[摘要]行政法邏輯起點是行政法科學理論大廈的基石，如果作為行政法理論的邏輯起點的基本概念根據不足，整個行政法理論大廈就會倒塌。區分行政法邏輯起點、研究起點、理論基礎、憲政理念以及基礎理論是界定行政法邏輯起點的前提，探討行政法邏輯起點應具備的條件則為界定邏輯起點提供了標準，而行政權所體現的所有特征完全勝任行政法邏輯起點的重任，因此，行政權是行政法邏輯起點的科學界定。

[關鍵詞]行政權行政法邏輯起點科學界定

Executivepower:Scientificdefinitionofthelogicstartingpointofadministrativelaw

[Summary]Logicstartingpointofadministrativelawisafoundationstoneinthescientifictheorymansionofanadministrativelaw,Ifaccountforthebasicconceptionoflogicstartingpointofadministrativelawisinsufficient,thetheorymansionofthewholeadministrativelawwillcollapse.Itisprerequisitesofdefiningthelogicstartingpointofadministrativelawtodistinguishthelogicstartingpointofadministrativelaw,researchstartingpoint,theoreticalfoundation,ideaofconstitutionalgovernmentandbasictheory,andProbingintothelogicstartingpointofadministrativelawwillofferthestandardfordefiningthelogicstartingpoint,andallcharacteristicsthattheexecutivepowerreflectsaretotallycompetentattheimportanttaskofthelogicstartingpointofadministrativelaw,therefore,itisexecutivepowerthatcandefinedasthescientificdefinitionofthelogicstartingpointofadministrativelaw.

[Keyword]ExecutivepowerLogicstartingpointofadministrativelawScientificdefinition

學科的邏輯起點，或者稱為學科的開端、學科的出發點，是我們進行研究中必須關注的問題，是決定該學科理論體系的研究起點，同時也是區別于不同理論體系的標準。[1]選擇科學合理的邏輯起點，也是構建科學理論體系的重要方法論原則。行政法邏輯起點是行政法科學理論大廈的基石，關系到行政法基礎理論以及整個行政法理論體系的科學性、嚴密性。如果作為行政法理論的邏輯起點的基本概念根據不足，行政法的根基必然不牢固，一旦這種概念被推翻，整個行政法理論大廈就會倒塌。由于我國的行政法理論研究尚處于完善階段，特別是構建立足于中國特色社會主義法治政府目標的行政法理論體系正處于艱難復雜的攻堅階段，所以，對此問題的研究還沒有得到應有的重視和足夠的理解，但這一問題急需解決，否則就會影響到行政法學研究的深入乃至法治政府目標的實現。本文擬就此問題展開探討，以期有助于行政法基礎理論問題的深入研究。

1氣象行政權力的涵義

布萊克在《Black’sLawDictionary》一書中認為：“行政權（Executivepower）即執行法律的權力，它是總統根據聯邦憲法第二條的規定而享有的廣泛的權力；它與制定法律及對法律糾紛進行裁決的權力相區別?！蔽覈▽W界一般認為，行政權是“由國家憲法、法律賦予的國家行政機關執行法律規范、實施行政管理活動的權力，是國家權力的組成部分?！备鶕陨系亩x，我們可以理解氣象行政權力是在《氣象法》的構架下及其相關的氣象法規規章所賦予的氣象部門管理社會公共事務的權力，它的主要分類是：（1）氣象預報管理權力。如《氣象法》第二十二條：國家對公眾氣象預報和災害性天氣警報實行統一制度。各級氣象主管機構所屬的氣象臺站應當按照職責向社會公眾氣象預報和災害性天氣警報，并根據天氣變化情況及時補充或者訂正。其他任何組織或者個人不得向社會公眾氣象預報和災害性天氣警報。（2）防雷減災管理權力。如《氣象法》第三十一條。各級氣象主管機構應當加強對雷電災害防御工作的組織管理，并會同有關部門指導對可能遭受雷擊的建筑物、構筑物和其他設施安裝的雷電災害防護裝置的檢測工作。（3）施放氣球管理權力。如《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定（令第412號）》第376項項目名稱：升放無人駕駛自由氣球、系留氣球單位資質認定；項目實施機關：省、自治區、直轄市及地（市）氣象主管機構；《施放氣球管理辦法》（中國氣象局令第9號）（4）人工影響天氣管理權力。如《氣象法》第三十條國務院氣象主管機構應當加強對全國人工影響天氣工作的管理和指導。地方各級氣象主管機構應當制定人工影響天氣作業方案，并在本級人民政府的領導和協調下，管理、指導和組織實施人工影響天氣作業。（5）氣象探測環境管理權力。如《氣象法》第二十一條：新建、擴建、改建建設工程，應當避免危害氣象探測環境；確實無法避免的，屬于國家基準氣候站、基本氣象站的探測環境，建設單位應當事先征得國務院氣象主管機構的同意，屬于其他氣象臺站的探測環境，應當事先征得省、自治區、直轄市氣象主管機構的同意，并采取相應的措施后，方可建設。

