1證券操縱的內(nèi)涵

我國(guó)《禁止證券欺詐行為暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《暫行辦法》）規(guī)定，證券操縱是指任何單位或個(gè)人以獲取利益、減少損失為目的，利用其資金、信息等優(yōu)勢(shì)或者濫用職權(quán)操縱市場(chǎng)，影響證券市場(chǎng)價(jià)格，制造證券市場(chǎng)假象，誘導(dǎo)或致使投資者在不了解事實(shí)真相的情況下作出證券投資決定，擾亂證券市場(chǎng)的行為。

根據(jù)我國(guó)《暫行辦法》對(duì)證券操縱的概述，筆者認(rèn)為，所謂證券操縱行為是指：任何機(jī)構(gòu)或個(gè)人，利用其資金、信息等優(yōu)勢(shì)或?yàn)E用職權(quán)影響證券市場(chǎng)的自由運(yùn)作，故意抬高、穩(wěn)定、壓低證券市場(chǎng)價(jià)格，誘使其他投資者買賣證券，擾亂市場(chǎng)秩序的行為。

換言之，任何機(jī)構(gòu)和個(gè)人人為地故意變動(dòng)或穩(wěn)定股票、債券等證券行情，以引誘其他機(jī)構(gòu)和個(gè)人參與買賣交易，從而為自己謀取利益或轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的，均屬操縱行為。

2我國(guó)關(guān)于證券操縱行為種類的認(rèn)定

我國(guó)《證券法》以及中國(guó)證監(jiān)會(huì)《證券市場(chǎng)操縱行為認(rèn)定辦法》(以下簡(jiǎn)稱《辦法》)共規(guī)定了連續(xù)交易、約定交易、自買自賣、蠱惑交易、搶先交易、虛假申報(bào)、特定價(jià)格、特定時(shí)段交易等8類市場(chǎng)操縱行為的認(rèn)定：

【內(nèi)容提要】

八屆人大四次會(huì)議上通過(guò)的《國(guó)民經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展“九五”計(jì)劃和2010年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》中正式把證券市場(chǎng)的發(fā)展列入國(guó)家的長(zhǎng)期規(guī)劃中，明確提出：“積極穩(wěn)妥地發(fā)展債券和股票融資，進(jìn)一步完善和發(fā)展證券市場(chǎng)”，這對(duì)于我國(guó)證券市場(chǎng)的發(fā)展無(wú)疑是具有里程碑的意義。同時(shí)，無(wú)可否認(rèn)我國(guó)證券市場(chǎng)尚處發(fā)展的初期，存在著過(guò)度投機(jī)、內(nèi)幕交易等欺詐違法現(xiàn)象，本文擬就證券市場(chǎng)的主要欺詐形式——操縱行為，結(jié)合全國(guó)人大常委會(huì)新近通過(guò)、頒布并將于今年七月一日實(shí)施的《中華人民共和國(guó)證券法》（以下簡(jiǎn)稱《證券法》）有關(guān)規(guī)定，不揣冒昧，略陳管見，以期拋磚引玉，求教大方。

一、操縱行為的科學(xué)界定。

“操縱”一詞在《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中解釋為：“用不正當(dāng)?shù)氖侄沃洹⒖刂啤薄Ｎ覈?guó)多數(shù)學(xué)者在民商法書籍中，援用現(xiàn)成法規(guī)——《禁止證券欺詐行為暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《暫行辦法》）第七條精神來(lái)確定證券操縱定義，即操縱行為是指任何單位或個(gè)人以獲取利益、減少損失為目的，利用其資金、信息等優(yōu)勢(shì)或者濫用職權(quán)操縱市場(chǎng)，影響證券市場(chǎng)價(jià)格，制造證券市場(chǎng)假象，誘導(dǎo)或致使投資者在不了解事實(shí)真相的情況下作出證券投資決定，擾亂證券市場(chǎng)的行為。

美、日等證券立法較為發(fā)達(dá)國(guó)家的典型解釋為：“意圖造成不真實(shí)或是以令人誤解其買賣處于活躍狀態(tài)；或者抬高或壓低證券的價(jià)格，以誘使他人購(gòu)買或出售該項(xiàng)證券而進(jìn)行涉及買賣某一證券的一系列交易行為”。

也有部分觀點(diǎn)認(rèn)為，操縱是指：“為抬高、壓低、穩(wěn)定某種證券價(jià)格而實(shí)施的一系列故意干擾證券市場(chǎng)供求的自由運(yùn)行”的行為。

