)濟上、政治上的需要相聯(lián)系。行政法是在資產(chǎn)階級‘三權(quán)分立’原則確立以后,隨行政權(quán)的獨立而產(chǎn)生的,它的產(chǎn)生是同憲法有密切的聯(lián)系的,同依法辦事、法治國家的政治原則相通的,但在資本主義以前不具備這些條件,因而也不可能有行政法。”

第二.行政法體現(xiàn)著民主、自由、公平等一系列特有的價值理念,古代雖然有許多行政法的法律規(guī)范,但它們是為了維護等級、王權(quán)、專制,與近代行政法格格不入。

第三.作為獨立部門法的行政法的存在,以獨立的行政審判或行政訴訟的存在為前提。“一個獨立的基本部門法的存在,往往是以相應(yīng)的法律設(shè)施的完善及有效的司法保護為客觀標志的。國家的形式、法的威信及時代精神,都可以在有效的司法保護中得到體現(xiàn)。如果對一種規(guī)則不存在具有國家強制力的司法保護,這種規(guī)則最多只能是一種制度而不能說是一種法律。同樣,如果某類規(guī)則不具有相應(yīng)的獨立司法保護,也就不能說這類規(guī)則已構(gòu)成一個獨立的部門”,行政法作為一個獨立的基本部門法的產(chǎn)生,“主要應(yīng)當看是否存在獨立的行政審判或行政訴訟”;“在《行政訴訟法》頒布以前,行政法規(guī)范無論數(shù)量再多,由于不存在有效的司法保護機制,畢竟只能算是‘治民’的工具”;“由此看來,行政法的產(chǎn)生是近代以后的事,在近代以前并不存在獨立的行政法這一法律部門”。

肯定論者認為:“有了國家,就有政府,就必然有管理活動的各種法規(guī),只不過在不同社會、不同性質(zhì)的國家里,有不同性質(zhì)的行政法”;“在古代,我國作為一個大一統(tǒng)的專制集權(quán)的大國,總有一套法律制度保證國家政令的貫徹執(zhí)行,保證行政體制規(guī)范有序,把國家行政管理納入法制軌道,這是古代行政法應(yīng)有之義,也是現(xiàn)代意義行政法不可缺少的內(nèi)容,兩者的本質(zhì)有不同,內(nèi)容卻有相似之處”。

一

20世紀20年代末30年代初,資本主義國家所爆發(fā)的經(jīng)濟危機徹底摧毀了市場的神話,促使凱恩斯主義的興起。凱恩斯主義認為市場遠非完美無缺,市場的解決辦法并不總是最好的辦法;市場中充滿了利己主義和狹隘個人利益所驅(qū)使的個人,必然導(dǎo)致市場的失敗,因而政府必須采取行動以糾正市場的無效。這就為國家行政深度干預(yù)市場、政府職能迅速擴張、全能行政隨之確立提供了理論支持。20世紀中期,福利國家的觀念開始支配公共行政,正如施瓦茨教授所指出的“20世紀的社會中,政府必須保護的‘所有’概念已經(jīng)比個人擁有所有權(quán)的物質(zhì)財產(chǎn)廣泛得多。美國人民開始用積極的含義來考慮政府的作用……社會的目標正變?yōu)楸Ｕ厦總€人在社會中都能過一種合適的人類生活”。[5]

在福利國家觀念下,政府既是慈善的家長,又是神的造物,也是公共利益的反映;政府的權(quán)力則到了“不管人們把眼光投向何方,看到的都是行政權(quán)力”[6]這樣一種程度。而保障社會福利與加強行政干預(yù)之間又是相互加強的關(guān)系,這樣,“向福利國家發(fā)展的運動也是朝著行政國家方向發(fā)展的運動”。[7]在行政國家下,“國家行政權(quán)滲透到人們社會生活的各個領(lǐng)域,人們在其生命的整個過程中都離不開行政機關(guān),行政機關(guān)的行政行為成為影響人們生命、自由、財產(chǎn)和國家安全、穩(wěn)定、發(fā)展的一種幾乎無所不能之物”。[8]至此國家行政觀念獲得了完美的理論表述,同時其政策實踐也走到了盡頭,行政國家(福利國家)的時代結(jié)束了。

