[內(nèi)容提要]主動公開是與被動公開相對的一種公開方式，它在各國行政公開制度中均占有重要位置。我國目前實行的行政信息公開制度主要是主動公開。公開信息已經(jīng)演變成政府的一項新職能，因此，首先必須由相關(guān)的機構(gòu)和人員來履行這一職責；其次，應(yīng)當完善主動公開的保障制度；再次，應(yīng)當建立人大的監(jiān)督保障制度。

[關(guān)鍵詞]行政信息主動公開被動公開

行政信息的主動公開是與被動公開相對的一種公開方式，它在各國行政公開制度中均占有重要地位。由于各國行政信息公開法的調(diào)整范圍不盡相同，因此，雖然有的國家的行政信息公開法沒有規(guī)定主動公開制度⑴，但卻不能否認其它立法對主動公開制度的確認。主動公開仍然是行政信息公開制度的重要內(nèi)容之一，仍有必要充分研究這一公開制度，以便根據(jù)我國的國情建立我國的主動公開制度。

一、主動公開的含義及特點

對于何為主動公開，我國學(xué)者從不同的角度進行了論述，有的從主動公開的具體途徑和方法上論述，認為“主動公開是指政府主動地在有關(guān)的公開出版物上公布政府信息，或者以通告、告示、布告、公告等方式公開政府信息?！雹朴械膹男姓黧w法定義務(wù)的角度論述主動公開，即認為“主動公開是指國家行政主體及其工作人員按照法律規(guī)定的義務(wù)主動將國家行政主體及其工作人員的有關(guān)情況登載在有關(guān)報紙上、公報上或者國家行政主體及其工作人員主動公開有關(guān)情況的一種公開方式?！雹请m然上述觀點對主動公開的表述有所不同，但從公開的啟動方式上而言，兩種觀點并無實質(zhì)上的差別。在主動公開的存在方式上，兩種觀點均認為主動公開既表現(xiàn)為行政主體在具體程序中的公開，如行政處罰、行政裁決中的告知、說明理由等，又表現(xiàn)為非具體程序中的公開，如抽象行為、行政政策的公開等，前者由行政程序法規(guī)定，后者有專門的法律規(guī)定。限于篇幅，筆者僅就行政主體在非具體程序中的主動公開展開討論，即行政信息的主動公開是指行政主體基于法律規(guī)范的強制性規(guī)定在非具體行為程序中積極公開特定信息的公開方式。與行政主體基于申請的被動公開不同，主動公開具有以下幾個特點：

第一、主動公開的實施不是基于公民的申請，而是基于法律、法規(guī)的強制性規(guī)定。不是先有申請而后公開，而是在沒有任何申請的情況下的公開，因此，主動公開又可稱為無須申請的公開。與基于申請的被動公開在啟動方式上存在明顯的差異。

20世紀80年代以來的發(fā)展表明：看一個政府的民主化程度，不僅要看其代議制的發(fā)展狀況，更要看其行政民主化的發(fā)展狀況和公民直接參與行政的程度。真正民主的公共行政是以公眾的知情權(quán)為前提，以參與為主導(dǎo)，以監(jiān)督為保障的現(xiàn)代政府治理模式。歷史和現(xiàn)實都證明，如果沒有公民參與，公共權(quán)力的運行就可能偏離社會公共目標，甚至導(dǎo)致公共權(quán)力的異化現(xiàn)象。公民行政參與和信息公開密切相關(guān)，信息公開是公民行政參與的當然要求和必要前提，沒有信息公開，公民的行政參與也僅是一句空話。從管理學(xué)上看，通過積極、主動的信息公開，可以有效提升民眾對政府管理的認同程度，擴大民眾參與度，增加政府與民眾行為取向的一致性。