一、操縱行為的科學(xué)界定。

“操縱”一詞在《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中解釋為：“用不正當(dāng)?shù)氖侄沃洹⒖刂啤薄Ｎ覈?guó)多數(shù)學(xué)者在民商法書籍中，援用現(xiàn)成法規(guī)——《禁止證券欺詐行為暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《暫行辦法》）第七條精神來(lái)確定證券操縱定義，即操縱行為是指任何單位或個(gè)人以獲取利益、減少損失為目的，利用其資金、信息等優(yōu)勢(shì)或者濫用職權(quán)操縱市場(chǎng)，影響證券市場(chǎng)價(jià)格，制造證券市場(chǎng)假象，誘導(dǎo)或致使投資者在不了解事實(shí)真相的情況下作出證券投資決定，擾亂證券市場(chǎng)的行為。

美、日等證券立法較為發(fā)達(dá)國(guó)家的典型解釋為：“意圖造成不真實(shí)或是以令人誤解其買賣處于活躍狀態(tài)；或者抬高或壓低證券的價(jià)格，以誘使他人購(gòu)買或出售該項(xiàng)證券而進(jìn)行涉及買賣某一證券的一系列交易行為”。

也有部分觀點(diǎn)認(rèn)為，操縱是指：“為抬高、壓低、穩(wěn)定某種證券價(jià)格而實(shí)施的一系列故意干擾證券市場(chǎng)供求的自由運(yùn)行”的行為。

綜觀上述三種概念表述的內(nèi)涵及外延，筆者認(rèn)為均有欠妥之處：第三種表述概念過(guò)于簡(jiǎn)約，以致沒(méi)有將操縱行為包涵無(wú)遺。第二種解釋在對(duì)操縱行為涵蓋方面同樣有重大遺漏之處。首先，操縱行為雖一般表現(xiàn)為入市交易行為，但并非所有的操縱行為都需要入市交易才能實(shí)現(xiàn)。例如，為影響證券的發(fā)行、交易而故意散布謠言或不實(shí)資料，就是一種比較古老且十分典型的操縱行為。其次，也未能包括違反證券交易的自由運(yùn)作精神而作故意穩(wěn)定某種證券或證券市場(chǎng)價(jià)格的行為。即作所謂的安定操作。第一種定義除概念描述稍顯冗長(zhǎng)、繁瑣外，倒還差強(qiáng)人意。

筆者認(rèn)為，所謂證券操縱行為是指：任何機(jī)構(gòu)或個(gè)人，利用其資金、信息等優(yōu)勢(shì)或?yàn)E用職權(quán)影響證券市場(chǎng)的自由運(yùn)作，故意抬高、穩(wěn)定、壓低證券市場(chǎng)價(jià)格，誘使其他投資者買賣證券，擾亂市場(chǎng)秩序的行為。換言之，任何機(jī)構(gòu)和個(gè)人人為地故意變動(dòng)或穩(wěn)定股票、債券等證券行情，以引誘其他機(jī)構(gòu)和個(gè)人參與買賣交易，從而為自己謀取利益或轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的，均屬操縱行為。

八屆人大四次會(huì)議上通過(guò)的《國(guó)民經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展“九五”計(jì)劃和2010年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》中正式把證券市場(chǎng)的發(fā)展列入國(guó)家的長(zhǎng)期規(guī)劃中，明確提出：“積極穩(wěn)妥地發(fā)展債券和股票融資，進(jìn)一步完善和發(fā)展證券市場(chǎng)”，這對(duì)于我國(guó)證券市場(chǎng)的發(fā)展無(wú)疑是具有里程碑的意義。同時(shí)，無(wú)可否認(rèn)我國(guó)證券市場(chǎng)尚處發(fā)展的初期，存在著過(guò)度投機(jī)、內(nèi)幕交易等欺詐違法現(xiàn)象，本文擬就證券市場(chǎng)的主要欺詐形式——操縱行為，結(jié)合全國(guó)人大常委會(huì)新近通過(guò)、頒布并將于今年七月一日實(shí)施的《中華人民共和國(guó)證券法》（以下簡(jiǎn)稱《證券法》）有關(guān)規(guī)定，不揣冒昧，略陳管見，以期拋磚引玉，求教大方。

一、操縱行為的科學(xué)界定。

“操縱”一詞在《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中解釋為：“用不正當(dāng)?shù)氖侄沃洹⒖刂啤薄Ｎ覈?guó)多數(shù)學(xué)者在民商法書籍中，援用現(xiàn)成法規(guī)——《禁止證券欺詐行為暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《暫行辦法》）第七條精神來(lái)確定證券操縱定義，即操縱行為是指任何單位或個(gè)人以獲取利益、減少損失為目的，利用其資金、信息等優(yōu)勢(shì)或者濫用職權(quán)操縱市場(chǎng)，影響證券市場(chǎng)價(jià)格，制造證券市場(chǎng)假象，誘導(dǎo)或致使投資者在不了解事實(shí)真相的情況下作出證券投資決定，擾亂證券市場(chǎng)的行為。