2氣象行政權力擴張形式

行政權力隨著社會的發展經歷了一個由簡單到復雜、由弱小到強大的演化歷程，行政權力的這種不斷擴張的趨勢，是其最為典型的外部特征之一。行政權、立法權和司法權三者之間的傳統界限已被打破，行政機關不僅擴大了自己傳統的權力陣地，還逐漸享有過去所難以想象的行政立法權、行政司法權，其權力行使的手段和方式也更加復雜多樣。和立法權、司法權相比，今天的行政權力已變得前所未有的強大。

氣象行政權力作為國家事業單位行使管理社會的行政權力，同樣具有行政、立法、司法的特征，氣象行政權力擴張主要有如下幾種形式：

2.1氣象行政立法權的擴張

摘要：行政主體在新農村建設中的地位和作用至關重要。要想充分發揮行政主體在新農村建設中的作用，應堅持依法行政，摒棄違法行政；由倚重權力行政方式轉向側重非權力行政方式；由偏好干預行政轉向強調多元式給付行政。

關鍵詞：新農村建設；依法行政；非權力行政；給付行政

中國的"三農"問題已經阻礙了國家的現代化進程，成為和諧社會建設中的不和諧音符。為解決"三農"問題，中國政府作出了不懈努力。從家庭聯產承包責任制（始于1978年），到農村稅費改革（始于2003年），再到新農村建設的推進（始于2006年），無不顯示出行政主體或行政權在解決"三農"問題時的巨大作用。一定程度上可以說，行政主體或行政權的作用方式直接影響新農村建設的進程。因此，在經濟社會轉型時期，考察行政權已經發生的、正在進行的和即將展開的變化，展示行政權的變化軌跡，預測行政權從實然到應然的發展趨勢，有助于準確把握行政主體在新農村建設中的地位和作用，最大限度地促進新農村建設目標的實現。

一、行政合法性檢討：由違法行政到依法行政

行政權是否依法行使，主要受制于四種因素：立法的完善與否、司法的監督效果、行政執法主體的自身狀況以及行政相對方的實力。撇開司法監督效果，城鄉二元結構的分野改變了其他三種因素的作用力。在農村，違法行政遠比在城市經常而普遍。

首先，涉農立法的缺陷與不足"庇護"了農村違法行政現象。我國行政法起步較晚，盡管每年立法數量可觀法律修改頻繁，但現有立法仍無法應對轉型期中國社會之需。于是替代立法的行政規范性文件大量出現，而相對于高級別的行政規范性文件而言，縣、鄉政府的規范性文件的科學性和合法性大打折扣。即使高級別的規范性文件，也可能在涉及農村的立法方面存在缺陷。這都為行政權在農村的違法行使埋了伏筆、留了余地。如《中華人民共和國人民警察法》第二十一條規定："人民警察遇到公民人身、財產安全受到侵犯或者處于其他危難情形，應當立即救助；對公民提出解決糾紛的要求，應當給予幫助；對公民的報警案件，應當及時查處。"該條中的"立即"、"及時"是不確定概念，各地公安機關根據授權進行了細化。如江西省公安廳2000年7月頒布的《江西省公安110報警服務工作規范》（試行）第十五條規定了處警人員的出警時限為"市區5分鐘，城郊10分鐘內，農村以最快速度到達現場。"此處"最快速度"給公安機關違法行政提供了合法的借口。

摘要

腐敗是當今世界各國都十分關注的一個話題，而行政權力由于其自身具有缺乏監督、缺乏制約等局限性特征，使得行政權力極易被濫用，從而侵害公民的合法權益，并造成社會的不穩定。行政權腐敗表現為行政權力的濫用、行政權力的個人化和行政權力的不作為。由于行政主體是具有主觀能動性的人，是行政權力的實際運用者，容易受自身某種利益的驅使而濫用手中的權利，為已所用，這不但不利于公民合法權益的維護，也不利于社會秩序的穩定，還不利于良好社會風氣的形成及法律尊嚴的維護，更不利于我國法律體系的健全和完善。由于我國幾千年的文化傳統，行政權主體私欲的膨脹以及目前我國行政權力的行使缺乏必要的法律監督和制約，再加之行政權力本身具有被腐敗的可能性，從而形成了我國行政權腐敗的主要原因。對行政權腐敗的表現形式及其危害進行研究，對行政權腐敗的原因進行分析，以及對行政權腐敗法律制約的研究，具有極大的理論意義和實踐意義，有利于我國法治社會的完善。在我國具體國情與國外經驗相結合的基礎上，經過研究分析，最終得出尋求行政權制約的最有效、最權威、最持久的途徑是行政權的法律制約。