自20世紀70年代以來,西方各國政府迫于發(fā)展經(jīng)濟的壓力,同時為了適應(yīng)經(jīng)濟全球化的發(fā)展趨勢,開始變革其公共行政。這場變革是如此的強烈,以至于導(dǎo)致公共行政發(fā)生結(jié)構(gòu)性變遷,正如哈里甘教授所指出的“體現(xiàn)了公共行政方式的根本性的方向性調(diào)整”,[9]用流行的話語來表達就是公共行政發(fā)生了范式轉(zhuǎn)變。這場公共行政改革以市場價值的重新發(fā)現(xiàn)和利用為核心,以政府退縮和市場回歸為主線,包含兩種改革趨勢:一是外部理性化,即重新定位政府與市場的關(guān)系;二是內(nèi)部理性化,即提高行政管理活動的經(jīng)濟效率。在政府與市場問題上,[10]改革的主要內(nèi)容為行政職能市場化,即放松管制。公共行政職能存在的正當性在于提供公共產(chǎn)品,而由政府提供公共服務(wù)沒有任何邏輯理由,因此應(yīng)當打破政府的壟斷地位,建立公私機構(gòu)之間的競爭,從而使公眾得到自由選擇的機會。具體地說,第一,最大限度地縮減公共行政干預(yù)的領(lǐng)域,能由社會或市場解決的問題就不能由公共行政干預(yù),政府永遠是第二位的選擇,提倡公共行政社會化。也就是說,把公共行政的部分職能轉(zhuǎn)移給社會性公共組織,原先那種政府與社會的直接聯(lián)系和兩極互動轉(zhuǎn)化為通過政府外公共組織而聯(lián)系在一起,政府與社會之間的互動關(guān)系在政府外公共組織的緩沖作用下運行[11];第二,即使只能由公共行政干預(yù)的領(lǐng)域,一方面在公共行政機構(gòu)之間也要建立競爭機制,確保公民“用腳投票”的權(quán)利;另一方面,要對干預(yù)方式充分市場化。放松管制并不意味著放任不管,也不意味著純粹由市場來控制,它只是在政府活動領(lǐng)域內(nèi)引入市場機制。放松管制主要是放棄政府管制行為的管制手段,而利用市場機制的規(guī)范作用來達到管制目的。因此放松管制并不是放棄管制所針對的那些目標,如安全、環(huán)保等。在公共行政內(nèi)部理性化方面,改革內(nèi)容主要有:第一,明確公共行政的服務(wù)導(dǎo)向。傳統(tǒng)的國家行政制度旨在便利管理人員和服務(wù)提供者而非行政相對人(顧客),因為“官僚……常常是高人一等”。[12]而公共行政的服務(wù)導(dǎo)向要求“把公民當作消費者而非選民”、[13]“傾聽顧客的聲音——讓顧客作出選擇”。[14]一句話,公共行政的宗旨被重新定位為服務(wù)人民,其實現(xiàn)途徑有公私競爭、公共服務(wù)小規(guī)模化等;第二,實現(xiàn)從身份行政到契約行政的轉(zhuǎn)變。契約行政是市場模式下公共行政的必然產(chǎn)物,其通過放松對行政權(quán)和市場的規(guī)制而極大地提高了行政效率;第三,確立公共行政的評估機制。以結(jié)果為本、績效取向成為改革的核心,而“測定是一個關(guān)鍵環(huán)節(jié),如果不能測定它,就無法改善。除非在績效目標實現(xiàn)程度的測定方面達成一致或諒解,一切確定績效目標或標準的努力都是徒勞無益”[15]。英國的雷納評審、美國和德國的“日落計劃”都屬于較好的評估標準。

在我國,自1986年第一次提出轉(zhuǎn)變政府職能以來,非政府組織的公共行政便有了質(zhì)的飛躍。十五大報告明確指出,要把綜合經(jīng)濟部門組織為宏觀調(diào)控部門、調(diào)整和減少專業(yè)經(jīng)濟部門……一部分可以改組為行業(yè)協(xié)會,實施行業(yè)管理,將原來政府承擔的一部分職能移轉(zhuǎn)過來。此外,組建各種其他非政府機構(gòu)……通過它們來承擔部分政府職能將更有效率。[16]而1998年機構(gòu)改革方案也指出“這次改革將原由國務(wù)院及其各部門行使的200多項職能交給企業(yè)、社會中介和地方政府。”在實踐中,社會公共行政所涉及的領(lǐng)域日益廣泛。

二

論文關(guān)鍵詞:行政法純粹法學方法論

論文摘要:在回顧以凱爾森為首創(chuàng)的純粹法學的基礎(chǔ)上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個方面延伸:一、經(jīng)驗的實質(zhì)的方法;二、準立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關(guān)系等,進而提出純粹法學在方法論上對未來行政法學發(fā)展的借鑒意義。

范揚曾言:“行政法學為法學之一分科,當以就法律的現(xiàn)象及以法學的方法組織而成立者,較為合于理想。著者于方法論一端,不敢謂有深造,但平時亦頗注意,尤其近時發(fā)達之純粹法學學說,覺其頗有可采之處。”[1]筆者素來知道純粹法學在法理學尤其是德國法哲學中的意義、在憲法裁判權(quán)領(lǐng)域、法與國家關(guān)系、國內(nèi)法與國際法的作用,而對其于行政法的方法論的作用,略知一二,于是進行探究,形成此文。