美、日等證券立法較為發(fā)達(dá)國(guó)家的典型解釋為：“意圖造成不真實(shí)或是以令人誤解其買賣處于活躍狀態(tài)；或者抬高或壓低證券的價(jià)格，以誘使他人購(gòu)買或出售該項(xiàng)證券而進(jìn)行涉及買賣某一證券的一系列交易行為”。

也有部分觀點(diǎn)認(rèn)為，操縱是指：“為抬高、壓低、穩(wěn)定某種證券價(jià)格而實(shí)施的一系列故意干擾證券市場(chǎng)供求的自由運(yùn)行”的行為。

綜觀上述三種概念表述的內(nèi)涵及外延，筆者認(rèn)為均有欠妥之處：第三種表述概念過(guò)于簡(jiǎn)約，以致沒(méi)有將操縱行為包涵無(wú)遺。第二種解釋在對(duì)操縱行為涵蓋方面同樣有重大遺漏之處。首先，操縱行為雖一般表現(xiàn)為入市交易行為，但并非所有的操縱行為都需要入市交易才能實(shí)現(xiàn)。例如，為影響證券的發(fā)行、交易而故意散布謠言或不實(shí)資料，就是一種比較古老且十分典型的操縱行為。其次，也未能包括違反證券交易的自由運(yùn)作精神而作故意穩(wěn)定某種證券或證券市場(chǎng)價(jià)格的行為。即作所謂的安定操作。第一種定義除概念描述稍顯冗長(zhǎng)、繁瑣外，倒還差強(qiáng)人意。

證券市場(chǎng)在為市場(chǎng)提供投資資本的方面發(fā)揮著巨大作用，而操縱市場(chǎng)行為卻由個(gè)別投資者利用自身優(yōu)勢(shì)，操縱證券交易價(jià)格，誘導(dǎo)中小投資者買賣證券，從中獲取差額利益。這不僅損害了證券市場(chǎng)的交易秩序，也侵害了中小投資者的合法權(quán)益，打擊了他們對(duì)市場(chǎng)投資的積極性，對(duì)整個(gè)市場(chǎng)產(chǎn)生了極其惡劣的影響。

一、證券市場(chǎng)操縱的概念及其原因

(一)證券市場(chǎng)操縱行為的概念。何為“操縱”，即使對(duì)證券研究頗為深入的美國(guó)、日本、英國(guó)在其現(xiàn)行證券法之中也未對(duì)操縱行為予以明確的界定，但是各國(guó)學(xué)者卻對(duì)此進(jìn)行了廣泛深入的探索。而我國(guó)《證券法》第71條通過(guò)列舉與兜底條款的方式禁止任何人獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)。因此筆者認(rèn)為證券市場(chǎng)操縱行為是指任何單位或者個(gè)人利用自身的資金優(yōu)勢(shì)或信息優(yōu)勢(shì)，影響證券市場(chǎng)的價(jià)格和數(shù)量，使之達(dá)到某一水平以誘使投資者買賣證券，從中獲取差額利益的一系列行為。(二)證券市場(chǎng)操縱行為的原因。我國(guó)證券市場(chǎng)不如英美證券市場(chǎng)健康、合理的原因不外乎以下幾點(diǎn):其一是相關(guān)立法不夠完善嚴(yán)密，《證券法》第77條雖然通過(guò)列舉三項(xiàng)行為與一項(xiàng)兜底條款對(duì)操縱證券市場(chǎng)的行為予以了規(guī)定，在立法上確實(shí)是一大進(jìn)步，但其仍未能進(jìn)行精確的定義，留給司法和行政極大的自由裁量的縫隙;其二在民事賠償責(zé)任方面的規(guī)定不夠完善，作為一種擾亂證券市場(chǎng)交易秩序，侵害投資者財(cái)產(chǎn)權(quán)利，打擊投資者交易積極性的行為。雖然在我國(guó)《行政法》、《刑法》上予以了處罰甚至是入刑，但其畢竟是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的產(chǎn)物，然，我國(guó)民商領(lǐng)域?qū)ζ鋮s并未過(guò)多的涉及，對(duì)該行為進(jìn)行民事賠償?shù)囊?guī)定亦寥寥無(wú)幾。