一、公民參與是現(xiàn)代公共行政發(fā)展的大趨勢

公民參與是現(xiàn)代民主政治制度下公民所具有的一種普遍性和廣泛性的行為，也是現(xiàn)代民主的重要表征之一。在西方，參與被認為是公民傳遞其利益要求的渠道，是社會不滿情緒的有效釋放機制，是衡量政策是否合乎民意的晴雨表。公民參與既指政治參與，還包括行政參與。公民政治參與亦稱“參與政治”或“民主參與”，一般認為是指公民通過合法途徑和方式，對國家的政治構(gòu)成、政治運作、政治決策、政治結(jié)果的關(guān)心、利益表達和施加影響的行為及過程。薩繆爾·亨廷頓和瓊·納爾遜認為，政治參與“是指平民試圖影響政府決策的活動”。公民行政參與是公民政治參與的當然內(nèi)容，亦稱參與型行政或互動型行政，是指行政過程中的公民參與。當今社會，已由同構(gòu)型相當高、變化緩慢的單元化社會轉(zhuǎn)變成異質(zhì)性相當高、變化快速的多元化社會，民主是公眾的天然權(quán)力，世界民主運動的新趨勢表現(xiàn)為公民作為國家權(quán)利主體要求全方位地參與國家事務(wù)的管理，直接表達自己的意愿。而并不僅僅滿足于過去的選舉權(quán)、罷免權(quán)、復(fù)決權(quán)等參政方式。在現(xiàn)代社會生活中，社會公眾積極參與公共管理事務(wù)和活動已變得越來越重要，它已經(jīng)成為公共管理的基本原則和方法。行政參與是民主憲政對新時期行政發(fā)展的特殊要求。政府行政，是政府行使權(quán)力或履行義務(wù)過程中的活動。行政機關(guān)實施行政管理的過程不僅是一個處理行政事務(wù)的過程，而且是一個影響公民權(quán)益的過程。公民行政參與對于公共利益的體現(xiàn)和政府治理績效具有積極意義，是建立良性的公民與政府關(guān)系的重要渠道，有助于行政民主性的增強，可以有效提升行政與公民之間關(guān)系的和諧度，參與的廣度和深度體現(xiàn)了一國公共行政民主化和有效性的程度。從現(xiàn)代行政法的角度來分析，行政相對人參與行政程序的重要意義就在于，行政相對人參與是程序公正的一個重要因素，可以保障行政相對人的合法權(quán)益，使行政權(quán)的行使更具有正當性，在一定程度上有利于行政法規(guī)、行政政策的施行。公民行政參與的憲法或行政法基礎(chǔ)是公民的行政參與權(quán)。行政參與權(quán)即公民依法參與國家行政管理活動的權(quán)利，具體包括：直接參與管理權(quán)、了解權(quán)、聽證權(quán)、行政監(jiān)督權(quán)、行政協(xié)助權(quán)等。公民行政參與的途徑通常包括兩種形態(tài)：一是在具體的行政過程中的參與，二是通過自己信任的團體組織與行政機關(guān)一同處理公共事務(wù)，甚至直接取代行政機關(guān)來行使具體的公共行政職能。行政參與貫穿于行政過程的始終，一般情形下，凡是公共行政部門實施的影響公民權(quán)益的行政活動，公民都有權(quán)參與，較為突出的是公民參與有著天然民主親和力的行政立法(此處的立法是廣義上的，包括行政機關(guān)制定的行政法規(guī)、規(guī)章、規(guī)定等行政規(guī)范的行為)、行政決策領(lǐng)域以及具體的行政執(zhí)法和監(jiān)督領(lǐng)域。

公民行政參與的歷史，可以追溯到英國普通法上的“自然公正原則”即“任何權(quán)力必須公正行使，對當事人不利的決定必須聽取他的意見”。不過，直到20世紀中后期，公眾參與才被廣泛應(yīng)用于公共行政領(lǐng)域，甚至改變了公共行政的運作模式——由行政主導(dǎo)演變?yōu)楣駞⑴c主導(dǎo)。自上世紀70年代以來，世界范圍內(nèi)的公共行政改革普遍體現(xiàn)出市場化、分權(quán)化、民主化、放松規(guī)制等趨向，它以公共行政權(quán)力的下放和外放為主要方式，以充分調(diào)動市場的力量為主要手段，充分展示了公共行政發(fā)展的基本走向——民主行政。民主行政是一種開放型的公共行政管理模式。如果說行政分權(quán)與制衡是民主行政的必要形式，那么行政參與則是行政民主的真正內(nèi)容。行政民主是行政機關(guān)與行政相對人之間的一種良性互動，要求為行政相對人參與行政管理過程提供更多機會。從西方政治實踐看，新政府的產(chǎn)生，國家重大決策的出臺，政府官員行為的評定，公民均可以一定的方式參與。在一些國家，公民參與已擴大到規(guī)制活動領(lǐng)域，例如在美國有“規(guī)制談判”制度，聽證權(quán)在行政規(guī)制談判過程中具有重要的政治意義。在法國和英國，80年代出現(xiàn)了“公共質(zhì)詢”制度。民主行政是世界性潮流，目前，公民參與正在成為新時代全球性的公共管理改革的發(fā)展趨勢。之所以如此，主要的背景是：第一，現(xiàn)代信息技術(shù)尤其是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和廣泛應(yīng)用為公民參與帶來了前所未有的技術(shù)支持，有可能解決過去參與民主的“屋子裝不下”的小國寡民問題。信息技術(shù)的發(fā)展及其在行政領(lǐng)域的應(yīng)用，一方面為擴大行政民主創(chuàng)造了良好的條件。因為以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為重要基礎(chǔ)的電子政務(wù)具有多中心、開放式的特征，一些非政府公共部門、私營機構(gòu)、志愿者組織和專家組以及普通公眾，都可以通過電子政務(wù)平臺直接或者間接地參與政府決策和其他政府管理活動。同時，它對社會公眾獨立、自主、平等、參與等民主意識的啟發(fā)與培養(yǎng)也有著不可忽視的功能。第二，在知識經(jīng)濟和信息時代的今天，伴隨著非政府組織(NGO)的廣泛興起，世界大多數(shù)國家和地區(qū)公民社會異常發(fā)達和活躍。公民社會是指獨立于國家但又受到法律保護的社會生活領(lǐng)域及與之相聯(lián)的一系列社會價值或原則。公民社會與傳統(tǒng)臣民社會的一個重要不同之處在于公民政治參與水平大大提高，從而有可能從根本上改變國家與社會、政府與公民的關(guān)系。公民社會的核心要素是各種非政府組織。從20世紀后半期開始，民間非營利、非政府組織以驚人的速度蓬勃興起，形成了一場全球性的“結(jié)社革命”，無論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，非政府組織的發(fā)展都非常迅速。隨著公共管理實踐正由傳統(tǒng)的政府為本位的政府統(tǒng)治型向以社會本位的社會治理型轉(zhuǎn)變，非政府組織在各國社會事務(wù)管理中地位和作用日顯重要，公民開始越來越多地借助于自己信任的團體組織，進入公共政策制定、執(zhí)行以及社區(qū)公共事務(wù)的管理過程。長期以來，公民參與以個人的參與為主，缺少社會層面大規(guī)模的組織參與。實際上，組織參與的影響更大，畢竟單個人的力量給國家權(quán)力形成的壓力不如個人的聯(lián)合。第三，現(xiàn)代國家，政府行政的職能不再局限于消極保障人民不受國家的過度侵害之自由的“夜警國家”，而在于要求國家相應(yīng)地轉(zhuǎn)向為公民謀取各種福利，提高生活質(zhì)量的“福利國家”。這種性質(zhì)的國家職能的實現(xiàn)必須接受公民的參與，聽取他們的意見，獲得他們的信息與信任。因為缺乏公民廣泛參與的公共權(quán)力，很難從根本上解決服務(wù)動力不足的問題，也很難從根本上對政府的服務(wù)質(zhì)量形成有效的監(jiān)督機制。因此，參與行政也是實現(xiàn)國家職能的需要。