一、純粹法學概述

純粹法學是現(xiàn)代西方法哲學中分析實證主義法學的一個主要流派,它以“科學”的方法對法學基本概念的界定和分析作為基本任務(wù)。在20世紀40年代中期以前的西方法學理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學家維德羅斯、德國法學家孔茲。純粹法學在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學一致,但是比奧斯丁的著述更嚴格、更徹底地貫徹了分析法學的方法。同時純粹法學以新康德主義哲學為思想基礎(chǔ),“把一切‘非法律因素’從法學理論中排除出去,建立一個純粹的法學理論。”[2]純粹法學嚴格區(qū)分實然與應(yīng)然,純粹法學只涉及后者,但作為實證主義的理論,純粹法學僅能以法律規(guī)范的形式的(邏輯)結(jié)構(gòu)為對象,而不是其內(nèi)容。

其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認識和描述對象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應(yīng)當如何。二是法律規(guī)范的運用,即法學是關(guān)于法律規(guī)范的科學,以具有法律規(guī)范的特征,使某種行為合法或非法的規(guī)范為對象的科學。作為法律體系的基本結(jié)構(gòu)單位的法律規(guī)范不再是個別的、孤立的,而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學認為,“法律規(guī)范就是意志的客觀意義。”[3]法學必須嚴格區(qū)別“應(yīng)當”和“是”這兩個不同領(lǐng)域。

一、純粹法學概述

純粹法學是現(xiàn)代西方法哲學中分析實證主義法學的一個主要流派,它以“科學”的方法對法學基本概念的界定和分析作為基本任務(wù)。在20世紀40年代中期以前的西方法學理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學家維德羅斯、德國法學家孔茲。純粹法學在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學一致,但是比奧斯丁的著述更嚴格、更徹底地貫徹了分析法學的方法。同時純粹法學以新康德主義哲學為思想基礎(chǔ),“把一切‘非法律因素’從法學理論中排除出去,建立一個純粹的法學理論。”[2]純粹法學嚴格區(qū)分實然與應(yīng)然,純粹法學只涉及后者,但作為實證主義的理論,純粹法學僅能以法律規(guī)范的形式的(邏輯)結(jié)構(gòu)為對象,而不是其內(nèi)容。

其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認識和描述對象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應(yīng)當如何。二是法律規(guī)范的運用,即法學是關(guān)于法律規(guī)范的科學,以具有法律規(guī)范的特征,使某種行為合法或非法的規(guī)范為對象的科學。作為法律體系的基本結(jié)構(gòu)單位的法律規(guī)范不再是個別的、孤立的,而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學認為,“法律規(guī)范就是意志的客觀意義。”[3]法學必須嚴格區(qū)別“應(yīng)當”和“是”這兩個不同領(lǐng)域。

規(guī)范是“應(yīng)當”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為,可以是命令、授權(quán)或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規(guī)范。法律的這種“應(yīng)當性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區(qū)別于自然界的定律和社會現(xiàn)實,而且使法學區(qū)別于具有自然科學性質(zhì)的社會學。三是兩種不同類型的靜態(tài)秩序和動態(tài)秩序體系相結(jié)合。靜態(tài)的法律秩序就是指由基本規(guī)范組成的法律體系,動態(tài)的規(guī)范體系是由基本規(guī)范權(quán)威的委托授權(quán)而形成的規(guī)范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張。“國家只是作為一個法律現(xiàn)象,作為一個法人即一個社團來加以考慮。”[4]國家并不是一種現(xiàn)實實體,而是法學上的輔助結(jié)構(gòu)。國家是由國內(nèi)的法律之創(chuàng)造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構(gòu)成這一共同體的國內(nèi)的法律秩序的人格化。傳統(tǒng)法律理論在處理法律與國家關(guān)系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識形態(tài)。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護,使國家從一種純粹的權(quán)力事實變成一種受到法律統(tǒng)治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質(zhì),而在于強化國家的權(quán)威。純粹法學直接反對傳統(tǒng)國家理論把國家作為權(quán)力和義務(wù)的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權(quán)力的專斷導(dǎo)致對公民權(quán)利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權(quán)力和義務(wù)只不過是某些特定的個人的權(quán)力和義務(wù)。國家的義務(wù)只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規(guī)定了制裁的條件下才能存在。

二、純粹法學是行政法學發(fā)展的方法論淵源

關(guān)于法律的研究方法,有些許種,也有如法學史家的任務(wù),是為了現(xiàn)存的情況而理解法律的意義。加達默爾提出歷史理解的真正對象不是事件,而是事件的意義。“誰想對某個法律作正確的意義調(diào)整,他就必須首先知道該法律的原本意義內(nèi)容,所以他必須自身作法學歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結(jié)構(gòu),再從結(jié)構(gòu)和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個方面考察純粹法學如何是行政法的方法論淵源。