二、證券市場(chǎng)操縱行為的法律規(guī)制及理由

(一)完善反證券市場(chǎng)操縱行為立法。我國(guó)對(duì)市場(chǎng)操縱行為的法律規(guī)制主要有《證券法》、《刑法》以及《證券市場(chǎng)操縱行為認(rèn)定指引(試行)》。刑法中有關(guān)規(guī)定幾乎照搬《證券法》原文，其他的條例、規(guī)則與《證券法》、《指引》也并未有過(guò)大差異，沒(méi)有體現(xiàn)新的研究成果。《證券法》76條、203條也僅是對(duì)操縱行為和操縱市場(chǎng)行為的行政處罰作出了簡(jiǎn)單的規(guī)定，因此在犯操縱行為方面的立法還應(yīng)加以完善。首先，應(yīng)對(duì)市場(chǎng)操縱行為的法律界定予以精確化;其次，應(yīng)將市場(chǎng)操縱行為與欺詐行為理清。雖然很多學(xué)者認(rèn)為市場(chǎng)操縱行為與欺詐行為相關(guān)，但其并不必然被包含于欺詐。例如基于真實(shí)交易行為的市場(chǎng)操縱行為是否屬于欺詐范疇?然后，市場(chǎng)操縱行為是行為犯還是結(jié)果犯?筆者認(rèn)為《指引》對(duì)市場(chǎng)操縱行為的認(rèn)定要求有一定的結(jié)果的規(guī)定存在不妥之處，如視為結(jié)果犯，不僅不能及時(shí)維護(hù)投資者的合法利益，也可能會(huì)因?yàn)樾畔蟮仍虿荒芗皶r(shí)將證券市場(chǎng)交易秩序恢復(fù)至正常狀態(tài)，為了預(yù)防證券市場(chǎng)發(fā)生大的波動(dòng)從而影響經(jīng)濟(jì)秩序，可以學(xué)習(xí)美國(guó)、香港把可能引起特定結(jié)果出現(xiàn)的行為認(rèn)定為市場(chǎng)操縱。(二)建立操縱市場(chǎng)行為的民事賠償責(zé)任制度。由于我國(guó)對(duì)操縱市場(chǎng)行為的民事賠償制度僅有原則性的規(guī)定，例如《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第77條的原則性規(guī)定，“違法本條例規(guī)定，給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任”但對(duì)責(zé)任主體、責(zé)任性質(zhì)、賠償方式與范圍均未規(guī)定，因此在實(shí)踐中多由法官自由裁量，則不免有失公允。因此筆者認(rèn)為可用侵權(quán)的過(guò)錯(cuò)推定原則進(jìn)行歸責(zé)。再次應(yīng)將賠償義務(wù)人限定為與該違反行為有直接或間接關(guān)系的個(gè)人或單位。將賠償范圍限定為操縱行為期間因買賣被操縱證券所遭受的損失。同時(shí)可比照美國(guó)法的規(guī)定，將訴訟時(shí)效規(guī)定為2年。

三、結(jié)語(yǔ)

摘要：建立完善操縱證券市場(chǎng)行為的民事責(zé)任制度是我國(guó)證券市場(chǎng)發(fā)展的需要，也是廣大投資者維護(hù)其合法權(quán)益的迫切要求。操縱證券市場(chǎng)民事責(zé)任構(gòu)成要件為：責(zé)任主體、操縱者主觀過(guò)錯(cuò)、操縱者客觀上實(shí)施了操縱違法行為，操縱行為造成投資者損害事實(shí)、操縱證券市場(chǎng)民事責(zé)任的因果關(guān)系。

關(guān)鍵詞：證券市場(chǎng)，民事責(zé)任。

操縱證券市場(chǎng)民事責(zé)任構(gòu)成要件指在一般情況下構(gòu)成該類侵權(quán)行為民事責(zé)任所必須具備的條件。一般侵權(quán)行為構(gòu)成要件包括主觀過(guò)錯(cuò)、違法性、損害事實(shí)、因果關(guān)系四方面。結(jié)合證券市場(chǎng)司法實(shí)踐，本文將操縱證券市場(chǎng)民事責(zé)任構(gòu)成要件列為：責(zé)任主體、操縱者主觀過(guò)錯(cuò)、操縱者客觀上實(shí)施了操縱違法行為，操縱行為造成投資者損害事實(shí)、操縱證券市場(chǎng)民事責(zé)任的因果關(guān)系。

一、責(zé)任主體

基于投機(jī)博利或轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的心態(tài)而持續(xù)性進(jìn)行違法爆炒、惡炒，甚至聯(lián)手托市或共同打壓目標(biāo)證券的行為人均應(yīng)成為操縱證券市場(chǎng)民事責(zé)任的主體，具體包括發(fā)行人、發(fā)起人、上市公司、承銷商、上市推薦人、證券公司及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員等。

二、操縱者主觀過(guò)錯(cuò)