關鍵詞：腐敗行政權腐敗法律制約

前言

腐敗是當今世界各國都十分關注的一個話題，在我國也不例外。反腐倡廉一直是我國黨和政府、各界學者以及全國人民共同關注的一個熱點。腐敗作為一種外部表現形式，作為一種現象，它的背后總是權力的腐敗，離不開權力的運作，總是同一定的公共權力密切相關?，F實社會中所出現的權力腐敗多集中在行政權的腐敗，而在權力體系中，行政權力是行政機關管理內政、外交的權力，即各級行政機關依照法律的授權，在法律規定的程序和方式管理國家的政治、經濟、文化、教育、科技等各項行政事務的管理權力，在現代社會中，行政權無處不在，無處不有，越來越多地介入社會生活的各個領域，在社會生活中，與普通老百姓關系最為密切。由于行政權自身所具有的缺乏監督、缺乏制約等局限性，使得行政權力極易被濫用，形成腐敗，從而侵害公民的合法權益，造成社會的不穩定。鑒于這種情況，我國黨和政府積極進行制度改革，采取了一系列措施，各界學者也從道德、文化、法律等各個方面對權力的腐敗進行了理論分析，世界各國也相應出臺了有許多解決腐敗問題的有效措施。通過對以上各方的研究證明，我認為尋求行政權力的法律制約是最有效、最權威、最持久的模式。對行政權的法律制約可以起到對行政權腐敗預防和打擊的雙重作用，也可以健全和完善我國的法律體系，徹底肅清我國幾千年封建社會所殘留下來“人治”的思想，進一步完善我國的法治社會。

一、行政權腐敗的概念、形式及危害

[摘要]行政法邏輯起點是行政法科學理論大廈的基石，如果作為行政法理論的邏輯起點的基本概念根據不足，整個行政法理論大廈就會倒塌。區分行政法邏輯起點、研究起點、理論基礎、憲政理念以及基礎理論是界定行政法邏輯起點的前提，探討行政法邏輯起點應具備的條件則為界定邏輯起點提供了標準，而行政權所體現的所有特征完全勝任行政法邏輯起點的重任，因此，行政權是行政法邏輯起點的科學界定。

[關鍵詞]行政權行政法邏輯起點科學界定

Executivepower：Scientificdefinitionofthelogicstartingpointofadministrativelaw

[Summary]Logicstartingpointofadministrativelawisafoundationstoneinthescientifictheorymansionofanadministrativelaw,Ifaccountforthebasicconceptionoflogicstartingpointofadministrativelawisinsufficient,thetheorymansionofthewholeadministrativelawwillcollapse.Itisprerequisitesofdefiningthelogicstartingpointofadministrativelawtodistinguishthelogicstartingpointofadministrativelaw,researchstartingpoint,theoreticalfoundation,ideaofconstitutionalgovernmentandbasictheory,andProbingintothelogicstartingpointofadministrativelawwillofferthestandardfordefiningthelogicstartingpoint,andallcharacteristicsthattheexecutivepowerreflectsaretotallycompetentattheimportanttaskofthelogicstartingpointofadministrativelaw,therefore,itisexecutivepowerthatcandefinedasthescientificdefinitionofthelogicstartingpointofadministrativelaw.

[Keyword]ExecutivepowerLogicstartingpointofadministrativelawScientificdefinition

學科的邏輯起點，或者稱為學科的開端、學科的出發點，是我們進行研究中必須關注的問題，是決定該學科理論體系的研究起點，同時也是區別于不同理論體系的標準。[1]選擇科學合理的邏輯起點，也是構建科學理論體系的重要方法論原則。行政法邏輯起點是行政法科學理論大廈的基石，關系到行政法基礎理論以及整個行政法理論體系的科學性、嚴密性。如果作為行政法理論的邏輯起點的基本概念根據不足，行政法的根基必然不牢固，一旦這種概念被推翻，整個行政法理論大廈就會倒塌。由于我國的行政法理論研究尚處于完善階段，特別是構建立足于中國特色社會主義法治政府目標的行政法理論體系正處于艱難復雜的攻堅階段，所以，對此問題的研究還沒有得到應有的重視和足夠的理解，但這一問題急需解決，否則就會影響到行政法學研究的深入乃至法治政府目標的實現。本文擬就此問題展開探討，以期有助于行政法基礎理論問題的深入研究。

不久前廣東東莞市政府剛剛完成對全市鎮級財政規模浩大的審計工作，審計報告已經上報上級政府。東莞4個地方性文件也同時出臺，內容全部指向鎮級資產監管漏洞。此次東莞收緊鎮級財政監管的背景是，今年11月，前東莞塘廈鎮鎮長李為民挪用公款，被判處有期徒刑20年，轟動一時的“東莞第一貪案”宣告審結。

針對東莞市的這種財政狀況，廣東省采取的措施是，從9月中旬起，東莞市由紀委牽頭，聯合財政局、審計局等，對其下轄的32個鎮財政資金進行了內部審計檢查。據透露，東莞市到目前為止，已經徹查32鎮的財政資金達上千億元之巨。內部審計工作固然重要，但是內部審計并非解決問題的根本，內部審計和內部監管都會出現漏洞。財政資產光靠內部監管或行政監管恐怕是不行的，一定要跳出內部監管的制度陷阱。

擺在我們面前的是，在中西部地區部分貧困鄉鎮都出現大量財政赤字的同時，東莞卻出現了大量財政結余而且財政資金被大量挪用的現象。其實，無論是中西部地區鄉鎮的財政赤字，還是東莞地區的鎮級資產黑洞，本質上都反映了一個問題：即現行財政權與行政權合一條件下的財政監管體制弊端。我相信，如果中國的財政監管體制不實現真正的財政權與行政權分離，那么，中國其它鄉鎮將出現更多的李為民，即使是鄉鎮財政資金再充裕，也不夠填補這些行政兼財政一把手的欲壑。