「出處」中國人民大學憲政與行政法治研究中心主編：《憲政與行政法治評論》第一卷，中國人民大學出版社2004年版。

「《憲政與行政法治評論》編者按」北京大學公法研究中心教授、博士生導(dǎo)師羅豪才先生擔任了中國法學會行政法學研究會兩屆會長。2003年8月10日至12日在寧夏銀川召開的中國法學會行政法學研究會2003年年會進行了理事會換屆工作，羅老師堅持卸去研究會會長一職，后經(jīng)新一屆研究會及其領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)一致推舉，擔任了研究會的名譽會長。在盛況空前的銀川年會開幕式上，羅老師發(fā)表了重要講話。這篇講話系統(tǒng)地總結(jié)了我國行政法制建設(shè)和行政法學發(fā)展的成績和經(jīng)驗，分析展望了未來一個時期內(nèi)我國行政法制建設(shè)和行政法學發(fā)展的趨勢和研究重點，并對行政法學者和行政法制工作者提出了殷切期望。現(xiàn)經(jīng)羅老師授意，特由《憲政與行政法治評論》創(chuàng)刊號全文發(fā)表這篇講話，以饗讀者。

行政法學界一年一度的盛會，今天在銀川召開了。這次會議，是進入二十一世紀以來的第三次年會。本次大會，上承改革開放以來行政法學研究穩(wěn)步發(fā)展的良好勢頭，下啟二十一世紀行政法學研究的新局面，對于總結(jié)十多年來的發(fā)展經(jīng)驗，凝聚力量，在新的世紀里推進行政法學研究，建設(shè)社會主義政治文明具有重要的意義。在這次會議上，我們將完成三個方面的任務(wù)：第一個是行政法學研究會理事會換屆，第二個是討論準備以研究會名義向立法機關(guān)提交的《行政程序法（試擬稿）》，第三個是討論國務(wù)院法制辦委托起草的《國務(wù)院全面推進依法行政實施方案（專家建議稿）》。

過去的十多年里，在中國法學會黨組的領(lǐng)導(dǎo)下，在大家的共同努力下，我們行政法學研究會以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導(dǎo)，自覺反映先進生產(chǎn)力的發(fā)展要求，順應(yīng)中國先進文化的發(fā)展方向，努力服務(wù)于人民的根本利益，以多種形式的學術(shù)活動，促進我國行政法學研究的深入開展，對于推動我國憲政與行政法治建設(shè)，繁榮社會主義文化事業(yè)，起到了積極的作用，做出了特殊的貢獻。

下面，我就十余年來我國行政法制建設(shè)和行政法學研究所取得的成績做一簡要回顧，并就今后行政法學研究的發(fā)展談幾點意見，供大家參考。

一、十余年來我國行政法制建設(shè)和行政法學研究

內(nèi)容提要經(jīng)濟法與行政法的關(guān)系問題多年來一直是法學界關(guān)注的熱門話題，但以往對這一問題的討論多集中在經(jīng)濟法學界，本文則試圖從行政法的角度去認識及分析經(jīng)濟法的性質(zhì)及地位。因國家干預(yù)經(jīng)濟關(guān)系論（又稱經(jīng)濟管理關(guān)系論）為目前經(jīng)濟法學界主張的基本觀點，因而，本文圍繞這一觀點展開分析。文章認為：在市場經(jīng)濟條件下，國家干預(yù)經(jīng)濟的本質(zhì)是行政權(quán)的作用，凡基于國家行政權(quán)作用所形成的社會關(guān)系本質(zhì)上都屬于行政關(guān)系，為行政法的調(diào)整對象，因此，以國家干預(yù)經(jīng)濟所形成的經(jīng)濟管理關(guān)系作為調(diào)整對象的經(jīng)濟（行政）法在法律屬性上為行政法的組成部分，為部門行政法；在內(nèi)容上由宏觀調(diào)控法、市場管理法、國土資源及國有資產(chǎn)管理法三部分所組成。

關(guān)鍵詞經(jīng)濟法行政法經(jīng)濟行政法經(jīng)濟管理關(guān)系行政關(guān)系

自經(jīng)濟法在我國產(chǎn)生起，有關(guān)經(jīng)濟法的性質(zhì)、地位及其經(jīng)濟法與行政法的關(guān)系一直是法學界久盛不衰的話題，但至今為止對這些問題的討論多集中在經(jīng)濟法學界，本文則試圖從行政法學的角度去認識經(jīng)濟法，分析經(jīng)濟法與行政法的關(guān)系。