摘要：建立完善操縱證券市場(chǎng)行為的民事責(zé)任制度是我國(guó)證券市場(chǎng)發(fā)展的需要，也是廣大投資者維護(hù)其合法權(quán)益的迫切要求。操縱證券市場(chǎng)民事責(zé)任構(gòu)成要件為：責(zé)任主體、操縱者主觀過(guò)錯(cuò)、操縱者客觀上實(shí)施了操縱違法行為，操縱行為造成投資者損害事實(shí)、操縱證券市場(chǎng)民事責(zé)任的因果關(guān)系。

關(guān)鍵詞：證券市場(chǎng);民事責(zé)任;構(gòu)成要件

操縱證券市場(chǎng)民事責(zé)任構(gòu)成要件指在一般情況下構(gòu)成該類侵權(quán)行為民事責(zé)任所必須具備的條件。一般侵權(quán)行為構(gòu)成要件包括主觀過(guò)錯(cuò)、違法性、損害事實(shí)、因果關(guān)系四方面。結(jié)合證券市場(chǎng)司法實(shí)踐，本文將操縱證券市場(chǎng)民事責(zé)任構(gòu)成要件列為：責(zé)任主體、操縱者主觀過(guò)錯(cuò)、操縱者客觀上實(shí)施了操縱違法行為，操縱行為造成投資者損害事實(shí)、操縱證券市場(chǎng)民事責(zé)任的因果關(guān)系。

一、責(zé)任主體

基于投機(jī)博利或轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的心態(tài)而持續(xù)性進(jìn)行違法爆炒、惡炒，甚至聯(lián)手托市或共同打壓目標(biāo)證券的行為人均應(yīng)成為操縱證券市場(chǎng)民事責(zé)任的主體，具體包括發(fā)行人、發(fā)起人、上市公司、承銷商、上市推薦人、證券公司及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員等。

二、操縱者主觀過(guò)錯(cuò)

摘要：連續(xù)交易型證券操縱行為是最隱蔽、最難認(rèn)定的操縱行為之一。因其操縱手法與正常的證券交易行為在表面上幾乎沒(méi)有任何區(qū)別，在證券監(jiān)管中，發(fā)現(xiàn)難、調(diào)查難、認(rèn)定難是其典型特征。對(duì)此操縱行為，我國(guó)所有法律法規(guī)皆為一般概括，語(yǔ)焉不詳，甚為籠統(tǒng)。直接導(dǎo)致證監(jiān)會(huì)在實(shí)際查處過(guò)程中，無(wú)法可依，查處的公信力下降。本文試圖對(duì)連續(xù)交易型操縱行為進(jìn)行深入分析，提出確切的，具有可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：證券操縱；連續(xù)交易；認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

一、連續(xù)交易型操縱行為簡(jiǎn)述

連續(xù)交易型證券操縱行為是指單獨(dú)或聯(lián)合以拉高、壓低或維持證券交易價(jià)格或者影響證券交易量為目的，在某一時(shí)間內(nèi)對(duì)某一證券進(jìn)行連續(xù)的買賣的行為。該操縱行為的基本特征為，連續(xù)以階梯上漲型的價(jià)格高價(jià)買入或連續(xù)以階梯下跌型的價(jià)格低價(jià)賣出，縱觀諸多買賣行為的整體表現(xiàn)是單邊的買或賣，不排除期間夾雜個(gè)別反向賣出或買入。單獨(dú)觀察其每一筆交易，都是真實(shí)的，因此需要通過(guò)長(zhǎng)期觀察、分析才能發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定。