據透露，廣東省省長黃華華在今年的《政府工作報告》中稱，廣東將鼓勵部分地區實行“鎮財縣管鎮用”的措施。實際上，這一措施仍然具有相當的模糊性和不可行性。鎮財當然是不能鎮管的，而必須由上一級監督管理。也就是說，本級財政資金只能由上級管理。但是，這并不能說明任何問題。最根本的問題，一是本級財政到底應該由上級的哪一個部門管理，二是本級財政權與行政權是否能實現真正的分離。如果說本級財政仍然由上級政府部門而非財政部門和人大管理，那么，資金漏洞仍然不可避免；如果說即使是本級財政由上級財政部門監管，而本級的財政權與行政權不分家，那么，財政監管仍然會有漏洞。因此，財政監管并不是本級管理或上級管理的問題，而是權力分配的問題。如果財政權與行政權不分離，那么任何監管模式都將失去效用。

當然，實現財政權與行政權的分離，并不是說就一定能監管住財政資金的漏洞，這僅僅是根本前提。也就是說，只有在這個根本前提之下，才可能談得上財政資金監管問題的根本性解決。那么，在解決了財政權與行政權的分離之后，同樣可能出現的另一個問題就是，關于同級財政，到底是行政部門的權力大于財政部門呢，還是財政部門的權力大于行政部門？或者說，在財政權上，到底是財政一把手大于財政一把手，還是財政一把手大于行政一把手？答案當然是后者。也就是說，只有財政部門才具有支配權，人大具有審批權，行政部門只有財政申請權而無財政支配權，無權干涉財政部門的財政事務。本級財政部門只接受上級財政部門、同級審計部門及同級人大的監督、管理，而不接受本級行政部門的管理。這樣，就既保證了財政權的獨立，也保證了財政監管的獨立和到位。

中國現行的財政管理體制一般是由同級政府部門提交財政預算，再報本級財政部門審核，之后再交上級政府部門審批。這恰恰就是導致財政資金失控的癥結所在；真正的模式應該是，本級財政應該由本級財政部門作出預算，經本級政府審核，然后再報本級人大審批，而不是直接報上級政府部門審批，也不是直接由本級政府部門提出預算。當然，中國的實際情況往往連前者都沒有做到。一般是由本級政府部門直接提出預算，然后僅僅是交本級財政部門走一下程序而已，實際的財政權并非由財政部門所支配，而是交由政府部門一把手支配，這樣，就導致了財政權與行政權的合二為一，或者成了行政權統轄財政權，直接導致了財政事前監管真空的出現。由于事前的分權不合理、不到位，導致事后監管的無效性，再加上財政監管體制本身的漏洞與缺位，更使得縣鄉兩級財政資金漏洞頻發。尤其是在廣東、深圳、福建、浙江這樣的沿海省市，由于民辦企業、村辦企業及外資企業的大量存在，很多鄉鎮乃至村幾乎都有自己的鎮辦企業、村辦企業，而這些企業要么其上繳利潤幾乎全部被政府部門把持，要么這些企業全權由政府部門一把手掌握，也就是出現了政企不分現象，即往往縣、鄉、村的一把手就是這些企業的一把手或大股東，這種人事安排體制其實就是財政權與行政權、企業控制權的合一，而這種合一直接形成了內部監管體制，內部監管勢必是不會成功的。多年來的國企改革已經告訴我們，mbo或“內部人監管”恰恰就是導致國有資產大量流失的主要原因。而這一點，盡管現在在國企內部已經得到了足夠的重視，然而在縣、鄉、村三級財政監管中卻被忽視了。