二、信息公開程度低是影響我國公民行政參與的重要因素

(一)信息公開是公民行政參與的當然要求和必要前提

一、對條例第三十三條第二款的解讀

條例第三十三條第二款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。”本款規(guī)定了政府違法或怠于履行政府信息公開義務(wù)的救濟途徑，被認為是條例的一大亮點。人們因此也對于“用利害關(guān)系人請求救濟倒逼政府信息公開”充滿了期待。但是，如何破解“政府信息不公開”的救濟困局，卻成為最近一個時期媒體熱議的話題。應(yīng)當說，所謂的救濟困局，更大程度上是因為人們囿于傳統(tǒng)理念，對這一條款的規(guī)定存在諸多誤讀。

（一）對“具體行政行為”的理解

本款關(guān)于“具體行政行為”的表述，是對《行政訴訟法》的固有提法的沿用。我國行政法上的具體行政行為概念，確立于1989年《行政訴訟法》的頒布。將具體行政行為規(guī)定為提起行政訴訟的起訴權(quán)標準，立法的本意是為了排除與之對應(yīng)的“抽象行政行為”。但是，有些人對“具體行政行為”的理解過于狹窄，將其與德國法上的行政處分等同起來，即與行政命令、行政許可等針對特定人和事直接引起權(quán)利義務(wù)法律效果的行為。而政府信息公開是一種非常特殊的行政活動，與傳統(tǒng)的行政處分的內(nèi)涵有非常大的不同，如果把政府信息公開行政行為硬往“行政處分”這個模子里套，就會得出這樣一個認識：行政機關(guān)公開不公開政府信息，并沒有產(chǎn)生法律效果，既不對申請人的權(quán)利產(chǎn)生影響，也沒有給申請人增加什么義務(wù)，因而是不可訴的。

為了澄清這些模糊認識，我們有必要介紹幾對概念。

第一對概念是干預(yù)行政和服務(wù)行政。干預(yù)行政也稱作干涉行政，系指干預(yù)人民權(quán)利，限制其自由或財產(chǎn)，或課以人民義務(wù)或負擔的行政行為。干預(yù)行政是傳統(tǒng)的行政行為的方式。但是，在現(xiàn)代社會，隨著國家職能的轉(zhuǎn)變，積極主動地向人民提供服務(wù)與生存照顧業(yè)已成為國家的重要任務(wù)。因此，服務(wù)行政（或稱作給付行政）的理論體系也就應(yīng)運而生。政府信息公開，正是在服務(wù)行政的背景下出現(xiàn)的一種新的行政活動方式。黨的十七大報告提出明確要求：“加快行政管理體制改革，建設(shè)服務(wù)型政府?！笨偫碓趯ㄔO(shè)服務(wù)型政府的內(nèi)涵進行的界定中，“公共信息”赫然在列。條例第一條在規(guī)定立法目的時也有這樣的表述：“充分發(fā)揮政府信息對人民群眾生產(chǎn)、生活和經(jīng)濟社會活動的服務(wù)作用。”因此，建立政府信息公開制度，是建設(shè)服務(wù)型政府的一個重要組成部分。政府信息公開應(yīng)當屬于服務(wù)行政或給付行政的一種。