一、對經(jīng)濟法學界關(guān)于經(jīng)濟法及其行政法關(guān)系認識的析評

1986年《中華人民共和國民法通則》的頒布，宣告了以“縱橫統(tǒng)一論”為基礎(chǔ)的大經(jīng)濟法的解體，盡管自此以后經(jīng)濟法學界仍有個別學者堅持以“縱橫統(tǒng)一論”作為經(jīng)濟法的基礎(chǔ)理論①[孔德固：《“縱橫統(tǒng)一論”是科學的經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論》，《政法論壇》1997年第1期。]，但屬經(jīng)濟法學研究中的個別理論現(xiàn)象，多數(shù)學者轉(zhuǎn)向“經(jīng)濟管理關(guān)系論”，將經(jīng)濟法定義為“政府管理經(jīng)濟的法律”②[李中圣：《經(jīng)濟法：政府管理經(jīng)濟的法律》，《吉林大學社會科學學報》1994年第1期。]，將經(jīng)濟法的調(diào)整對象界定為國家調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟過程中發(fā)生的社會關(guān)系，即國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)管理關(guān)系③[漆多俊主編：《經(jīng)濟法學》，武漢大學出版社1998年版，第11頁。]，有學者甚至得出這樣的結(jié)論：“在經(jīng)濟法學研究中，人們的最大共識莫過于‘經(jīng)濟法應(yīng)調(diào)整經(jīng)濟管理關(guān)系’的判斷”，并認為“把經(jīng)濟法的調(diào)整對象概括為經(jīng)濟管理關(guān)系，體現(xiàn)了社會主義國家管理經(jīng)濟的職能，也符合經(jīng)濟法的本來含義”①[王保樹：《市場經(jīng)濟與經(jīng)濟法學的發(fā)展機遇》，《法學研究》1993年第2期。].因此，經(jīng)濟法學在近十多年特別是1992年黨的十四大提出建立社會主義市場經(jīng)濟體制以來的理論研究中，“經(jīng)濟管理關(guān)系論”基本上占據(jù)了經(jīng)濟法學研究的統(tǒng)治地位，成為經(jīng)濟法學研究中代表性的理論基礎(chǔ)②[經(jīng)濟法學界關(guān)于經(jīng)濟法的基本觀點很多。在諸多觀點中，以“經(jīng)濟管理關(guān)系論”最具代表性，其他的觀點或難引起理論界的共鳴，或為“經(jīng)濟管理關(guān)系論”的不同表述方式，所以，本文以“經(jīng)濟管理關(guān)系論”為基礎(chǔ)展開討論，其他的觀點不再一一評析。].

由于“經(jīng)濟管理關(guān)系論”將經(jīng)濟法的調(diào)整對象界定為經(jīng)濟管理關(guān)系，因此，什么是經(jīng)濟管理關(guān)系或者說經(jīng)濟管理關(guān)系的本質(zhì)是什么？這是經(jīng)濟法學界集中討論的一個問題。在1992年以后，經(jīng)濟法學界逐漸從爭執(zhí)不休的狀態(tài)中擺脫出來，從市場經(jīng)濟與國家干預(yù)的角度去認識和把握經(jīng)濟管理關(guān)系，把經(jīng)濟管理關(guān)系的本質(zhì)理解為國家干預(yù)經(jīng)濟所形成的經(jīng)濟關(guān)系。但是，國家干預(yù)經(jīng)濟所形成的經(jīng)濟管理關(guān)系是否都屬于經(jīng)濟法調(diào)整對象的范圍呢？對此，經(jīng)濟法學界分歧較大：有的認為所有的經(jīng)濟管理關(guān)系皆屬于經(jīng)濟法調(diào)整的范圍③[謝次昌：《論經(jīng)濟法的對象、地位及學科建設(shè)》，《中國法學》1990年第6期。]，有的認為籠統(tǒng)地講經(jīng)濟法調(diào)整所有的經(jīng)濟管理關(guān)系是不妥的，因為經(jīng)濟管理關(guān)系中還包含有行政管理關(guān)系，而行政管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整，經(jīng)濟法只應(yīng)調(diào)整部分經(jīng)濟管理關(guān)系④[王保樹：《經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟法與經(jīng)濟法學的轉(zhuǎn)變》，《法律科學》1997年第6期。].但哪部分經(jīng)濟管理關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟法調(diào)整經(jīng)濟法學界意見又不一致：有的認為經(jīng)濟法調(diào)整的是國家以公有財產(chǎn)和公共利益代表人的身份參與市場經(jīng)濟活動所形成的縱向經(jīng)濟關(guān)系⑤[尹中卿：《社會主義市場經(jīng)濟法律體系框架初探》，《法學研究》1993年第6期。]，有的則根據(jù)國家經(jīng)濟管理手段的不同把國家的經(jīng)濟管理劃分為直接管理和間接管理，認為在直接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟管理關(guān)系，本質(zhì)上是一種以權(quán)力從屬為特征的行政關(guān)系，這部分管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整，而在間接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟管理關(guān)系，則是一種非權(quán)力從屬性的經(jīng)濟關(guān)系，這部分經(jīng)濟管理包括宏觀調(diào)控經(jīng)濟關(guān)系和市場管理經(jīng)濟關(guān)系兩個方面，它們才是經(jīng)濟法的調(diào)整對象⑥[同④。]，還有的學者認為，經(jīng)濟法調(diào)整的僅僅是間接宏觀調(diào)控性經(jīng)濟關(guān)系⑦[王希圣：《經(jīng)濟法概念新論》，《河北法學》1994年第2期。]，等等。所以，盡管經(jīng)濟法學界多數(shù)學者主張或贊同“經(jīng)濟管理關(guān)系論”，但學者們對作為經(jīng)濟法調(diào)整對象的“經(jīng)濟管理關(guān)系”的理解和認識并不一致。