二、我國(guó)相關(guān)規(guī)定及存在的問(wèn)題

我國(guó)對(duì)連續(xù)交易型操縱行為的法律規(guī)制經(jīng)歷了從無(wú)到有的過(guò)程，但對(duì)該行為的認(rèn)定還存在著諸多問(wèn)題。《證券市場(chǎng)操縱行為認(rèn)定指引（試行）》的規(guī)定2007年3月27號(hào)證監(jiān)會(huì)以“證監(jiān)稽查字[2007]1號(hào)”文件形式向下屬單位下發(fā)了“關(guān)于印發(fā)《證券市場(chǎng)操縱行為認(rèn)定指引(試行)》的通知，該《指引》第三章“操縱手段認(rèn)定”中第二節(jié)即為“連續(xù)交易操縱認(rèn)定”，其第二十二條規(guī)定：“具有下列情形的，可以認(rèn)定為連續(xù)交易操縱：（一）集中資金優(yōu)勢(shì)、持股優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)；（二）聯(lián)合買賣證券或者連續(xù)買賣證券；（三）影響證券交易價(jià)格或證券交易量”。同時(shí)，在其他條款中，對(duì)“資金優(yōu)勢(shì)”、“持股優(yōu)勢(shì)”、“信息優(yōu)勢(shì)”及“連續(xù)買賣”等概念進(jìn)行了詳細(xì)說(shuō)明和認(rèn)定。該《指引》與前述各法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定相比，雖有巨大進(jìn)步，但也存在諸多問(wèn)題。第一，該指引從來(lái)未以官方形式正式，不能作為執(zhí)法的依據(jù)。因此，證監(jiān)會(huì)在監(jiān)管執(zhí)法中，從來(lái)沒(méi)有援引過(guò)《指引》的任何規(guī)定，而不援引也只是在形式上是合法的，如果證監(jiān)會(huì)依此《指引》認(rèn)定案件，卻不援引又帶來(lái)行政處罰沒(méi)有法律依據(jù)的尷尬。從實(shí)踐來(lái)看，我們也發(fā)現(xiàn)，該指引下發(fā)后，并未給證監(jiān)會(huì)的執(zhí)法帶來(lái)明顯的變化，查處的案件數(shù)量也沒(méi)有明顯的上升。第二，該《指引》對(duì)“連續(xù)交易操縱”的規(guī)定，雖然比較詳細(xì)，但卻只有客觀行為和結(jié)果的認(rèn)定，而遺漏了主觀目的要件，這在實(shí)際操作中，容易擴(kuò)大打擊范圍，造成執(zhí)法不公。在實(shí)踐中的上市公司收購(gòu)行為，其客觀表現(xiàn)也體現(xiàn)為集中資金優(yōu)勢(shì)、聯(lián)合或單獨(dú)對(duì)某一股票進(jìn)行連續(xù)的買入行為，客觀上也會(huì)造成該支股票價(jià)格的上漲，但行為人并沒(méi)有操縱股票價(jià)格的主觀目的，不宜認(rèn)定為操縱市場(chǎng)行為。第三，該《指引》將操縱行為的結(jié)果表述為“影響證券交易價(jià)格或證券交易量”，要求必須現(xiàn)實(shí)的對(duì)證券價(jià)格或交易量產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)的影響，這里有兩個(gè)問(wèn)題：一是不利于對(duì)操縱行為發(fā)生初期的及時(shí)查處；二是結(jié)果出現(xiàn)再查處，事后市場(chǎng)的恢復(fù)和投資的損害賠償比較困難。如果能在操縱發(fā)生的初始階段發(fā)現(xiàn)并及時(shí)查處，才能更好的維護(hù)投資者的權(quán)益，保障市場(chǎng)的交易秩序。綜上，我國(guó)目前對(duì)連續(xù)交易型操縱行為的規(guī)定，都存在諸多問(wèn)題，導(dǎo)致證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管難題，市場(chǎng)操縱成風(fēng)，在暴漲暴跌中，投資者損失慘重。

[摘要]

操縱市場(chǎng)行為是一種扭曲價(jià)格機(jī)制，嚴(yán)重?fù)p害中小投資者合法權(quán)益，破壞證券市場(chǎng)公正性的違法行為。操縱市場(chǎng)行為可大體分為“虛偽交易型”、“實(shí)際交易型”、“惡意散布、制造虛假信息型”與“其他操縱行為”等四大類。建立完善民事賠償責(zé)任制度能夠有效的遏止操縱市場(chǎng)行為，保護(hù)投資者的合法權(quán)益。

[關(guān)鍵詞]操縱市場(chǎng)行為、證券、民事賠償責(zé)任

一、引言

證券市場(chǎng)的功能之一就是由市場(chǎng)自由提供投資資本，供需關(guān)系是資本自由流動(dòng)的關(guān)鍵性因素，對(duì)供需關(guān)系的人為干預(yù)或其他因素的影響，都是對(duì)市場(chǎng)自由性的破壞[i].操縱市場(chǎng)行為正是這樣一種對(duì)市場(chǎng)自由性加以破壞的證券交易中的禁止性行為。所謂操縱市場(chǎng)行為[1]，也被稱為操縱證券交易價(jià)格行為或證券市場(chǎng)操縱行為，是指以人為的方法使證券市場(chǎng)供需力量無(wú)法發(fā)揮其自然調(diào)節(jié)作用，而將某一證券之價(jià)格控制于某一水平，操縱者于是可以按照這一價(jià)格出售或買進(jìn)該種證券；操縱者出售證券的價(jià)格必高于正常供需所決定的價(jià)格，而其買進(jìn)證券的價(jià)格必然低于正常供需所決定的價(jià)格。[ii]操縱者坐收差額利益，造成新購(gòu)進(jìn)者被套牢或新出售者損失，損人利己。

依據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論可知，商品的公平價(jià)格取決于供求關(guān)系的平衡。因此，證券的公平價(jià)格也取決于供求關(guān)系，但這種公平價(jià)格的形成應(yīng)當(dāng)以市場(chǎng)健全正常的運(yùn)轉(zhuǎn)為基礎(chǔ)，一旦供求關(guān)系受到人為的干預(yù)，那么價(jià)格機(jī)制必然受到扭曲，嚴(yán)重影響證券市場(chǎng)的公正性，最終將危害一國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。證券市場(chǎng)中的操縱行為對(duì)證券市場(chǎng)的危害，首先表現(xiàn)在以人為創(chuàng)制的虛假投資參數(shù)代替證券市場(chǎng)的真實(shí)投資參數(shù)，使證券價(jià)格不能以價(jià)值規(guī)律為基礎(chǔ)，真實(shí)地反映市場(chǎng)供需關(guān)系。其次，對(duì)于依據(jù)虛假參數(shù)進(jìn)行證券交易的投資者，操縱性價(jià)格與操縱性交易量成為操縱者欺詐的工具；第三，操縱證券市場(chǎng)行為對(duì)于銀行信用波動(dòng)以及證券抵押貸款也會(huì)構(gòu)成影響。[iii]美國(guó)在本世紀(jì)30年生的證券市場(chǎng)大崩潰的原因之一就是操縱市場(chǎng)的行為非常嚴(yán)重。證券市場(chǎng)的科學(xué)性就在于充分發(fā)揮市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力，禁止各種壟斷、操縱行為，使單一或集團(tuán)投資者難以在較大幅度內(nèi)隨意操縱價(jià)格。這就必須依靠法律機(jī)制限制與扼阻各種操縱市場(chǎng)的行為，必須提高市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力，保證市場(chǎng)價(jià)格反映信息的可靠性與真實(shí)性[iv].因此，各國(guó)、各地區(qū)的立法、司法都嚴(yán)厲禁止操縱證券市場(chǎng)的行為。惟其如此，方能有效的發(fā)揮證券市場(chǎng)的價(jià)格機(jī)制，保護(hù)投資人尤其是中小投資人的合法權(quán)益不受他人的隨意侵害。

摘要：操縱證券市場(chǎng)行為由來(lái)已久，由于其對(duì)國(guó)家的金融市場(chǎng)帶來(lái)的嚴(yán)重的危害，一直都是各國(guó)證券法明確禁止的行為。雖然，我國(guó)證券市場(chǎng)發(fā)展的時(shí)間尚短，但是操縱證券市場(chǎng)行為的發(fā)生層出不窮。因此，本文通過(guò)對(duì)我國(guó)操縱證券市場(chǎng)立法沿革的簡(jiǎn)介，進(jìn)而分析其所具有的危害性，具體闡述操縱證券市場(chǎng)行為的主觀心理和客觀行為，并提出對(duì)于操縱證券市場(chǎng)行為的規(guī)制建議。

關(guān)鍵詞：操縱證券市場(chǎng)；主觀心理；客觀行為；法律規(guī)制

截止到2019年6月，根據(jù)證監(jiān)會(huì)的通報(bào)來(lái)看，今年已經(jīng)懲處了249起操縱證券市場(chǎng)行為，可見操縱證券市場(chǎng)行為發(fā)生之頻繁。操縱證券市場(chǎng)行為的歷史最早可以追溯到19世紀(jì)初，據(jù)記載的第一起操縱證券市場(chǎng)行為案發(fā)生在1814年的法國(guó)。隨后，從歐美到亞洲，各個(gè)國(guó)家的證券市場(chǎng)操縱行為此起彼伏。關(guān)于操縱證券市場(chǎng)行為，建立近三十年的中國(guó)證券市場(chǎng)也在所難逃，如開始的“億安科技案”“農(nóng)凱集團(tuán)案”等，最近發(fā)生的“北八道集團(tuán)案”“孟祥龍案”“福建道沖投資管理案”，操縱證券市場(chǎng)行為層出不窮。本文首先對(duì)操縱證券市場(chǎng)行為的立法沿革進(jìn)行簡(jiǎn)單的介紹，然后在此基礎(chǔ)上分析我國(guó)現(xiàn)階段對(duì)操縱證券市場(chǎng)行為的規(guī)制情況。