「內(nèi)容摘要」本文在對行政公開第一案進行分析的基礎(chǔ)上提出，由于董某查閱的是房地產(chǎn)登記材料，基于保障房地產(chǎn)登記材料權(quán)利人的需要，房地產(chǎn)登記材料應(yīng)該視為個人隱私材料，而不是公眾信息，非權(quán)利人在沒有正當理由的情況下不能取得該登記材料。并在此基礎(chǔ)上進一步指出個人資料保護制度與行政信息公開制度是基于不同的權(quán)利保護理念以及不同的信息來源形成的兩種不同制度。政府信息由于運用公權(quán)力取得，屬于公共財產(chǎn)，任何人均可以利用，并且不需要說明任何理由；個人信息盡管是在公權(quán)力運行過程中取得，但其在本質(zhì)上是基于個人活動形成的個人信息，只能由個人使用。

「關(guān)鍵詞」行政信息公開，個人資料保護，隱私

「案情」

2004年5月10日，董某向徐匯區(qū)房地局申請查閱一處房屋的產(chǎn)權(quán)登記歷史資料，董某稱“該處房屋由其父于1947年以240兩黃金從法商中國建業(yè)地產(chǎn)公司購買，自1947年9月1日起至1968年7月16日董某一家實際居住該房屋”。針對董某的查閱請求，徐匯區(qū)房地局作出書面回復(fù)：“因該處房屋原屬外產(chǎn)，已由國家接管，董某不是產(chǎn)權(quán)人，故不能提供查閱。”董某查閱房屋產(chǎn)權(quán)登記歷史資料的目的在于獲取該房屋歷史上屬于自己的證據(jù)，只是由于特殊原因被他人占用，從而為自己的民事訴訟提供充足證據(jù)。

對徐匯區(qū)房地局拒絕公開行為不服，董某向徐匯區(qū)法院提起行政訴訟，要求法院判令被告履行信息公開義務(wù)。董某提起訴訟的理由是，根據(jù)《上海市政府信息公開規(guī)定》（以下簡稱《信息公開規(guī)定》，政府信息公開工作應(yīng)以公開為原則，不公開為例外；除法律明文規(guī)定可以免除公開的信息，其余政府信息應(yīng)該按規(guī)定公開。而徐匯區(qū)房地局沒有法律依據(jù)，拒絕公開她要求查詢的信息，違反了《信息公開規(guī)定》的規(guī)定，因為該規(guī)章確定了任何人可以請求查閱政府信息的請求公開制度。[2].訴訟請求是“判令被告向原告提供本市岳陽路200弄14號在1947年9月1日至1968年7月16日期間，原告之父董克昌購買產(chǎn)權(quán)及后被政府接管的相關(guān)檔案資料信息”。8月16日，徐匯區(qū)法院公開審理了董銘狀告上海市徐匯區(qū)房地局信息不公開一案。

在庭審中，雙方爭議的焦點在于“徐匯區(qū)房地局對于董某的查閱請求究竟應(yīng)該適用《信息公開規(guī)定》，還是《上海市房地產(chǎn)登記材料查閱暫行規(guī)定》（以下簡稱《登記材料查閱規(guī)定》）”。因為《信息公開規(guī)定》與《登記材料查閱規(guī)定》二者同為政府規(guī)章，確立的查閱規(guī)則不盡相同，《信息公開規(guī)定》確定的是“公開為原則，不公開為例外”的查詢規(guī)則，而《登記材料查閱規(guī)定》確立的是“權(quán)利人”查閱規(guī)則。原告認為，被告拒絕行為理由不正當，“因該處房屋原屬外產(chǎn)，已由國家接管，董銘不是產(chǎn)權(quán)人，故不能提供查閱”的理由不屬于《信息公開規(guī)定》第10條所列舉的免予公開的范圍，因為只有屬于“國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私等5種情形以及法律、法規(guī)規(guī)定免予公開的其他情形”，才能免予公開。