一、兩大法系行政法的差異

1.行政法的概念

行政觀念的現(xiàn)代轉(zhuǎn)變必然要求行政與法的結(jié)合,即行政法的產(chǎn)生是行政與法結(jié)合的一種結(jié)果。法治主義價值確立為國家觀,是行政法的概念獲得現(xiàn)實基礎(chǔ)的思想條件。當行政活動貫徹法治主義原則時,才能形成現(xiàn)代意義上的行政法概念。由于各國行政法產(chǎn)生與發(fā)展的歷史過程不同,各國行政法理論對行政法的概念表述也不盡相同。

英美法系國家中,最早給行政法下定義的是英國著名法學家奧斯丁。他在《法律學》一書中認為,公法由兩部分組成,一部分是憲法,另一部分是行政法,行政法是規(guī)定主權(quán)行使之限度與方式的法。

兩大法系在行政法概念上的區(qū)別主要表現(xiàn)在:第一,英美法系的學者更注意從控制、防止行政權(quán)力膨脹、保護私人利益的角度分析行政法概念;而大陸法系國家更側(cè)重從國家管理的角度確立行政法概念。第二,英美法系行政法學者側(cè)重以法的支配原理為基礎(chǔ)構(gòu)建行政法的概念;而大陸法系國家側(cè)重于從權(quán)力的需求與公共利益的角度思考行政法的概念。第三,英美法系的學者們通常是從狹義的角度理解行政法的概念,其內(nèi)容比較狹窄,如美國的行政法概念就不包括試題法和內(nèi)部行政法;而大陸法系的學者們理解行政法側(cè)重于其廣義內(nèi)容,既包括實體法又包括程序法,既包括外部行政法又包括內(nèi)部行政法。

2.行政法的地位:作為憲法組成部分的行政法與獨立的部門法

論文關(guān)鍵詞:經(jīng)濟法行政法關(guān)系

論文摘要:本文首先依據(jù)法律部門的劃分標準,從背景、調(diào)整方式、調(diào)整對象、價值取向、功能差異等方面論述了經(jīng)濟法和行政法的差異。接著又論述了經(jīng)濟法和行政法的聯(lián)系。并認為經(jīng)濟法和行政法應(yīng)該相互作用,相互銜接。

經(jīng)濟法與行政法的關(guān)系問題,是法學理論研究中的熱門話題之一,也是最混亂的問題之一。在此,筆者認為,現(xiàn)代法治下,部門法之間并沒有涇渭分明的界限,彼此滲透,相互配合,相互銜接,已在立法實踐中顯現(xiàn)出來。因此,經(jīng)濟法和行政法之間應(yīng)在行政組織和職權(quán)、行政行為、行政救濟學方面加強協(xié)調(diào),互相補充。

對于法律部門劃分的標準,理論上存在爭議。傳統(tǒng)觀念中,認為劃分法律部門的標準有兩種:一是依據(jù)調(diào)整對象而分;二是依據(jù)調(diào)整方法而分。但也有學者認為,利益是劃分法律部門的實質(zhì)標準。但不管依據(jù)哪一種標準,經(jīng)濟法與行政法都存在差異。

(一)兩者的背景不同

行政法保護的是國家或稱之為公共利益。實質(zhì)意義的行政法是伴隨著國家權(quán)力而產(chǎn)生的。最初,行政法被認為是維護國家公權(quán)力的法,但在現(xiàn)代,行政法的任務(wù)已具有雙重性,即維權(quán)和限權(quán)。