一、操縱證券市場(chǎng)行為概況

（一）我國(guó)關(guān)于操縱證券市場(chǎng)行為立法沿革。我國(guó)第一家證券交易所———上海證券交易所在1990年12月19日才開始營(yíng)業(yè)，可以說(shuō)我國(guó)證券市場(chǎng)的發(fā)展尚處在襁褓時(shí)期，我國(guó)證券立法的發(fā)展也剛起步，一切都有待進(jìn)一步完善。關(guān)于操縱證券市場(chǎng)行為的法律文件最早的是上海市人民政府于1990年出臺(tái)的《上海市證券交易所管理辦法》，而第一部全國(guó)性法規(guī)則是1993年國(guó)務(wù)院出臺(tái)的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》，且在同一年的9月，國(guó)務(wù)院又接著出臺(tái)了《禁止證券欺詐行為暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《禁止欺詐辦法》），開始逐步禁止各種操縱證券市場(chǎng)行為。其中，《禁止欺詐辦法》界定了操縱證券市場(chǎng)行為，將操縱證券市場(chǎng)行為定性為證券欺詐行為，但當(dāng)時(shí)對(duì)其中的“操縱市場(chǎng)”“影響價(jià)格”“制造假象”等要素的內(nèi)涵并不明確。為了中國(guó)證券市場(chǎng)更好、更健康的發(fā)展，懲處操縱證券市場(chǎng)犯罪，1997年《刑法》初次規(guī)定“操縱證券交易價(jià)格罪”。其后，2005年《證券法》修訂時(shí)對(duì)操縱證券市場(chǎng)行為進(jìn)一步完善，將相對(duì)委托和沖洗買賣的構(gòu)成要件予以更改。為此，2006年《刑法修正案（六）》也作了相應(yīng)的修改，為“操縱證券市場(chǎng)罪”，與《證券法》上所規(guī)定的行為方式保持一致。修改后的條款雖簡(jiǎn)短規(guī)范，但也導(dǎo)致適用時(shí)違法行為的構(gòu)成要件界限模糊不清。隨后證監(jiān)會(huì)于2007年出臺(tái)的《證券市場(chǎng)操縱行為認(rèn)定指引（實(shí)行）》，全國(guó)人大常委會(huì)于2014年審議的《證券法修訂草案》，以及兩高于2019年6月頒布的《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場(chǎng)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》等一系列的規(guī)范性文件，都在逐步完善操縱證券市場(chǎng)行為的內(nèi)涵及具體類型。（二）操縱證券市場(chǎng)行為的定性及危害。操縱證券市場(chǎng)行為實(shí)質(zhì)上就是行為人利用人為的方式在證券市場(chǎng)操縱證券的價(jià)格，影響證券市場(chǎng)價(jià)格，以此制造證券市場(chǎng)的虛假繁榮現(xiàn)象，并引誘一般不知情的投資者參與投資而從中牟取暴利的行為。這本質(zhì)上是一種證券欺詐的行為。即在證券的發(fā)行和交易時(shí)，行為人為了獲得非正當(dāng)?shù)睦娑捎闷墼p的手段并損害他人利益的行為。世界上大多數(shù)國(guó)家的證券法中都將操縱證券市場(chǎng)行為定性為證券欺詐行為，如美國(guó)對(duì)于操縱市場(chǎng)行為的規(guī)制，直接在其證券法規(guī)中的反欺詐條款規(guī)定，欺詐行為包括操縱市場(chǎng)、內(nèi)幕交易、虛假陳述等。而我國(guó)《禁止欺詐辦法》中的第二條也將證券發(fā)行、交易及相關(guān)活動(dòng)中的操縱市場(chǎng)、虛假陳述、內(nèi)幕交易、欺詐客戶等列為證券欺詐行為。操縱證券市場(chǎng)行為不同于一般的違法犯罪行為，具有相當(dāng)高的專業(yè)性和隱蔽性。其不僅嚴(yán)重破壞公開、公平、公正的證券、期貨市場(chǎng)原則，嚴(yán)重?fù)p害廣大投資者合法權(quán)益，而且嚴(yán)重破壞證券、期貨市場(chǎng)管理秩序，危害國(guó)家金融安全和穩(wěn)定。總的來(lái)說(shuō)，操縱證券市場(chǎng)行為的危害性主要包括：第一，虛構(gòu)供求關(guān)系，誤導(dǎo)資金的流向；第二，違反三公原則，破壞市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制；第三，損害投資者的利益，擾亂社會(huì)秩序；第四，危害金融安全，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)。金融對(duì)于國(guó)家就好似人體的大動(dòng)脈，一旦受損，就會(huì)帶來(lái)致命的打擊。人們也通常將證券市場(chǎng)比作一個(gè)國(guó)家經(jīng)濟(jì)的晴雨表，可見操縱證券市場(chǎng)行為對(duì)于國(guó)家經(jīng)濟(jì)具有嚴(yán)重危害性，對(duì)于操縱證券市場(chǎng)行為的規(guī)制應(yīng)該更加嚴(yán)厲。

二、操縱證券市場(chǎng)行為主體主觀心理分析