論文摘要：行政信息公開制度是基于憲法上的知情權(quán)以及行政機關(guān)的行政說明責任，自然人、法人或者其他組織有權(quán)獲得行使公權(quán)力的組織的除外事項之外的任何信息的制度。該制度在各國實踐中最容易出現(xiàn)的問題是申請人資格以及除外事項的確定，結(jié)合各國制度發(fā)展歷程、我國立法及實踐情況，提出行政信息公開制度的其出發(fā)點是人民主權(quán)，請求主體是任何人，不存在內(nèi)部人和外部人的區(qū)分，在請求時，也沒有必要明確表示請求該信息的目的。在統(tǒng)一的行政信息公開立法中借用各國的經(jīng)驗，既采用列舉除外事項的立法例，也通過公開原則的確立、嚴格解釋規(guī)則以及舉證責任規(guī)則的確立，限制行政機關(guān)在不公開事項的裁量權(quán)，

關(guān)鍵詞：行政信息公開知情權(quán)除外事項

據(jù)報道[2]，某日，甲因被與其發(fā)生經(jīng)濟糾紛的人員追打，生命受到威脅，于是撥打110報警求助，報警20多分鐘后，管片派出所的民警才到事發(fā)現(xiàn)場。此時，對方早已打人后揚長而去。據(jù)查，派出所距事發(fā)現(xiàn)場步行時間為3-5分鐘。事后，甲以公安分局拖延履行法定職責，向當?shù)胤ㄔ禾崞鹦姓V訟。[3]訴訟過程中，甲無法向法院證明其曾經(jīng)在某年某月某時向當?shù)氐?10報警服務(wù)臺報警，[4]一審法院駁回起訴。也就是說，在一起行政不作為案件中，甲的報警記錄存在與否成為案件解決的關(guān)鍵。那么，公民甲是否有必要途徑取得報警記錄呢？對此筆者已在相關(guān)文章中作出回應(yīng)，提出公民甲基于人民主權(quán)原則，享有知情權(quán)，從而能夠以主權(quán)者的身份對基于行政機關(guān)身份的報警中心加以監(jiān)督；即使在憲法沒有明確規(guī)定知情權(quán)的情況下，但能運用憲法解釋從多項權(quán)利的縫隙中解釋出知情權(quán)；社會權(quán)性質(zhì)的知情權(quán)具備請求國家公開的權(quán)能，行政機關(guān)負有向公民履行說明責任的義務(wù)。在本文中，筆者將繼續(xù)對該案涉及的其他問題加以探討，其中需要注意的細節(jié)有：

首先，一審中110指揮中心出具了一項證明：某年某月10時30分至11時30分，110報警服務(wù)臺未接到某人使用某電話的報警（某人為甲）。但一審判決后，甲向有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)寫信反映問題，在有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的干預(yù)下，甲看見了自己當時的報警記錄。由此可見，110報警中心有甲的報警記錄，但是當事人甲在通過正式途徑以獲得報警記錄的過程中，根本沒有獲得報警記錄的途徑以及救濟手段。

其次，在找尋報警記錄的過程中，甲被告知，因為其不是公檢法等內(nèi)部人員，報警記錄不能給他。在后期的律師前往110指揮中心調(diào)取證據(jù)過程中，律師仍然未能得到證據(jù)。得到的答復(fù)是：給當事人的答復(fù)是受紀檢委托查的，現(xiàn)在涉及訴訟，律師來調(diào)查，沒有義務(wù)提供；一位熟知110指揮中心業(yè)務(wù)的警官說：110的接報警記錄如果需要作為證據(jù)，只有法院、檢察院、公安局辦案單位具體承辦人，拿著單位介紹信，才能到指揮中心調(diào)查，律師不行。她還透露，因為有的地方，110出具證明后出過事兒，所以內(nèi)部作出這么一個規(guī)定。

最后，案件調(diào)查過程中，110報警中心認為報警記錄是國家機密，即使存在公開的義務(wù)，也可以基于除外事項的規(guī)定不予以公開。其中有相關(guān)專家學(xué)者認為，如果不涉及國家機密，律師有權(quán)到110調(diào)查取證，110應(yīng)予以配合。如果律師無法從110查到證據(jù)，只有通過其他渠道，比如調(diào)查電話局的電話記錄，來證明原告提出申請的事實。

論文摘要：行政信息公開制度是基于憲法上的知情權(quán)以及行政機關(guān)的行政說明責任，自然人、法人或者其他組織有權(quán)獲得行使公權(quán)力的組織的除外事項之外的任何信息的制度。該制度在各國實踐中最容易出現(xiàn)的問題是申請人資格以及除外事項的確定，結(jié)合各國制度發(fā)展歷程、我國立法及實踐情況，提出行政信息公開制度的其出發(fā)點是人民主權(quán)，請求主體是任何人，不存在內(nèi)部人和外部人的區(qū)分，在請求時，也沒有必要明確表示請求該信息的目的。在統(tǒng)一的行政信息公開立法中借用各國的經(jīng)驗，既采用列舉除外事項的立法例，也通過公開原則的確立、嚴格解釋規(guī)則以及舉證責任規(guī)則的確立，限制行政機關(guān)在不公開事項的裁量權(quán)，