本文作者：丁偉峰王丹工作單位：通化師范學院

（一）行政權公共性的價值判斷行政主體不是道德的產物，行政主體的存在與享有和行使行政權有著非常復雜的原因。按照社會契約論的說法，在國家產生之前的人類處于自然狀態之下，每個人都享有上天賦予的權利，自由運用自己的權利必將導致不同權利主體之間的權利沖突。因此，人們通過協商、談判，建立國家。政府或者說國家正是調和社會矛盾、維護社會秩序的產物。正如恩格斯所說，“國家是表示：這個社會陷入了不可解決的自我矛盾，分裂為不可調和的對立面而又無力擺脫這些對立面。而為了使這些對立面、這些經濟利益互相沖突的階級，不致在無謂的斗爭中把自己和社會消滅，就需要有一種表面上駕于社會之上的力量，這種力量應當緩和沖突，把沖突保持在‘秩序’的范圍內；這種從社會中產生但又自居于社會之上并且日益同社會脫離的力量，就是國家?！盵1]這就是說，國家是人類理性的結果，人類有感于自身內在的需要，“讓渡”自己部分權利而形成公共權力，通過該公共權力來保護公共利益，促進個人的自由與發展。由此可見，國家的權力來源于人民以契約方式為基礎的讓渡，所以，公共權力的運行應為全體人民的公共利益服務，以體現其公共性。公共權力的根本屬性就是公共性。行政權作為國家公共權力的組成部分，與立法權、司法權一樣，行政權的本質屬性亦應該是公共性,公共性是行政權產生和存在的基礎。因此，行政主體依法所具有的行政權只能為了維護公共利益而行使，才符合當初授予該行政權的目的，才能獲得行政相對人的認同。（二）行政權公共性的異化正如孟德斯鳩所說，“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止?！盵2]行政權運行中極有可能會與人們的初始目的背道而馳，即行政權可能會侵犯公共利益和行政相對人的合法權益，即行政權具有“向善”的可能，也有“向惡”的可能。因為，行政主體必須把行政權分解到不同職位的國家公職人員身上，由具體的人來行使行政權。這樣一來，行政主體的行為不可避免地體現了人性的特點，正如聯邦黨人代表麥迪遜所持的看法，政府是人性的最大反映。如果人們都是天使，根本不需要政府；如果人們都由天使統治，也不需要對政府進行外在的和內在的控制。事實上，我們建構的政府是“人統治人”的政府。因此，人性必將會反映在政府的行政過程中。國家公職人員具有了雙重身份：一方面是代表國家履行公務，維護和實現公共利益；另一方面是作為有著獨立利益的個體公民存在。國家公職人員這種雙重身份使他們常常生活在公共利益與個人私利的夾縫之中，一旦國家法律規范的監督出現“漏洞”，國家公職人員就可能難以抵制“利益”的誘惑，而運用手中具有擴張性的權力來謀取一己之私利，進而導致行政權公共性的“異化”。毫無疑問，行政權的良好設計與運行使社會安定成為可能，使經濟壯大變為現實，使個人權益得以維護。然而，行政權運行不合法是始終困擾人類的一個難題。人類選擇了行政權，可歷史又開玩笑似地使選擇了行政權的人類苦苦掙扎于行政權的高壓狀態之下。目前，我們不知道除了行政權，是否會有一種更值得信賴、更值得信任的力量來滿足人類發展的需要。歷史不允許假設，在我們無法做出其他更佳選擇時，我們惟有一方面尊重信賴行政權，另一方面對其始終持戒備之心。所以說，如果為了保障行政主體在享有與運用行政權的同時，行政權公共性不被異化，我們有必要從不同的角度來對行政權進行規范。其中，從行政主體自身約束機制建構為邏輯起點的行政自制就是一種新的控權理論。

（一）行政自制是行政權公共性的必然選擇“行政主體是指行政法律關系中與行政相對人互有權利義務關系的另一方當事人，是以其行政法上的權利能力和行為能力而獨立行使行政權力并承擔相應法律責任的主體?！盵3]由此可見，行政主體在行政行為過程中具有獨立的意思表示，并且獨立承擔責任，即行政主體是職責與職權的統一體。從行政主體定義的角度來看，行政自制是行政主體自發地對其所實施的行政行為進行的自我控制，盡可能地使行政權規范地運行，并符合行政權公共性的要求。行政自制是行政主體權責一致原則的客觀要求。那么，我們可能會產生質疑，行政主體是在什么動力的驅動下去自發約束自己？行政主體真的能夠不被利益所“俘獲”嗎？帶著這些疑問，我們從行政權公共性視角來進行分析。眾所周知，行政權是行政主體存在的前提條件，沒有行政權就不會有行政主體的存在。為了確保其合法性地位，行政主體必然會努力實現和維護行政權的公共性，即通過自身約束機制的構建來規范行政權的運行。這就是說，行政主體具有內在動力去實施自我約束，努力避免被特殊利益所“俘獲”。因此，在行政主體與相對人之間存在一個紐帶，即行政權公共性。行政主體與相對人雙方都力圖確保行政權公共性：從行政主體方面來看，行政主體為了獲得行政相對人的認同，維持與提高其合法性，確保行政權在法律規范的范圍內運行，維護和實現公共利益；從行政相對人方面來看，行政相對人對行政主體的認同主要是根據行政主體是否運用行政權來維護和實現公共利益，是否在運用行政權過程中侵犯了行政相對人的合法權益。正如崔卓蘭教授所說，“在民主政治制度下，行政權并非一種自發產生的權力，其源自人民的授予和委托，若任其恣意和率性，其必凌駕于人民頭上，成為專橫的統治工具，最終導致政府失去其代表人民的資格?！盵4]由此可見，行政主體要想獲得合法性，就必須正確運用行政權，得到相對人的認同與支持。由此可以得出我們的結論，即行政自制是行政權公共性的必然選擇，行政權公共性是行政自制的原動力。（二）行政權公共性視角下的行政自制在現代民主社會，行政權無論是名義上還是實質上都來源于人民權利的讓渡。正是為了保證正常的社會生活秩序，人們才通過協商，讓渡出部分權利，從而形成為社會公眾服務的行政權。根據行政權的發展史可知，隨著社會政治經濟的變遷，公民對行政權的期望也經歷著變化。行政主體為了獲得行政相對人的認同，也在不斷調整行政任務的范圍。也正是在行政權的調適與不斷膨脹的過程中，行政權存在著異化的最大風險和可能，即行政權公共性的喪失。因此，行政自制可以說是在規范行政權方面一個新的嘗試。“本文把行政自制定義為行政主體自發地約束其所實施的行政行為，使其行政權在合法合理的范圍內運行的一種自主行為，簡單說，就是行政主體對自身違法或不當行為的自我控制，包括自我預防、自我發現、自我遏止、自我糾錯等一系列下設機制?！盵5]由此可見，行政自制理論是建立在對行政主體與行政相對人關系的新認識基礎之上的，改變傳統行政法片面強調行政權“惡”基礎上的控權思想，是對行政權“善”的可能性的肯定，是在服務行政、積極行政背景下，對如何規范行政權這一現實的法律問題所做出的回應。對于行政權善惡的不同認識，將會導致在規范行政權體系構建方面出現不同的路徑選擇。行政權具有向“善”可能性的假設，將會導致人們對行政權的控制方式由外部他律轉向內部自律的研究，即行政自制。尤其是在當前情況下，隨著憲政民主和市場經濟的發展完善，公民意識與平等觀念日益提高，人們對政府與公民關系有了更深刻地認識?！皺酁槊袼x，權為民所用，利為民所謀，情為民所系”就是對政府與公民關系的經典概括。所以，行政主體與行政相對人之間存在一致的方面，并且能夠成為二者關系的主旋律。

（一）積極推動行政相對人參與行政過程隨著現代社會民主政治和市場經濟的發展，行政權運用過程不僅僅是行政主體單方面行為過程，更需要行政相對人的合作，尤其是在公共服務領域。根據合法性理論，現代民主社會的行政過程應該是趨向于行政主體與行政相對人互動過程，行政過程就是人人參與的過程。行政相對人參與意味著行政相對人與行政主體的協商、合作，意味著行政權運用過程就是在充分溝通、對話的基礎上形成共識的過程。行政相對人參與要發揮其真正作用，必須落實到一定的具體制度中來，離開完善的具體制度，行政相對人參與將淪為空洞口號。完善與行政相對人參與密切相關的制度，主要有行政聽證制度、行政信息公開制度、征詢意見制度等。通過一系列的具體制度設計，確保行政相對人參與行政過程并且真正地表達了自己的利益訴求。只有這樣，才能強化行政相對人對行政行為的認同感，確保行政權的運用是為了維護和實現社會公共利益。（二）科學、合理地界定政府職能，建構內部分權機制毫無疑問，現代政府同時集中了決策權、執行權與監督權三種性質權力，并且成為世界各國行政權發展的共同趨勢和市場經濟共同要求?？墒?，這種行政權集中了三種性質權力于一身，嚴格來講是違反了三權分立精神，增大了行政專制局面出現的可能性。美國針對行政權“一權獨大”局面，允許整個機構集中權力，但要求機構的職能分配服從和分權類似的分離原則，即采取職能分離原則。根據孟德斯鳩關于分權制衡理論的經典邏輯，如果三種不同性質的權力發生重合，也就是說，由相同的公職人員行使兩種以上不同性質權力，那就給公職人員濫用權力創造了機會，公民的權利與自由就得不到可靠保障。所以，政府必須要實行職能分離，尤其是制定行政決策的公職人員不應該直接負責該政策的執行，對這一行政過程進行監督的公職人員應該相對于上述二者具有一定獨立性。既然行政權的擴張是一種社會需要，行政自制就不得不對這一趨勢做出回應。我們這里認為，政府應堅持職能分離原則，在政府內部根據行政權的具體性質可以分為立法性權力、執行性權力與裁判性權力，根據不同性質把相應的權力分解給不同的政府職能部門，實現政府內部行政權的相互制約與平衡。同時，政府要注重理順政府、社會和市場三者的關系，明確政府的“掌舵”功能，把公共服務的直接提供適度下放給社會和市場，如民營化、社會化等。公共服務的放權與委托說明行政并非是政府的專屬功能，也表明行政方式由直接行政轉向了直接行政與間接行政的并存的局面。（三）重塑公共行政精神根據弗雷德里克森的《公共行政的精神》一書的論述，“所謂公共行政精神，是指公共行政實踐中體現出來的公共行政組織或人員的公共行政意識、思維活動和心理狀態，它決定著公共行政價值的實現程度。由于它深深地嵌入公共行政組織或人員的內部，所以具有相對的穩固性?！盵6]公共行政精神主要包括民主、法治、公正、公共服務等，尤其是行政主體應該充分注意對公民需求的回應，注重公共服務提供的社會公平性。因此，重塑公共行政精神，推動政府及其公職人員對行政權的價值給予充分的認識。正如麥金太爾所說，“只有那些具有正義德性的人才有可能知道怎樣運用法律?！?/p>

所謂“行政國家”是指人類社會發展到這么一個階段：國家行政權滲透到人們社會生活的各個領域（從社會生產、交換到個人的衣、食、住、行），人們在其生命的整個過程中（從搖籃到墳墓），都離不開行政機關，行政機關的行政行為成為影響人們生命、自由、財產和國家安全、穩定、發展的一種幾乎無所不能之物。

行政國家的主要標志是：

（一）行政機構和行政人員大量增加。以美國、英國和我國為例：美國在建國之初，

聯邦政府僅設3個部，行政人員為4479人，與美國當時總人口的比例為1∶1100.到本世紀，聯邦行政部門發展到70多個（10多個部，60多個獨立管理機構）行政人員增加到3，111，912（1991年統計數），與美國總人口的比例為1∶80.英國在19世紀前期，中央政府僅設6個部，行政人員22，000人，與當時英國總人口的比例為1∶740.到本世紀60年代，中央政府的部發展到24個，行政人員增加到827，000人，與英國總人口的比例為1∶69.我國在封建時代，中央政府通常設10來個部門（如唐朝的3省6部等），行政人員與全國總人口的比例為，漢1∶7945；唐1∶3927；明1∶2900；清1∶911.新中國成立后，中央政府最初設35個部委級機構，54年增加到64個，行政人員與全國總人口的比例為1∶297；80年代初期，中央政府部委級機構曾增加到100個，90年代中期，純行政人員已達1042萬，加上其他吃“皇糧”的人員則達3576萬，與全國總人口的比例為1∶29.

（二）行政職能大為擴張。在19世紀以前，國家行政職能通常限于國防、社會治安、稅收和外交等寥寥數項。而進入20世紀以后，行政職能大為擴張。國家行政新涉及的領域主要計有：（1）干預經濟，對經濟進行調控；（2）管理國內、國際貿易，國內國際金融；（3）舉辦社會福利和社會保險；（4）管理教育、文化和醫療衛生；（5）保護知識產權；（6）保護、開化和利用資源；（7）控制環境污染和改善生活、生態環境；（8）監控產品質量和保護消費者權益；（9）管理城市規劃和鄉鎮建設；（10）直接組織大型工程建設和經營、管理國有企業；等等。

（三）行政權力大為膨脹。行政權的膨脹首先表現在行政機關對經濟生活和社會生活的控制方面，如行政許可和審批制度。19世紀以前，行政許可和審批很少適用，即使適用，也只限于幾個特別行業。而到本世紀，各國適用行政許可和審批的行業通常達幾十，甚至幾百種，大至航空、航天、廣播、電視，小至兒童玩具，人們日常生活的油、鹽、醬；醋、茶等。除行政許可和審批權外，行政機關的行政征收、行政給付、行政調查、行政強制、行政處罰權同樣大為擴張。不僅如此，在本世紀，行政權已不僅僅在執法領域膨脹，而且大舉侵入到立法和司法領域。在立法方面，行政機關制定的法規和規章的數量已大超過議會立法的數量（通常為議會立法數量的10至20倍）；就是議會通過的法律，其法案的70％以上也是由行政機關提交的。在司法方面，行政機關在其系統內設立行政裁判所或行政法官，裁決商標、專利、醫療事故、交通事故、土地、森林、水、礦產資源等各種各樣的爭議、糾紛。

行政國家的標志

所謂“行政國家”是指人類社會發展到這么一個階段——國家行政權滲透到人們社會生活的各個領域，人們在其生命，的整個過程中都離不開行政機關，行政機關的行政行為成為影響人們生命、自由、財產和國家安全、穩定、發展的一種幾乎無所不能之物。

行政國家的主要標志是：

（一）行政機構和行政人員大量增加。以美國和我國為例，美國在建國之初，聯邦政府僅設3個部，行政人員為4479人，與美國當時總人口的比例為1∶1100.到本世紀，聯邦行政部門發展到70多個，行政人員增加到3，111，912人，與美國總人口的比例為1∶80.我國在新中國成立后，中央政府最初設35個部委級機構，1954年增加到64個，行政人員與全國總人口的比例為1∶297；80年代初期，中央政府部委級機構曾增加到100個，90年代中期，純行政人員已達1042萬，加上其他吃“皇糧”的人員則達3576萬，與全國總人口的比例為1∶29.（二）行政職能大為擴張。在19世紀以前，國家行政職能通常僅限于國防、社會治安、稅收和外交等寥寥數項。而進入20世紀以后，行政職能大為擴張。國家行政新涉及的領域主要有：（1）干預經濟，對經濟進行調控；（2）管理國內國際貿易，國內國際金融；（3）舉辦社會福利和社會保險；（4）管理教育、文化和醫療衛生；（5）保護知識產權；（6）保護、開發和利用資源；（7）控制環境污染和改善生活、生態環境；（8）監控產品質量和保護消費者權益；（9）城市的管理規劃和鄉鎮建設；（10）直接組織大型工程建設和經營、管理國有企業等等。

（三）行政權力大為膨脹。行政權的膨脹首先表現在行政機關對經濟生活和社會生活的控制方面，如行政許可和審批制度。19世紀以前，行政許可和審批很少適用，即使適用，也只限于幾個特別行業。而到本世紀，各國適用行政許可和審批的行業通常達幾十、甚至幾百種。此外，行政機關的行政征收、行政給付、行政調查、行政強制、行政處罰權同樣大為擴張。不僅如此，在20世紀，行政權已不僅僅在執法領域膨脹，而且大舉侵入到立法和司法領域。

（四）行政自由裁量權大為增長。在19世紀以前，西方國家一般均奉行“無法律即無行政”的原則，行政機關很少有“便宜行事”的自由裁量權。但到20世紀，特別是二戰以后，行政機關的自由裁量權迅速增長，議會對行政的授權很少限制，許多授權是漫無邊際的。

本文作者：李柏瑩工作單位：遼寧大學

(一)行政合同概念及特征行政合同是指行政合同又稱行政契約，是指行政主體為了實現行政管理職能與公民、法人或其他組織經過協商一致，設立、變更、終止雙方行政上權利義務的協議。①行政合同是行政機關為達到維護與增進公共利益，實現行政管理目標之目的而經過協商一致達成的協議。正因為行政合同是由行政機關與公民或組織間訂立的具有平等性的合同，因此，它具有不同于一般的合同的特性。行政合同具有雙重特性:一方面，它具有行政性，是一種行政行為，是行政權力干預經濟社會的新形式;②另一方面，它又是一種合同，具有合同之契約精神。(二)行政合同中行政機關行使行政權利的體現1．行政機關的合同選擇權行政機關的合同選擇權是指行政機關選擇合同相對方的權利。一般情況下，對于合同向對方的選擇，行政機關并不存在相應的特權，但是在某些特殊情況下基于公共利益的需要行政機關可以自主選擇其認為最為合適的當事人。這種選擇的權利是行政機關所獨有的，因此并不同于民事合同中雙方當事人都有的自主的選擇權，是行政機關所特有的權利。2．行政機關對履行行政合同享有監督權與指導權行政合同的履行必須符合公共利益，行政機關是公共利益的判斷者，哪些履行方式最有利于公共利益的實現由行政機關決定。在合同履行的過程中，行政機關可以指導、監督、檢查合同相對人切實的履行其合同中所應承擔的義務，保證合同得到全面、實際的履行。在我國的立法中行者機關的監督指導權也得到了確認。3．行政機關有單方變更和解除合同的權利行政主體簽訂行政合同的目的是執行公務，實現公共利益。行政機關有權根據法律、法規、政策、計劃或當前社會形勢、公共利益的需要，隨時中止、終止、變更或解除合同。而不必取得相對方的同意。當然，行政機關必須根據情況的變化程度決定變更或解除合同。這種單方的變更和解除權可以理解為在情事變更的情況下單方解除合同權4．行政機關的單方制裁權在合同行使過程中，相對人若違反合同，行政機關可以對不履行或不適當履行的相對人單方予以制裁。行政機關行使這一權力的目的，不僅是處罰違反合同的當事人，更主要的是為了保證公務的實施行政主體享有制裁權。這種權利不需要通過法院判決來予以行使，而是可以由行政機關直接行使。它的理論基礎在于法律從行政管理角度為保障契約義務必須履行而施加相對人的法律責任。③當相對人違反合同損害公共利益時，行政主體享有直接制裁的權力。行政機關的行政制裁權的方式可以通過強制執行、罰金和解除合同三種形式來實施。因此這種單方的制裁權便是行政合同中行政權利行使的特殊之處。

(一)首先應科學的界定何為公共利益可確定的是公共利益的判斷標準，必須符合量最廣且質最高的標準。整體上國家利益高于局部利益，局部利益高于其中的某一集體利益，而集體利益又高于個人利益，但這也不是絕對的，必須根據實際情況進行衡量。(二)確定雙方權利義務現代社會契約原則上采取主觀等值原則，就是當事人主觀上愿以此給付換取對待給付，即為公平合理。至于客觀上是否等值則在所不問。［3］行政合同作為實現行政管理目的手段，決定了合同雙方在地位上并不平等，但是由于行政合同具有合同的特征，又要求雙方的權利義務平衡，因此明確雙方的權利義務是很有必要的。(三)公開制度行政機關應將行政合同的簽訂和履行的過程都公之于眾，使合同的簽訂和履行都處于公開透明的階段。即使合同需要變更也應告之利害關系人，使得行政權利行使過程透明，保護相對人的利益。而且這種公開不僅僅是對相對人的公開，只要是不涉及保密的合同，都可以對社會公開，這樣也可以使社會對公務活動予以監督，防止行政權利的不當行使和消極行使。(四)通知并且說明理由行政機關在簽訂合同以及變更解除合同時應當通知相對人，并將理由予以說明。這就需要行政機關在行使權利時，要有充分的事實和理由作為依據，這就使得行政權利的行使更為謹慎。這也在另一個角度限制了行政權利的濫用。當然，在告知相對人后應當給予相對人申辯的機會，聽取其解釋。在這樣有理有據，又充分聽取相對人意見的情況下，行政機關的行政權利的行使就更有可能向著正當、透明的方向發展。

行政機關行使行政權利并且將其與行政權力相區分是十分必要的，這也是在某些公益與私益趨同、雙方地位漸趨平等的領域中需要行政機關運用行政權利來解決問題的原因。但是因為行政機關天生地位的不平等性，對其行政權利的限制也成為必然。我們既要加強對行政權利制度的建構，又要保證對行政機關特權的監管。只有這樣才能在實現行政機關行政行為目的的同時，維護好公共和相對人雙方的利益。