上世紀初爆發(fā)的世界經(jīng)濟危機，使得各國政府都認識到依靠單純的市場調(diào)節(jié)去配置社會資源已無法適應(yīng)社會經(jīng)濟良性發(fā)展的要求。故而國家行政手段的作用逐漸強化，成為與市場調(diào)節(jié)并重的調(diào)控措施。經(jīng)濟生活中的這一變化，表現(xiàn)在法律部門的發(fā)展上，首先是行政法的變化。由于經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，大量全新的社會公共事務(wù)層出不窮，使得政府職能也隨之急劇膨脹。而這時的行政法為適應(yīng)這一趨勢，從傳統(tǒng)的對于行政權(quán)力的控制，轉(zhuǎn)向在控制權(quán)力的基礎(chǔ)上同時注重保障行政權(quán)力的順利實施及行政效能的提高。其次，在行政法發(fā)生變化的同時，從傳統(tǒng)的法律部門中又異化出一個新的部門法—經(jīng)濟法，它的出現(xiàn)同行政法的轉(zhuǎn)變具有相同的社會背景。在經(jīng)濟法產(chǎn)生的早期，大多單純借助行政法的外衣生存，存在著大量的非經(jīng)濟因素，經(jīng)濟政策、目標的制定以及市場管理大多是為了應(yīng)付國內(nèi)外的緊張局勢或為了滿足統(tǒng)治者獨裁統(tǒng)治的需要，二戰(zhàn)中德、日兩國的大量經(jīng)濟立法就集中體現(xiàn)了這一特點。因此，.這一時期中的經(jīng)濟法雖具其名，但與其本質(zhì)要求卻差距甚遠。在二戰(zhàn)之后，隨著戰(zhàn)爭陰霆的消除，各國都急于恢復(fù)自己的國民經(jīng)濟實力，提高人民的生活水平，而正是通過選擇適宜的國民經(jīng)濟政策，運用恰當?shù)慕?jīng)濟杠桿才使得戰(zhàn)后各國的經(jīng)濟得以迅猛的發(fā)展。因而，在這一時期國家對經(jīng)濟運行的調(diào)控中，單純的行政管理色彩已逐漸淡出，取而代之的是以維護公平競爭秩序、促進經(jīng)濟效率提高為最高價值取向的嶄新調(diào)整手段—經(jīng)濟法。因此經(jīng)濟法自它產(chǎn)生之時起，就與行政法有著密不可分的聯(lián)系，二者的相似性及相互交叉使得人們又對行政法與經(jīng)濟法的界線發(fā)生疑問。因此，有必要對它們的異同做進一步的澄清。

首先，從行政法基本理念的發(fā)展過程及其自身體系結(jié)構(gòu)來看，近代行政法之所以出現(xiàn)，即是通過法律形式來控制行政權(quán)的濫用與擴張，以維護“主權(quán)在民”的政治體制及自由競爭的經(jīng)濟秩序。而當發(fā)展到現(xiàn)代行政法，人們逐漸認識到隨著經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，確保國民經(jīng)濟的協(xié)調(diào)、穩(wěn)定運行已成為各國政府的首要目標，由此帶來的行政權(quán)的積極擴張就成為一種不爭的事實。于是，對于行政法的認識，人們開始從過去單純的“控權(quán)”轉(zhuǎn)向到在已有的控權(quán)基礎(chǔ)上，吸收古代行政法中的“保權(quán)”及“管理”說中有關(guān)保障行政目標順利實現(xiàn)，促進行政效率提高及加強執(zhí)法力度的合理內(nèi)涵，形成一種控權(quán)加保權(quán)的新的思維觀念，亦即有的學者提出的“平衡論”川。通過這一發(fā)展過程我們可以看出，行政法始終是從國家、政府的角度出發(fā)，為了維護政權(quán)的穩(wěn)定，鞏固、加強國家賴以存在的經(jīng)濟基礎(chǔ)，一方面，通過法律規(guī)范的制定授予行政機關(guān)以管理權(quán)限和各種管理手段，以便使行政機關(guān)能高效、快捷的達到各種管理目的，便于國家意志的體現(xiàn);另一方面，由于權(quán)力本身即代表著一種利益，如果沒有監(jiān)控則必然會導(dǎo)致權(quán)力的異化或失控，從而危及國家政權(quán)的存亡。因此，有必要對行政權(quán)的正確行使及如何進行救濟做出規(guī)定。反映在行政法的內(nèi)容上，其主要包括:行政組織法、公務(wù)員法、行政行為法、行政程序法及行政責任法等。而就經(jīng)濟行政管理這一具體內(nèi)容而言，“行政法只注重的是為行政權(quán)的如何正確、有效的行使去規(guī)設(shè)一系列的制度、規(guī)則與具體手段，即只注重的是經(jīng)濟管理中的程序性內(nèi)容’，圖。而如何進行經(jīng)濟管理，宏觀經(jīng)濟政策如何制定等國家進行經(jīng)濟宏觀調(diào)控的靈魂與核心內(nèi)容均不在行政法的調(diào)整范圍之內(nèi)。這一空缺則正好由新興的部門法—經(jīng)濟法來予以彌補，無怪乎日本等一些國家的經(jīng)濟法常被稱為經(jīng)濟政策法或經(jīng)濟指導(dǎo)法。因而從行政法的發(fā)展路徑來看，經(jīng)濟法擁有其獨立存在的陣地。