關(guān)鍵詞：行政信息公開知情權(quán)除外事項

據(jù)報道[2]，某日，甲因被與其發(fā)生經(jīng)濟糾紛的人員追打，生命受到威脅，于是撥打110報警求助，報警20多分鐘后，管片派出所的民警才到事發(fā)現(xiàn)場。此時，對方早已打人后揚長而去。據(jù)查，派出所距事發(fā)現(xiàn)場步行時間為3-5分鐘。事后，甲以公安分局拖延履行法定職責，向當?shù)胤ㄔ禾崞鹦姓V訟。[3]訴訟過程中，甲無法向法院證明其曾經(jīng)在某年某月某時向當?shù)氐?10報警服務(wù)臺報警，[4]一審法院駁回起訴。也就是說，在一起行政不作為案件中，甲的報警記錄存在與否成為案件解決的關(guān)鍵。那么，公民甲是否有必要途徑取得報警記錄呢？對此筆者已在相關(guān)文章中作出回應(yīng)，提出公民甲基于人民主權(quán)原則，享有知情權(quán)，從而能夠以主權(quán)者的身份對基于行政機關(guān)身份的報警中心加以監(jiān)督；即使在憲法沒有明確規(guī)定知情權(quán)的情況下，但能運用憲法解釋從多項權(quán)利的縫隙中解釋出知情權(quán)；社會權(quán)性質(zhì)的知情權(quán)具備請求國家公開的權(quán)能，行政機關(guān)負有向公民履行說明責任的義務(wù)。在本文中，筆者將繼續(xù)對該案涉及的其他問題加以探討，其中需要注意的細節(jié)有：

首先，一審中110指揮中心出具了一項證明：某年某月10時30分至11時30分，110報警服務(wù)臺未接到某人使用某電話的報警（某人為甲）。但一審判決后，甲向有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)寫信反映問題，在有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的干預(yù)下，甲看見了自己當時的報警記錄。由此可見，110報警中心有甲的報警記錄，但是當事人甲在通過正式途徑以獲得報警記錄的過程中，根本沒有獲得報警記錄的途徑以及救濟手段。

其次，在找尋報警記錄的過程中，甲被告知，因為其不是公檢法等內(nèi)部人員，報警記錄不能給他。在后期的律師前往110指揮中心調(diào)取證據(jù)過程中，律師仍然未能得到證據(jù)。得到的答復(fù)是：給當事人的答復(fù)是受紀檢委托查的，現(xiàn)在涉及訴訟，律師來調(diào)查，沒有義務(wù)提供；一位熟知110指揮中心業(yè)務(wù)的警官說：110的接報警記錄如果需要作為證據(jù)，只有法院、檢察院、公安局辦案單位具體承辦人，拿著單位介紹信，才能到指揮中心調(diào)查，律師不行。她還透露，因為有的地方，110出具證明后出過事兒，所以內(nèi)部作出這么一個規(guī)定。

最后，案件調(diào)查過程中，110報警中心認為報警記錄是國家機密，即使存在公開的義務(wù)，也可以基于除外事項的規(guī)定不予以公開。其中有相關(guān)專家學(xué)者認為，如果不涉及國家機密，律師有權(quán)到110調(diào)查取證，110應(yīng)予以配合。如果律師無法從110查到證據(jù)，只有通過其他渠道，比如調(diào)查電話局的電話記錄，來證明原告提出申請的事實。

一、政府信息公開行政案件的原告主體資格

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第12條規(guī)定：“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。”本條是對行政訴訟原告主體資格的規(guī)定。關(guān)于何為“法律上的利害關(guān)系”，有學(xué)者認為：“其含義是指相對人或相關(guān)人應(yīng)受司法所保護的利益受到或可預(yù)見的將受到行政行為效力的影響，其法律地位已經(jīng)或?qū)⑹艿较拗苹騽儕Z?！琜1]按照這一解釋模式，法律上的利害關(guān)系的要件之一是相對人或相關(guān)人有應(yīng)受司法保護的利益，這種利益可以歸結(jié)于公法上的權(quán)利，例如參與權(quán)、知情權(quán)以及受益權(quán)等等。而《條例》第1條就規(guī)定了對公民、法人和其他組織知情權(quán)的保護，故爾，可以認為相對人或相關(guān)人在政府信息公開中有法律上的利害關(guān)系。

根據(jù)《條例》第33條第2款的規(guī)定，政府信息公開行政訴訟的原告是“認為行政機關(guān)在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織?！备鶕?jù)這一規(guī)定，原告資格具有以下兩個條件：

第一，起訴人是公民、法人或者其他組織。這與《行政訴訟法》的規(guī)定是一致的，其權(quán)利主體限于本國人，并不像有些國家信息公開法規(guī)定的在一定范圍內(nèi)包括外國人。[2]

第二，起訴人認為具體行政行為侵犯了其合法權(quán)益。

關(guān)于哪些人具有《條例》規(guī)定的原告主體資格，《條例》第13條規(guī)定：“除本條例第9條、第10條、第11條、第12條規(guī)定的行政機關(guān)主動公開的政府信息外，公民、法人或者其他組織還可以根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要，向國務(wù)院部門、地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府部門申請獲取相關(guān)政府信息?！钡?3條規(guī)定：“行政機關(guān)認為申請公開的政府信息涉及商業(yè)秘密、個人隱私，公開后可能損害第三方合法權(quán)益的，應(yīng)當書面征求第三方的意見；第三方不同意公開的，不得公開。但是，行政機關(guān)認為不公開可能對公共利益造成重大影響的，應(yīng)當予以公開，并將決定公開的政府信息內(nèi)容和理由書面通知第三方?！备鶕?jù)上述規(guī)定，第一類可能的原告是第三方認為行政機關(guān)公開的政府信息侵犯了其商業(yè)秘密或個人隱私的，可以作為原告提起行政訴訟。第二類可能的原告是針對行政機關(guān)根據(jù)第9條到第11條規(guī)定應(yīng)主動公開信息卻不公開的行為，而提起訴訟的人。第三類可能的原告是應(yīng)申請公開信息的，對于行政機關(guān)的公開或者不公開行為提起訴訟的申請人。

摘要:對于行政決策過程性信息是否應(yīng)當公開、如何公開，理論界與司法實務(wù)部門有不同意見。在現(xiàn)行訴訟法體系下，行政決策過程性信息公開的司法審查存在標準不統(tǒng)一、范圍不確定等問題，司法實踐中采用的三種單一審查模式都比較寬泛、片面。為推動陽光行政，有必要建立以分割性標準為主、階段性標準和法益衡量標準為輔的司法審查框架，對行政決策過程性信息進行層層遞進的規(guī)范性審查，在多種利益價值取向中尋求一種平衡。

關(guān)鍵詞:過程性信息;司法審查;利益衡量

一、行政決策過程性信息的司法審查困境

1．行政決策過程性信息的認定

《條例》規(guī)定了應(yīng)予公開、不予公開的政府信息，但未界定何謂行政決策過程性信息。2010年國務(wù)院辦公廳頒布的《關(guān)于做好政府信息依申請公開工作的意見》(以下簡稱《意見》)第2條指出:“行政機關(guān)在日常生活中制作或者獲取的內(nèi)部管理信息以及處于討論、研究或者審查中的過程性信息，一般不屬于《條例》所指應(yīng)公開的政府信息?！被谠撘?guī)定及《條例》第14條列舉的3類免予公開的政府信息，本文中的行政決策過程性信息是指處于討論、研究或者審查階段，尚未制作完成的非正式、不準確、不完整、不具有使用價值的政府信息，不包括政府部門內(nèi)部管理信息。關(guān)于行政決策過程性信息的四個要件之間的關(guān)系，有學(xué)者提出“非正式、不準確、不完整與不可使用屬于因果關(guān)系，前者為因，后者是果，而后者是關(guān)鍵”。行政決策過程性信息有3個特征:第一，處于形成過程中，即處于行政行為啟動之后、行政決策作出之前的階段。第二，結(jié)果的不確定性。行政決策過程性信息是行政機關(guān)在決策過程中對所獲得的事實材料進行反復(fù)論證、討論的結(jié)果，此結(jié)果可能需要進一步衡量以選取最優(yōu)方案，因而具有不確定性。第三，外部行政性。外部行政性是區(qū)分行政決策過程性信息與政府部門內(nèi)部管理信息的最主要因素。盡管《意見》將二者規(guī)定在同一個條文中，二者在外延上也存在交叉，但以是否產(chǎn)生對外效力，即可將二者區(qū)分開來。

2．行政決策過程性信息的司法審查理論分歧

摘要：信息公開是現(xiàn)代民主政治的必然要求，是當今世界各國行政發(fā)展的重要趨勢，也是目前我國行政改革的重要內(nèi)容。當前我國信息公開的推行存在眾多的問題與不足，我們應(yīng)借鑒國外信息公開的成功經(jīng)驗，完善我國的信息公開制度。

關(guān)鍵詞：信息公開制度建議

信息公開也稱為政府信息公開或政府資訊公開。從行政法學(xué)的角度上來說，它指將行政權(quán)力運行的依據(jù)、過程和結(jié)果向相對人和公眾公開，使相對人和公眾知悉。在現(xiàn)實中，信息公開有著豐富的內(nèi)涵和廣泛的外延，它是現(xiàn)代民主政治的應(yīng)有之義，是我們?nèi)嗣衩裰鲗Ｕ纳鐣髁x國家的屬性。信息公開不僅是我國社會主義民主政治建設(shè)的需要，同時也是建設(shè)社會主義法治國家的需要；是完善社會主義市場經(jīng)濟體制的必然要求；是防治腐敗，完善權(quán)力監(jiān)督制約機制的根本保障。

一、我國目前政府信息公開的現(xiàn)狀和存在的問題

近年來，在經(jīng)濟改革、懲治腐敗、推行依法治國、推動國民經(jīng)濟信息化等大背景下，我國社會各界對政府信息公開的呼聲越來越高，國務(wù)院、各地相繼制定了一些政府信息公開的規(guī)定，引入了諸如公開招標、公開競爭、公開招考、公開數(shù)據(jù)、公開配額、公開辦事制度與結(jié)果等信息公開制度。這些制度的推行取得了一定的成效：人民群眾的主體地位得以鞏固和提高，公民真正擁有了知情權(quán)和參政權(quán)；政府機關(guān)的工作作風有了明顯轉(zhuǎn)變，工作效率提高；增加了權(quán)力運行的透明度，使腐敗現(xiàn)象得到了一定程度的遏制，但目前我國的政府信息公共制度還面臨著深層次的矛盾和困難，存在各方面的問題和阻力。主要有以下幾個方面：

1.我國政府信息公開制度缺乏法律保障

1西方資本主義國家行政信息公開制度確立的理論基礎(chǔ)

目前，行政法學(xué)界較普遍的觀點認為，現(xiàn)代行政法治建設(shè)，始于17世紀至18世紀西方資產(chǎn)階級革命之后。在資產(chǎn)階級革命的之前及革命的整個過程中，大批思想家提出的“天賦人權(quán)、主權(quán)在民”思想，不僅啟蒙了人民，推動了整個資產(chǎn)階級革命快速發(fā)展，也促使資產(chǎn)階級在建立資本主義國家后，不約而同地選擇以“主權(quán)在民”作為國家政權(quán)的根基，選擇了以法治的手段來治國?，F(xiàn)代行政法治的核心在于“主權(quán)在民”及在此基礎(chǔ)上的對政府“控權(quán)”觀念。

然而，作為行政法治中的一項重要的制度，行政信息公開并非伴隨著現(xiàn)代行政法治而誕生?！肮_”在世界行政法律制度中，最早見于1766年瑞典的《出版自由法》，作為一項基本行政法律原則，行政信息公開是在本世紀中葉，第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后才迅速發(fā)展和推廣的。當人類從二戰(zhàn)中法西斯統(tǒng)治的教訓(xùn)中第一次認識到社會公眾、新聞媒介等對政府行為監(jiān)督的極端重要性后，在世界范圍內(nèi)，均提出了“政府公開”、“行政公開”、“情報自由”、“提高政府行為透明度”等口號，并陸續(xù)制定了相應(yīng)的法律法規(guī)。其中影響最大、體系最完備的當屬美國1966年《情報自由法》及1976年《陽光下的政府法》?？梢姡Y本主義國家的行政信息公開原則，雖然確立較晚，但也隸屬于現(xiàn)代行政法治的一個分支，其理論基礎(chǔ)不僅僅在“主權(quán)在民”，更在于“主權(quán)在民”基礎(chǔ)之上的發(fā)展而來的公民的“知情權(quán)”。

2我國行政信息公開制度確立的憲法根據(jù)

對比資本主義國家行政信息公開制度建設(shè)的歷史，應(yīng)當說，在我國這樣一個社會主義國家，信息公開早已具備其建立的理論基礎(chǔ)的。因為，無論是“主權(quán)在民”還是“知情權(quán)”，在我國的最高根本法——《憲法》中都是有所規(guī)定，或有所體現(xiàn)的。

對“主權(quán)在民”，在1954年的我國《憲法》中，其第一條便明確規(guī)定：“中華人民共和國是工人階級領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主國家?！钡诙l進一步規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。”而對“知情權(quán)”，我國憲法雖沒有直接規(guī)定，但其理念與精神在憲法和其他法律中體現(xiàn)了出來。首先，1982年《憲法》第2條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機關(guān)是全國人民代表大會和地方人民代表大會。人民依照法律規(guī)定，通過各種途經(jīng)和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟和文化事務(wù)，管理社會事務(wù)。”明確肯定了“知情權(quán)”的前置性權(quán)利——公民的“參政議政權(quán)”。其次，1982年《憲法》在公民基本權(quán)利與義務(wù)中，有關(guān)公民的監(jiān)督、批評、建議及申訴、控告、檢舉權(quán)的規(guī)定以及公民言論自由權(quán)的規(guī)定實際上都隱含了“知情權(quán)”。