其次，在行政法價值取向上也包含著對于正義與秩序的追求。其在經(jīng)濟管理過程中具體體現(xiàn)為防止行政權(quán)的過度濫用，通過公平分配行政管理主體與相對人的權(quán)利與義務(wù)，在“要求相對人服從行政權(quán)的先定性與優(yōu)益性的同時，為更好的實現(xiàn)管理效果，而加人民主與經(jīng)濟分析的因素，賦予相對人以對抗非法行政的權(quán)利，從而沿著這兩條主線相互補充，以達到一種動態(tài)的利益平衡’，閣。而經(jīng)濟法則著眼于整個社會經(jīng)濟的和諧、有序運行，在市場之手功能有限的情況下，通過對宏觀經(jīng)濟政策的選擇適用，及時有效的調(diào)節(jié)市場競爭的機制，主動去維護市場正常的經(jīng)濟秩序，同時，加大對國民經(jīng)濟資源及國民收人的再分配力度，調(diào)整企業(yè)之間、企業(yè)與消費者之間以及雇工與企業(yè)之間的利益關(guān)系，盡量縮小整個社會中的利益分配差距，從而求得最大限度的實質(zhì)正義。因此，經(jīng)濟法從它產(chǎn)生伊始即“站在全社會的高度上，以國民經(jīng)濟整體為出發(fā)點，來保障整個社會經(jīng)濟的有序運作與動態(tài)平衡”。因此，經(jīng)濟法與行政法二者的出發(fā)點不同，所追求的價值目標與秩序也是不同的。

第三，以是否具有獨立的調(diào)整對象作為法律部門的劃分標準，是我國長期沿用的經(jīng)典理論。姑且不論法律部門理論的合理性，僅就其劃分依據(jù)而言，在社會經(jīng)濟生活豐富多變的今天，以傳統(tǒng)的線性標準對錯綜復(fù)雜的社會關(guān)系進行絕對的區(qū)分與精確的歸類，顯然是不現(xiàn)實的，而且是對現(xiàn)實生活的凌辱。因而依據(jù)現(xiàn)實的境況，在法律部門的劃分標準上，應(yīng)沖破傳統(tǒng)的羈絆，對某一類社會關(guān)系，可以由多個法律部門來加以調(diào)整，只不過調(diào)整的層次與角度各不相同罷了。同時，一個法律部門也可以綜合調(diào)整若干種類的社會關(guān)系，只不過在眾多調(diào)整對象中仍要分清主次，以標明其自身的特點而已。而反映在經(jīng)濟法與行政法的關(guān)系上，二者在經(jīng)濟管理關(guān)系中均有交叉。從以上分析可知，行政法為經(jīng)濟管理提供程序規(guī)則以及具體管理手段的支持，調(diào)整的是經(jīng)濟管理關(guān)系中具體的、低層次的內(nèi)容，而經(jīng)濟法則以制定宏觀經(jīng)濟政策，選擇恰當?shù)慕?jīng)濟調(diào)節(jié)手段，并賦之以法律效力，從而實現(xiàn)對經(jīng)濟管理關(guān)系的宏觀的高層次的調(diào)控，是宏觀經(jīng)濟管理中的主體。因此，從二者的調(diào)整對象來看，經(jīng)濟法與行政法只能是一種相互配合，相互協(xié)調(diào)的關(guān)系，而不能相互涵蓋。

第四，在造成經(jīng)濟法與行政法相混淆的原因中，“大部門法”·的思想也是首當其沖。在這一思想中認為，凡是涉及與之相關(guān)的領(lǐng)域均受該部門法的調(diào)整，凡是調(diào)整相關(guān)社會關(guān)系的法律，均應(yīng)歸人該部門法。因此，在法學研究的過程中，“人民法”、“大經(jīng)濟法”的思潮層出不窮。而現(xiàn)在又基于對經(jīng)濟法與行政法的界線的認識不清，出現(xiàn)了“大行政法”的思潮也是不足為怪的。經(jīng)過前文的分析，這種大部門法的觀念是極其錯誤的，一方面它窒息了其他部門法律的獨立發(fā)展，難于形成新的理論創(chuàng)新與突破，從而導(dǎo)致司法實踐漏桐百出;另一方面，由于內(nèi)容的急劇擴張，又不注重體系建設(shè)，致使對于基礎(chǔ)理論的研究不夠扎實，體系混亂不清而導(dǎo)致自身發(fā)育不充分，浪費了大量的社會資源，是學術(shù)研究上的一種倒退。因此，行政法與經(jīng)濟法界線的劃分，既有利于其本部門的健康發(fā)展，也是對法學研究的有力促進。.

參考文獻: