一、前言

刑法是關于犯罪、刑事責任和刑罰的國家基本法律①。刑法由其調整社會關系的廣泛性、保護利益的重要性和制裁措施的嚴厲性等特征所決定,而在國家和社會生活中擔負著懲罰犯罪、保障人權、維護穩定、促進和諧的重要使命。因此,一個國家的刑法立法是否科學,刑法改革的目標、理念和措施是否適當,對人民和國家都至關重要。刑法改革是筆者過去20多年始終關注的領域,1997年刑法典修改前后成為全社會關注的焦點。當前,以《刑法修正案(八)(草案)》的研擬和審議為契機,刑法改革問題再次受到社會各界的廣泛關注。以此為背景,在以往研究的基礎上,結合當前我國社會發展的相關情況,筆者擬對中國刑法的改革再作一些新的探討。

二、中國刑法改革的必要性與理念改革的必要性

理念是中國刑法改革問題的緣起,也關系到中國刑法改革的全局和遠景,因而十分重要。但是在《刑法修正案(八)(草案)》的審議、征求意見過程中發現,人們對當前我國刑法改革的必要性還存在爭論,對刑法改革的理念也有不同認識,因此有必要予以分析和厘清。

(一)中國刑法改革的必要性新中國刑法的創制與發展,經歷了一個長期而曲折的過程。概括來說,大體為四個階段:一是新中國成立后的前30年,我國僅有幾部單行刑法,零亂而不系統;二是1978年底中共十一屆三中全會作出全面建設社會主義法制的重要決策之后,1979年我國通過了第一部刑法典,標志著我國有了比較全面、系統的刑法規范;三是根據社會發展和法治進步的需要,1997年我國對刑法典進行了一次比較系統的修訂,大大促進了我國刑法的現代化和科學化②;四是其后晚近十多年來,國家立法機關又根據實踐需要通過1部單行刑法和7個刑法修正案對刑法典進行了局部的修改與完善,目前又正在審議內容極為重要的第八個刑法修正案。

可以說,當今我國刑法的理念比較現代(已經確立了人權保障、刑法謙抑等現代刑法觀念)③、結構基本合理(刑法的篇章結構、條文排列比較合理)、內容相對科學(犯罪種類、刑罰結構及相關制度的設置比較科學),已經能夠基本滿足我國社會穩定與發展的相關需要。但是,隨著社會的日益發展、相關觀念的逐步更新和國家刑事政策的調整,我國刑法規范也暴露出一些缺陷和不足,需要進一步改革。概括來說,我國刑法之所以需要改革,主要具有以下三個方面的必要性:

一、國內外關于"著手"認定的觀點

貝卡利亞在《犯罪與刑罰》一書中，首次在刑法學界中提到“著手”一詞。到了18世紀以后，大陸法系的各國紛紛將“著手”一詞界定為犯罪未遂中諸多特征中之一。［1］但如何界定“著手”，在各國刑法理論界中一直是仁者見仁、智者見智，目前還沒有一個統一的認定標準。總的來說，大陸法系的刑法學界主要有主觀說、客觀說、折衷說三種觀點。主觀說基于刑事實證學派的立論，認為危險性格是刑事責任的基礎，犯罪是行為人危險性格的表露，行為本身只具有征表危險性格的意義。因此，對于行為的著手不能僅從客觀方面上予以認定，而應當從主觀方面上加以考察，以行為人是否存在犯罪意圖來確定犯罪的著手?？陀^說堅持客觀主義立場，認為著手是實施行為之開始，主張從行為人所實施的客觀行為出發來確定犯罪的著手。折衷說主張同時從行為人的犯罪意圖和客觀行為兩個方面來確定犯罪的著手，認為當行為人明確表露出犯罪意圖，并且實施了具有社會危險性的行為時即為犯罪的著手。［1］我國學者對“著手”的認定觀點也不一致，陳興良教授認為：犯罪行為的著手應當是主觀上的犯罪意圖轉化為犯罪行為的開始［1］；張明楷教授則認為：已經開始實施可能直接導致行為人所追求的、行為性質所決定的犯罪結果發生的行為時，就是行為的著手［2］；而高銘暄教授認為：所謂著手，就是開始實行刑法分則所規定的某一犯罪構成客觀要件的行為［3］。

二、對于中國刑法中“著手”認定的分析

我國《刑法》第23條規定，“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”犯罪未遂是故意犯罪發展過程中可能出現的一種未完成犯罪的停止形態，第23條規定犯罪未遂必須具備以下特征：（1）已經著手實行犯罪，（2）犯罪未得逞，（2）犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。而犯罪預備，是指為了實行犯罪而準備工具、制造條件，但由于行為人意志以外的原因而未能著手實行犯罪的形態。由此看來，“著手”是犯罪行為的起點，它標志著預備階段已經結束，它是犯罪未遂與犯罪預備相區分的主要標志。因此，辨明“著手”是認定犯罪未遂和犯罪預備的前提，正確界定“著手”具有重要的刑法理論意義和司法實踐意義。筆者認為故意犯罪是行為人不斷將其頭腦中的犯罪計劃加以實現，從主觀見諸于客觀、現實化的過程，而不同的犯罪故意必然引起反映其客觀化的犯罪行為系列過程的不同。假設將著手行為界定的時間靠前，就容易讓人誤認為是嚴刑主義，對于鼓勵行為人的中止犯罪較為不利；假設把著手行為界定的時間靠后，有失我國刑法的威懾作用，可能會把早已進入犯罪實行階段的行為界定為預備行為；如果我們采取的判斷標準太模糊或過于抽象，也不能準確判斷何種行為才是“著手”犯罪。為了對“著手”確定較為準確，在司法實踐中切實可行、好用的判斷標準，筆者認為需要做以下具體分析：從《刑法》第24條對犯罪中止和第67、68條對自首、立功等從輕處罰情節的規定可以看出，我國的刑事政策和立法的價值取向是最大限度地減少犯罪行為對社會的危害，最大可能地鼓勵行為人停止已經開始的犯罪的預備行為和犯罪的實行行為，以防止危害結果的發生?；谶@種立法的價值取向和刑事政策，我們完全可以得出這樣的推理：只要能最大可能地防止犯罪對社會和人民利益的危害，最大程度地鼓勵行為人中止犯罪行為，我們的立法就沒有理由不規定或采用能達到這種社會效果的量刑情節和犯罪的相關定義。但是我們卻看到《刑法》第22條對犯罪預備行為及其量刑情節的規定，加上前面對“制造條件”在立法、理論、實務認定上的模糊性，實在難以最大程度地鼓勵中止預備犯罪行為。

筆者認為，理論和立法上我們都有把“著手”的界定在一系列前后相繼的犯罪行為中盡量推后的必要，這樣“著手”之前為了犯罪的行為我們都可以把它們歸入犯罪預備行為的范疇，使更多的犯罪預備行為都能得到從輕處罰的優遇，從而達到鼓勵行為人在犯罪預備階段中止犯罪的目的，最大限度地保護社會和個人免受犯罪之害，把單純準備犯罪行為排出犯罪之外［4］，我認為如此就可避免前述第22條在司法實踐中難解決的問題。因為只有單純的準備犯罪行為而沒有明顯犯意外化的行為沒有任何實害和現實危險，追究行為人的刑事責任因沒有客觀認定的依據是不可能的和不必要的，不利于鼓勵行為人中止準備行為。由此看來，我國《刑法》第22條對預備犯的規定有進一步探討和修改的必要。

那么對“著手”的界定在前后相繼系列犯罪行為中的推后是不是寬縱了犯罪人？對此筆者認為，這種推后是以人們對犯罪的通常認識和刑法分則對具體犯罪構成的規定為依托的，是能夠被一般觀念所接受的，是有通常的標準的。從刑法對預備犯和未遂犯量刑情節的彈性規定來看，法官在考慮刑罰時有較大的裁量權，對具體的犯罪表現完全可以根據其不同的犯罪情節和社會危害性做到罪刑適應，使犯罪分子得到應有的懲罰。筆者認為，犯罪行為的主客觀性決定了我們在界定“著手”時不能偏執一端，必須堅持主客觀相統一的標準，同時犯罪行為是人們認識的客體和刑法規定的內容，這就決定了我們在界定“著手”時不能不考慮刑法分則對具體犯罪的規定和人們的通常認識。理論上對“著手”的眾說紛紜源于具體犯罪現實表現的千姿百態，應根據以上分析確定一個一般界定標準，即行為人所實施的剎那間犯罪行為環節就是著手?！靶袨榄h節”意味著“著手”不一定就是單個的身體動作，也可能是幾個身體動作的組合整體，而在此之前的行為都是犯罪實行前行為，即犯罪預備行為，我們姑且稱這種認定“著手”的標準為“具體犯意或具體犯罪性質被感知說”。例如，保險詐騙，以去保險公司“告訴”為著手；開槍殺人，以瞄準時為著手；故意縱火，以被點燃的物品能夠獨立燃燒時為著手。因此，犯罪實行行為的著手體現了具體犯罪構成要件的統一，具備了主觀和客觀兩個基本特征。堅持主客觀相統一原則為基礎，是我們認定實行“著手”應當堅守的立場。

摘要:電影《我不是藥神》的大熱與其原型陸勇案判決所彰顯的對刑事司法應有價值觀的堅守，反映出刑法第十三條“但書”在司法實踐中的獨特作用。本文立足于理清當下理論與實務界對刑法第十三條“但書———情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的爭議焦點，從法治為民的司法價值觀出發，結合社會契約論等法理學說，旨在界定刑法第十三條“但書”的定位與獨特作用。

關鍵詞:刑法;犯罪;情節顯著輕微

一、關于刑法第十三條“但書”的性質及適用爭議

首先，從學術界對刑法第十三條“但書”的性質爭議來看。一類觀點認為刑法第十三條“但書”是界定“罪與非罪”的規定。即其所規定的內容適用于從表面上看符合刑法分則某一罪名的規定，但從社會危害性上判斷卻未達刑法所要求的嚴重程度從而自始即不構成犯罪的行為。持此類觀點的學者普遍認為刑法第十三條“但書”具有普遍的適用性，“法律規定這個原則界限，就要求我們不要輕易地把輕微違法都宣布為犯罪。我們自覺去做，有利于縮小打擊面，有利于安定團結。如果沒有這個要求，那就會把許許多多輕微違法分子當成犯罪分子，這樣，我們國家犯罪的數量就會大大增加，就會給許多人背上嚴重的政治包袱。這樣，對安定團結不利?！保?］另一類則認為刑法第十三條“但書”是界定某行為是否以犯罪論的規定，即可適用其的行為實際上已經構成了犯罪，但不以犯罪論處。持此類觀點的學者普遍認為第十三條“但書”的規定與犯罪概念中體現的犯罪特征相矛盾，不符合我國刑法的罪刑法定原則，強行適用甚至會造成司法對立法權的侵犯。由于犯罪的三特征中本就包含了“嚴重的社會危害性”這一內涵，故而一旦符合刑法分則條文所規定罪名的構成要件，必然成立犯罪，具備相應嚴重程度的社會危害性，此時若再適用刑法第十三條的“但書”，必然會違背我國罪刑法定原則中的“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”的內在要求，損害法律尊嚴，造成司法機關可以適用立法機關所制定的法律的隨意性過大，損害立法權的權威。其次，從司法實務界對第十三條“但書”的適用爭議來看。當下司法實務界對第十三條“但書”的適用情況較為混雜、缺乏規范，大致可分為以下兩類:一類是以第十三條“但書”適用于從定罪情節上即顯著輕微未達犯罪標準的行為，近年來被告及律師援用此一條款作為上訴理由的情形日益普遍，但多不合規范，被法院駁回，甚至造成“濫訴”，極大地浪費了司法資源。法官在實際審判中適用此條款也多缺乏統一的標準，個別案件主觀隨意性較強，造成了對立法權的侵害。以湖南省永州市中級人民法院的一起普通的故意傷害罪為例，當事人蔣某甲在一審犯罪情節、適用法律均認定無誤的情況下，仍以第十三條“但書”為由提起上訴，欲免其罪。［2］另一類則是將第十三條“但書”適用于被告人行為雖符合刑法分則的犯罪構成要件，但由于其行為所反映出的主觀方面與刑事司法應有的價值觀相契合，而認定不構成犯罪的情況。例如近期大火的電影《我不是藥神》的原型陸勇案———“陸勇通過淘寶網從郭梓彪處購買的三張以他人身份信息開設的借記卡、并使用其中戶名為夏維雨的借記卡的行為，違反了金融管理法規，但因情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪”。［3］該案的檢查機關基于司法為民的價值觀，在通過科學手段認定“陸勇購買信借卡的動機、目的和用途是方便白血病患者購買抗癌藥品”，“陸勇購買和使用借記卡的行為客觀上為白血病患者提供了無償的幫助”的條件下，適用了第十三條“但書”的規定，書寫了第十三條“但書”適用的范本。此類刑法第十三條“但書”的適用契合了社會應有的刑法價值觀，維護了民眾對刑事司法“懲惡揚善”的應有信賴，具有顯著的積極意義。但此類刑法第十三條“但書”的適用也對司法機關提出了極高的要求，要求其必需能夠正確地平衡輿論與法律正義、行為主觀方面與客觀方面的矛盾，作出真正契合于司法為民價值觀的判斷。

二、刑法第十三條“但書”在中國新時代背景下的存在意義

從上述的論述我們可以看出，刑法第十三條“但書”在我國的適用已是一個較為普遍且亟待規范的現象。目前法學界仍有許多學者持應廢除刑法第十三條“但書”的觀點，對此筆者以為不妥。首先，刑法第十三條的“但書”被濫用于合情合理的審判結果的現象可通過合理地制度規制解決，且當下人們的“濫訴”心理絕非單純由刑法第十三條“但書”造成，而有其更深層次的原因，避重就輕解決不了問題。其次，刑法第十三條“但書”的存在為陸勇案一類特殊個案地合理處理提供了必然的法理依據，為司法的人文關懷留下了充足的空間，是緩沖立法滯后與社會發展變化之間矛盾的黃金地帶。司法實踐中大可類比死刑的適用采取“保留但嚴格限制適用”的思路，使其更好地發揮功用。2014年，中共十八屆四中全會提出了具有時代風向標意義的“依法治國和以德治國”相結合的基本原則，體現出對過去刻板追求法律條文適用的批判，彰顯法治為民的價值追求。［4］事實上，在社會發展迅猛，社會關系與法律規定不可避免出現部分脫節的背景下，法官合理的自由裁量權對維護人民心中的公平正義感有著極其重要的作用。司法的終極目的是維護人民的尊嚴與利益，倘若片面理解法律條文，忽視其對人民群眾利益的侵害，則顯然是與法律的初衷背道而馳。正如盧梭在《社會契約論》中所指出的一樣，“人民主權是公意的運用，是由人民的共同利益所決定的。法律是以公共利益為依歸的公意的行為。立法者本身沒有權力，他們起草法律并提出法律建議，只有人民自己才有權設立法律”。從中國新時代的背景下看刑法第十三條“但書”，自會有“柳暗花明又一村”之感———刑法第十三條“但書”或許初始時僅是來自于對蘇聯刑法典的模仿，初衷只是為了調和刑法典發展初期的不完備之缺陷。在當前大力建設社會主義法治中國的背景下，刑法第十三條“但書”無疑可以作為“依法治國與以德治國相結合”這一偉大基本原則與刑法典的契合點，在合理的制度下發揮其新的作用。

一、當代我國刑法理念的基本內涵

從批判和創新的角度看，應當批判計劃經濟時期的刑法工具主義，打破中國封建社會延續的重刑主義和刑法萬能主義的傳統法治觀念，樹立符合當前法治精神與社會市場需要的人權保障觀念、社會保衛觀念等。有人說，處于當前的刑法理念在法制現代化進程中樹立刑法為公法、維護秩序為要義的基本刑法，基于此，也需要警惕在某些情境下刑法對于公民權利的不當侵害。除此之外，刑法具有一定的不足，本質說來它是保障法，不可全面干預社會與生活，只有當其他手段和法律途徑無法解決其犯罪行為侵害，抑或只能通過刑法與犯罪行為作斗爭的時候才能使用刑法。

二、我國刑法改革的當前形勢

在我國刑法改革的過程中，廢除勞教制度對其產生了遠影響，這也對刑法在社會管制、治理中起到的作用提出了更高要求，刑法也需要承擔更多的責任。在不斷地刑法改革中，對時代任務和社會背景的關注度有所提升，走上了有自身特色的道路。它主要強調其綜合化與全面性，要求務必大力推動其科學、民主，還有與時俱進，跟隨國際發展趨勢。一方面，現在我國的刑法體系的主要表現形式為刑法典，它具有立法形式的成文法，刑法理念貼合現實，以及科學的刑法結構和先進的刑法內容。基于此，我國對刑法理念更新的重要性居高不下，要求加強刑法立法的法典化與國際化，同時著重強化對新型犯罪的治理。另一方面，是在對刑法不斷修正與改正的過程中堅持其民主、科學、創新與謹慎。在刑法立法過程中做到社會監督、過程透明、寬嚴相濟，增設預防性措施，設置終身監禁制度，這些都體現著我國刑法立法的進步。在對刑法不斷修正的過程中，首先需要權衡處罰與治理的必要和規范，堅持其形式和實質上的合理性，不可將刑法作為無意義的擺設;其次是強調刑法的開放與靈活，將公平與正義做大最大限度的實現。［1］

三、我國刑法理念深化方向

(一)刑法體制轉型。我國的刑法制裁體系正逐漸擺脫傳統刑法體系的束縛，走向多元化。我國刑法的刑法制裁體系在刑法制裁體系的結構上具有范圍下、程序繁、方法單一的特點。就此，我國應當幾十代刑法的制裁體系進行完善，幫助其實現戰略轉型，確保構建行刑法制裁體系的最終目標實現，堅持改革思路，對我國法律體系進行系統整理，并且就保安處分做出具體而明確的規定。(二)強化死刑改革。刑法修正案(九)的規定對死刑制度改革起到了一定的推動作用，專業人士對于死刑改革路徑、適用標準、民意等方面的研究熱情居高不下。多數學者認為應該去漸進的方式逐步推動死刑的廢止，其次基于減少死刑的現狀，再逐步廢除常用死刑罪名。關于死刑的適用標準，學者普遍認為鎣從行為刑法入手，也有學者認為要限制死刑適用范圍在極端罪行范圍內;關于民意問題，主要取決于死刑民意和死刑廢止見的聯系。有學者恩威民眾的呼聲不能成為死刑是否執行的理由，不可一味寄希望于民眾素質教育，也有學者認為要地方錯位民意對司法、刑法造成的不良影響。但在具體實施上，法理界還存在巨大分歧。(三)重視腐敗犯罪治理。我國的反腐敗刑法和刑事司法領域均取得了重大成果，腐敗犯罪受到了沉重打擊，但對于治理腐敗犯罪的問題一直以來是刑法學界研究熱點?？傮w說來集中在對于反腐敗刑事政策的實施與罪名的完善，量刑標準的完善等問題的討論。(四)完善網絡犯罪治理措施。隨著我國網絡技術和電子設備的不斷發展與普及，我國在最新的刑法中對網絡犯罪僅僅做出了簡要的量刑，這是我國但如今刑法體系中一個盲點。當前刑法對于網絡犯罪的關注在于刑法中提及的網絡犯罪問題和治理問題兩個方面。有部分學者認為需要對網絡技術、業務的性質做出評判，建立網絡業務行為的刑事責任體系，明確其因果關系，從客觀角度對業務行為和損害結果的責任歸屬問題做出判斷。同時對于當前出現的網絡誹謗問題，刑法必須對民眾包括公眾人物的名譽做出保護規定。［2］

本文作者：文永輝工作單位：貴州師范大學法學院

最近，幾起刑事重判的環境污染和環境破壞案件引起了全國輿論的關注。其中貴州貴陽“福海生態園案”，以被告人之一的羅忠福被判處非法占用農用地罪、濫伐林木罪，數罪并罰執行有期徒刑10年6個月，成為1997年修訂刑法以來，我國最為嚴厲的刑事制裁破壞環境資源行為的案件。江蘇鹽城“2.20”特大水污染事故疑犯、原鹽城標新化工有限公司董事長胡文標被以投放危險物質罪合并其他罪行，判處有期徒刑11年，成為我國首次以投放危險物質罪，對違規排放造成重大環境污染事故的當事人判刑。誠然，此類案件的重判，表明了國家利用法律武器嚴懲破壞環境資源違法犯罪行為的決心和勇氣，一定程度上改變了我國環境刑法在司法操作層面上過“軟”的形象。但在這些案件落定之后，面對被濫伐的原始森林和大量珍稀樹種、被硬化的森林用地、被污染的河流，面對我國日益嚴峻的生態環境形勢，筆者也痛感我國環境刑法總體上仍然偏“軟”，對于類似破壞環境的案件未能起到“防患于未然”的作用，必須加強我國環境刑法的預防功能。

一、加強環境刑法預防功能的必要性

一般而言，刑法的預防功能可以體現在兩方面：一方面通過對犯罪行為的懲處，阻止罪犯再侵害他人（個別預防），并警醒其他人不要犯類似的罪行（一般預防）。正如貝卡里亞所言“：刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵犯公民，并規勸其他人不要重蹈覆轍。”[1](P421)另一方面，應通過對處于萌芽狀態的犯罪行為的懲處，預防更大的危害結果發生。我國現行環境刑法的預防功能主要體現在前一方面，而在第二方面的預防作用則相當匱乏。這集中體現為：現行刑法的環境犯罪9條14個罪名中，多達10個罪名在罪狀的表述中，以“嚴重危害”、“重大損失”、“情節嚴重”的危害結果作為相應環境犯罪的構成要件?！盁o結果，無犯罪”，環境刑法淪為一種事后的懲罰性措施，缺乏前瞻性的應急手段。如果是這樣，刑法的預防功能又體現在哪里呢，這種狀況是否與刑法介入環境保護的初衷非常偏離呢?筆者認為，這樣的立法取向至少有兩方面的危害：第一，沒有起到環境刑法在保護生態方面“防患于未然”的作用。環境犯罪的后果具有極其嚴重性與無法修復性，如果都要等到環境遭到破壞、造成嚴重危害或重大損失之后，刑法才可以介入，對有些犯罪嫌疑人就缺乏威懾力，他可能采取“切香腸”的方式，慢慢破壞、逐步試探環境保護行政機關的耐心和公眾（受害人）的忍耐力，直到最后造成難以挽回的生態災難，這時刑法才介入，則良好的生態環境已經再難恢復了。特別是在現行房地產開發中“潛規則”盛行①，某些地方政府在眼前利益與長遠利益、局部利益與整體利益、經濟發展與環境保護沖突時的短視取向，使刑法和司法機關在生態破壞造成嚴重危害之前能夠提前介入，就更加具有必要性和緊迫性。環境刑法如果能夠提前介入，既是國家、社會和受害人之福，也是犯罪嫌疑人之福。第二，破壞環境的危害結果具有滯后性、復合性、積累性、技術性等特征，[2](P297)這使得危害結果的嚴重程度進行分類定級難度非常大，對確保環境犯罪罰當其罪，貫徹罪刑相適應原則帶來很大難度。環境犯罪多以危害結果作為犯罪的構成要件，刑罰措施應當罰當其罪、講求罪刑相適應，但是，環境危害結果界定上的模糊性和不確定性，卻使這一原則的貫徹顯得如此困難而非理直氣壯。難怪在“福海生態園案”審理過程中，幾個被告人面對如此慘烈的森林破壞，竟然并無多少悔意，反而覺得“冤”，聲稱很多比他們嚴重得多的破壞環境行為沒有受到處罰，使很多犯罪行為逃脫懲罰。顯然，現行刑法中結果本位主義強化了刑法的懲罰功能，削弱了刑法的預防功能；將結果作為罪與非罪的臨界點，推遲了刑法介入環境保護的時間，環境刑法事實上只是危害結果出現后為平衡各方利益才舉起懲罰的利劍，這是對“先污染后治理”的傳統思路的重蹈，客觀上為破壞和污染環境的行為撐起了一張保護傘，刑法的預防功能被弱化。環境刑法必須扭轉事后預防的取向，做到“防患于未然”，加強對一些處于萌芽狀態和沒有造成嚴重危害后果的破壞環境行為的打擊力度。

二、環境刑法應規定危險犯和行為犯

如果將環境犯罪的罪狀大量設置為結果犯，那么如何確定區別一般違法和犯罪的臨界點?環境刑法的效力就會因此陷入對結果進行技術性判斷的泥潭之中而大打折扣。但如果將大量破壞、污染環境的行為犯、危險犯納入刑法的控制范疇，并以此設置罪狀，那么如何確定臨界點的難題就可以迎刃而解。對于環境犯罪來說，危險犯是指行為人從事某種環境違法行為，存在對環境造成嚴重污染和破壞的、具體的危險，即構成環境犯罪的既遂。行為犯則是指只要從事某種法律規定的環境違法行為，不管其有沒有造成嚴重環境污染和破壞，就構成環境犯罪的既遂。我國刑法對于環境犯罪，沒有危險犯的規定，但是卻有行為犯的規定，即第339條第1款規定的非法處置進口的固體廢物罪，只要行為人實施了違反國家規定，將境外的固體廢物進境傾倒、堆放的行為，即構成犯罪。為了發揮刑法在預防環境犯罪方面的作用，很多國家和地區的刑法中環境犯罪大多都規定了危險犯?！拔ｋU刑法不再耐心地等待社會損害結果的出現，而是著重在行為的非法判斷上，以制裁手段恫嚇、威懾帶有社會風險的行為”[3]。如日本《公害罪法》第2條第1款是關于危險犯的規定：凡伴隨工廠或事業單位的企事業活動而排放有損于人體健康的物質,給公眾的生命或身體帶來危險者,應處以3年以下的徒刑或300萬日元以下的罰金;該條第2款是關于實害犯的規定,犯上款之罪而致人死、傷者，應處7年以下的徒刑或500萬日元以下的罰金。[4]1998年頒布、2003年修訂的《德國刑法典》第325條第1款規定“違背行政法義務，在設備，尤其是工場或機器的運轉過程中，造成空氣的改變，足以危害設備范圍之外的人、動物、植物健康或其他貴重物品的，處5年以下自由刑或罰金。”第325條a第1款規定“:違背行政法義務，在設備，尤其是工場或機器的運轉過程中，造成噪音，足以危害設備以外的人的健康的，處3年以下自由刑或罰金?！盵5](P160-161)1974年頒布2002年修訂的《奧地利聯邦共和國刑法典》第180條第1款規定“違反法律規定或當局的委托，故意污染水域，或以其他方式影響水域，或污染土地或空氣，可能：1.危及不特定多數人的身體或生命的，或2.危及較大范圍內的動物或植物生存的，處3年以下自由刑，或360單位以下日額金的罰金刑?！盵6](P73)此種立法體例能夠最大限度地發揮刑法在預防環境犯罪方面的作用，防患于未然。然而,我國刑法典有關環境犯罪的立法并無危險犯的規定，這不能不說是一個立法缺陷。對于足以造成土地、大氣和水體污染的危險犯沒有規定，這必然導致刑法在預防環境犯罪方面的作用大打折扣。以危險犯與行為犯為主設置環境犯罪的罪狀，并不意味著結果無價值，在將環境犯罪的基本罪狀由結果犯為主改為以行為犯和危險犯為主的基礎上，以結果犯作為加重情節，這種環境犯罪結構的設置的合理之處在于既解決了確定罪與非罪的技術難題，又考慮到了環境犯罪危害程度上的差異。

本文作者：趙秉志李志增工作單位：中國人民大學法律系

我國刑法作為人民民主專政的工具,一方面執行著對敵專政的功能,另一方面又執行著保護和促進人民民主的功能。要保障人民民主,就必須將保護、促進社會主義經濟發展作為自己的重要任務。尤其在國家將經濟建設作為中心工作的今天,保護和促進經濟發展就成了刑法突出的、主要的任務。我國刑法是社會主義性質的法律,以馬列主義的正確指導,體現著占社會成員絕大多數的人民的意志和利益,反映社會發展和經濟發展的客觀規律,順應人類社會發展潮流,因而能夠對經濟發展起到重要的保護和推動作用。歸納起來看,我國刑法對我國社會主義經濟具有如下幾種功能:

一、保護功能

刑法對經濟的保護功能,是指刑法確保經濟發展的安全、運行的正常進行,這種功能是通過刑法的具體運用,打擊各種犯罪來實現的。我國刑法對經濟的保護,分為直接保護和間接保護:直接保護是指刑法通過懲治發生于經濟領域各個環節的經濟犯罪,保護經濟發展的安全與正常秩序.間接保護則是指刑法通過懲治其他刑事犯罪,維護有益于經濟發展的社會環境和社會條件。我國刑法對經濟的直接保護主要表現在以下幾個方面:‘”通過規定并制裁破壞自然資源的犯罪,保護發展社會主義商品經濟的物質基礎。保護自然資撅的安全與合理開發,是我國刑法經濟保護功能的重要內容?，F行刑法規定的盜伐林木罪、滋伐林木罪、非法捕撈罪、非法狩獵罪等,都是保護自然資抓的有力措施。當然,刑法這方面的規定還不夠全面,一些破壞自然資源,危害嚴重的行為還沒有受到懲治,在完普刑法的過程中,應該增設一些破壞自然資派的罪名,比如增設破壞土地資源罪、破壞礦產資派罪,故愈污染環境罪等。(2)通過規定并制裁破壞生產方面的犯罪,保護生產活動的正常運行。我國刑法對生產活動的保護,表現在它對各種嚴重違反生產規則、危害生產活動、破壞生產安全的行為,給予嚴厲的刑罰制裁?，F行刑法規定的破壞集體生產罪、廠礦重大貴任事故罪、破壞電力設備罪、破壞易燃易爆設備罪等,都從不同的方面體現了刑法對生產活動的直接保護。自然,刑法這方面的規定,也存在著有待完善的地方,比如破壞集體生產罪,保護對象就不能在局限于集體生產,而應包括個體生產、合資企業生產等各種合法的生產活動,其法定刑七年以下有期徒刑與現代化生產條件下這種行為的嚴重危害性已不相適應,應予提高。(3)規定并制裁破壞經濟秩序的犯罪,保護社會經濟在交換、流通環節上的正常運行。我國刑法貫徹和體現國家的基本經濟制度和經濟政策、懲治各種嚴重破壞經濟秩序的行為,在經濟流通環節充分發揮其經濟保護功能。刑法所規定的投機倒把罪、走私罪、妨害貨幣罪、妨害有價證券罪、挪用公款罪、逃套外匯罪等,都是對經濟流通環節正常運行的有力保障。由于流通環節的活躍性,各種新型犯罪不斷涌現,刑法典原有的經濟犯罪在內容和形式上也都有新的變化。與此相適應,我國在刑法典頒行后,又陸續制定了如《嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯》等幾個針對經濟犯罪的單行刑事法律,同時在其他非刑事法律中又規定了不少關于經濟犯罪的刑法規范。在新的形勢下,為了充分保護經濟流通的安全與正常,刑法的這種發展也須不斷進行。(4)通過規定并制裁各種侵犯合法財產的犯罪,保障社會主義按勞分配制度的落實。我國刑法為貫徹按勞分配制度,在總則中明確規定保護公私合法財產不受非法侵犯,在分則中又具體規定了盜竊罪、詐騙罪、搶劫罪、搶奪罪、貪污罪、破壞公私財物罪等侵犯財產罪的罪狀和法定刑,嚴厲懲治侵犯他人合法財產的行為。(5)我國刑法還通過懲治假冒專利、假冒商標等犯罪,維護對發展社會主義商品經濟具有十分重要作用的知識產權制度,保障科學技術的正常開發與合理利用,鼓勵正當的科技竟爭,促進作為現代社會第一生產力的科學技術的發展。需要指出的是,將我國刑法的經濟保護功能作上述分類,只是表明某些罪名在經濟領域的某些環節上作用比較突出,其實際作用其實并不限于某個具體的環節。比如詐騙罪,既可能發生在分配環節,也可能發生在流通環節,刑法規定這個罪名的實際作用,不僅表現在保護按勞分配制度,也表現在保障經濟流通正常運行方面,只是前者之作用更為突出而已。我國刑法對經濟的保護功能,除了表現于上述經濟運行的直接環節之外,還表現在通過打擊其他形形色色的刑事犯罪,為經濟發展創造有利的社會環節方面,此即刑法對經濟的間接保護。這種保護表現在諸多方面:例如,通過規定和制裁危害國家安全、危害公共安全和危害社會治安的犯罪,為經濟發展提供根本的制度保障和社會安全保障;通過規定和制裁褒讀職務、妨害公務的犯罪,為經濟發展提供機器正常運轉的必要保障;通過規定和制裁侵犯公民人身權利、民主權利罪,為公民參加經濟建設提供基本的權利、自由保障,如此等等。

二、引導功能

任何法律規范,都具有指導、引導人的行為的作用,刑法也不例外。刑法規范多數是禁止性規范和制裁性規范,它主要告訴人們不準做什么,做什么要受到什么樣的刑罰制裁。而禁止性規范的實際作用效果,也告訴人們可以做什么。我國刑法在為經濟服務中,正是通過這種禁止性規范的指導,將人們的行為引導到有益于經濟發展的秩序和范圍之中,這就是我國刑法對經濟的引導功能。其一,引導經濟守法行為。經濟犯罪,基本上屬于法定犯的范疇。所謂法定犯,就是指構成這種犯罪,首先是以觸犯刑法之外的其他法律為前提的。在這個意義上,刑法關于經濟犯罪的規定,實際上是對有關的經濟法律、法規的體現和貫徹。比如刑法關于盜竊、詐騙等侵犯財產罪的規定,實際上具體體現和貫徹了民法的所有權制度,而我國刑法分則條文中的空白罪狀,則是直接參照其他法律法規犯罪來說明某一罪的犯罪構成的。比如刑法第117條的規定:“違反金融、外匯、金銀、工商管理法規,進行投機倒把……”,即是如此。這里,投機倒把罪的特征.即是由相關的經濟、行政法規來說明的。刑法這種規定的方式,更直接了當地表明它貫徹、維護其他法律、法規的目的。刑法的這些規定,明確地向人們宣示,違反經濟法律、法規和規章、政策.不僅要承擔相應的經濟、行政責任,情節嚴重的還要受到刑罰處罰,從而強化人的遵守經濟法律、政策的觀念意識,引導經濟主體守法經營。其二,引導經濟經營行為。刑法通過規定各種經濟犯罪的罪狀,明確了合法行為與經濟犯罪的界限。這種明確確定的規范,不僅是行為人犯罪后對其行使懲罰的根據,更重要的是,它向人們預告了經濟行為規則,威懾性地告訴人們,實施破壞性的經濟行為,不但無利可圖,而且還要承受刑罰的法律后果。要謀取經濟利益,就得實施起碼對社會無害的行為。刑法通過其規范的宣示,以及通過對經濟犯罪適用刑罰,表現出強大的威懾力,通過這種威懾,預防經濟犯罪的發生,從而將人們的行為引導到正當的軌道上來。其三,引導經濟司法行為。我國刑法既是司法機關懲治經濟犯罪的根據,也是防止司法機關濫用職權的尺度。對經濟犯罪打擊不力是有害的,但打擊面過寬,甚至對正當經濟行為進行刑事追究的現象也須力戒。我國刑法在總則明確規定了什么是犯罪,在分則又具體規定了各種經濟犯罪的罪狀和法定刑,貫徹罪刑法定主義,原則上對法無明文規定的不予追究,這就有助于防止司法機關濫用職權、追究正當謀利行為的錯誤。從而避免司法機關因追究經濟犯罪不當而妨礙經濟的發展。

【摘要】：法治在現代社會中的作用越來越明顯，刑法作為法治實現的基礎手段之一，必須不斷發展完善。中國刑法規范擴張及刑罰適用量不斷增加，其效能卻呈下降趨勢。重新審視中華傳統法律文明，注重挖掘刑法的倫理性價值，改變單純的移植借鑒西方刑法制度和刑法觀念，對于現代中國擺脫危機以及現代刑法走出困境有著十分重要的作用。

【關鍵詞】：現代刑法刑法倫理價值屬性

現代法治社會中，法律與倫理通常有著嚴格區別，不少學者主張將刑法與倫理區分，各自調整自己的所屬區域，這其實是割裂了刑法與倫理的聯系，可能使刑法孤立化、呆滯化，并不能很好的體現刑法的價值屬性，也弱化了刑法在當代社會中應當發揮的作用，不利于構建社會主義法治體系，實現理想的和諧社會。

倫理是最為穩定、持久和基礎的一部分道德，是人與人之間處理事務與滿足自身的基本行為準則，其載體是絕大多數民眾的善惡共識[①]。刑法是規定犯罪及其法律后果（主要是刑罰）的法律規范的綜合。[②]刑法只規制犯罪行為的特定性，一定程度上顯示了對嚴重違背社會倫理行為的制裁，與此同時，刑法通過使用刑罰這一最嚴厲的強制方法保護人身的、經濟的、財產的、婚姻家庭的、社會秩序等多方面的法益，因此，刑法成為最具倫理性的法律。

刑法的制定與適用并不能完全脫離倫理的指導，刑法只懲治那些最為嚴重的犯罪行為，也只對犯罪行為動用刑法制裁[③]，這恰恰是因為犯罪行為違反了人類所能堅守的底線——倫理，只有尊重人們的基本價值觀念和情感選擇，以常識、常理、常情為刑法立法、刑事司法的指導思想，才能強化社會公眾對刑法規范的親近感和認同感，使人們尊重并信仰刑法。

一、現代中國刑法困境

一、現有理論的綜述及評價

排除犯罪的事由，被有的學者界定為“雖然在客觀上造成了或可能造成一定損害結果，客觀上與某些犯罪的客觀方面相似，但由于具有特別的理由和根據，并未被刑法禁止，因此并不符合刑法規定的犯罪構成，進而排除犯罪的成立”。②有的學者認為排除犯罪的事由不具有社會危害性、刑事違法性，又把其概括為正當行為、排除犯罪行為。③排除犯罪事由，包括超法規的排除犯罪事由，都不應當予以刑法懲罰，在理論界已得到公認，但是對如何處理這些排除犯罪事由，防止落入刑法懲治的范圍，則有不同的看法。

1.第一類可以稱之為刑事政策層面。這類研究從價值理性的角度分析了基于被害人承諾的行為、義務沖突、正當業務、自救行為的可欲性，主張對于安樂死、體育競技等行為不同程度地合法化，并從比較研究的視角對合法化的條件進行了定義?？陀^而言，這種研究對于國家刑事政策的變更、刑事法律制度的選擇有一定的作用，但是這種研究沒有與我國法定的犯罪評價系統結合起來，對于司法實踐中在超法規排除犯罪事由的場合下尋求個案公正的被告人而言，沒有顯著的影響，因為在罪刑法定原則的制約下，法官“除了法律之外，沒有上級”，不可能依據政策判案，遑論對政策的學術研究。

2.第二類是制度層面的研究。所謂制度層面的研究，是指在我國現行的制度語境下，通過探討排除犯罪事由與犯罪構成的關系，證成對排除犯罪事由的不予處罰的合理性。根據對犯罪構成的理解和排除犯罪事由在犯罪評價體系中位置不同，又大體上分為以下兩種觀點。

（1）保守派，從維持現有的平面犯罪構成體系出發，對犯罪構成作實質的理解，認為犯罪構成是認定犯罪的唯一法律標準，而排除犯罪事由只是形式上符合犯罪構成的某些要件，在實質上欠缺社會危害性或法益侵害性，因而在實質上不符合犯罪構成，反對在構成要件之外討論排除犯罪事由。如果一個行為完全符合犯罪的成立條件，它不可能排除犯罪的成立。所以，現實表明，只有一個行為的某個方面與犯罪的某個側面相似而事實上無罪時，才可能成為排除犯罪的事由。既然如此，就應當在與成立條件相對應的意義上討論排除犯罪的事由。例如，如果認為正當防衛與緊急避險缺乏客觀違法性因而排除犯罪，那么，就應當在論述了表明客觀違法性的要件之后，論述正當防衛、緊急避險行為。又如，如果認為缺乏期待可能性是排除罪過性的事由，那么，就應當在論述了表明主觀罪過性的要件之后，論述期待可能性。如此等等。④

但是這種立場存在著比較大的問題。首先，這種看法的潛在前提是立法者制定的每一條刑罰法規在邏輯上周延、清晰，能把不具有法益侵害性的行為徹底地排除出去，而立法者所欲規制的行為恰好落入該法規設定的犯罪構成的射程內，法官適用該體現著一般公正的規范天然的就能實現個案的公正，沒有衡平存在的空間。顯然這一切需要一個完美和絕對理性的立法者才能辦到，絕對理性的萬能立法者卻是現代社會科學已經普遍拒絕的一個假設，持該立場的學者恐怕也不會接受。西方社會自亞里士多德以來就開始注意到法律的一般性規則（不僅是成文法規則）在個案中可能帶來的不正義，并試圖用衡平的方式加以修正和彌補。⑤

對于風險社會理論的一點質疑

風險社會理論的引進與研究，以及由此產生的應對日益嚴重的食品安全犯罪問題的新路徑，為我國刑法理論研究和刑事立法發展帶來了前所未有的機遇"但是，在欣喜之余，筆者認為仍然需要對此問題保持清醒的認識，因為也有學者已經明確提出了反對的意見，指出不能將-風險社會.作為刑法立法的社會真實背景根據"因為-風險社會.并不一定是社會的真實狀態，而是文化或治理的產物112]"風險社會理論的重要意義在于使人們開始重視各種類型的人為制造的風險，以此提高人類抵御新的風險的能力，但也有意或者無意地升級了風險對于社會類型轉變的作用程度，夸大了非傳統風險與傳統風險之間的差別"以此為基石建構的諸多理論模型，很有可能因為基礎的不穩定性在頃刻間毀于一旦，那么，我們此前所做的有關于此的一切努力也將會半途而廢，付諸東流"因此，如果意圖將風險社會理論作為立法根據的現實社會背景，必須對其進行正反兩方面的充分辨析和論證，在排除各種合理懷疑和反對意見，獲得更多支持和認可的基礎之上，才能被廣泛地作為各種具體政策和建議的現實依據"起初，國內刑法學界僅僅是對風險社會理論進行一般性的引進和介紹，但隨著研究的進一步深入以及我國各種安全問題的日益凸顯，學者們已經開始迫不及待地將此理論與我國現實社會的實際問題進行結合，從而提出新的應對策略"但是，作為西方世界的風險社會理論是否能夠直接拿來為我所用，又或者能否在我國發揮其理論指導意義，這些問題卻鮮有學者進行充分的論證"德國學者貝克在其代表作5風險社會6中是這樣剖析風險概念的:第一，風險首先是指介于安全與毀滅之間的一個特定中間階段;第二，風險意指充滿危險的未來，成為影響當前行為的重要因子;第三，風險既是客觀事實也是道德價值的體現;第四，風險是現代社會在安全機制層面有效控制與失效控制下的人為不確定性后果;第五，風險是知識領域高度專業化和潛在無知化的伴隨性產物;第六，風險既是本土的也是全球性的，具有時空壓縮的特性;第七，風險是通過社會文化感知的[I3]"雖然人們對于風險社會的內涵以及我國是否進入風險社會等問題依然存在著不同的認識，但仍熱衷于探討這一問題的主要原因在于，我國在現代化進程中出現的環境風險、技術風險、經濟風險、政治風險等各種類型的風險問題正在逐漸增大、增多，且現有的社會理論并不能很好地解決上述問題"反之，從近年來頻發的環境污染事件、食品安全事件以及各種群體性事件來看，我國現實社會在此方面確實具備了風險社會的諸多基本特征，例如難以預料性、全球性、不可感知性等等，至少在理論上或者形式上，運用風險社會理論改造現有的社會規制體系具有一定的合理性和可行性"但是，正如貝克教授所明確指出的那樣，當代中國社會因巨大的社會變遷正步入風險社會[l.1，而筆者所理解的這句話的含義則恰恰是中國并未全面進入風險社會"風險社會的產生過程是一個由量變到質變的過程，如果傳統的社會風險占據威脅來源的大多數情況，那么此種社會類型就應當屬于與風險社會相對應的前工業社會;反之，如果是人造的、不確定性的風險已經超越了傳統的社會風險成為了公眾主要擔心的威脅來源，才可以認定風險社會的最終確立"如果以此作為絕對的劃分標準，毫不客氣地說，不僅僅是作為發展中國家的中國，即使在西方發達資本主義國家中，也沒有任何一個國家能夠明確地宣稱自己已經全面進入風險社會"如果風險社會真實存在于人類的某個歷史階段的話，那么最有可能的情形也許是:風險社會尚未到來"事實證明，風險社會理論無法對傳統安全的重要性問題形成沖擊，裁軍、去核化、政治談判等傳統安全領域的事務在當前世界政治中的重要性并沒有下降，只是環境、糧食、水源等問題受關注程度的上升似乎讓前者的重要性相對地下降了[1習"以2n年日本地震引發的核泄漏事故為例"這起嚴重的核泄漏事故無疑對世界造成了巨大的影響，導致很多國家開始反思核能利用的安全性，重新衡量可預期的收益與存在的安全隱患之間的協調問題，以期能夠做出更好的更加科學的選擇"但就目前的情形來說，對于核能利用的取舍問題依然充滿了種種博弈，作為緩解全球能源危機的重要手段，在短期內對核能說不顯然是不現實的"在此問題上，雖然人類為此付出了慘重的代價，但隨著科技的進步和相關制度的健全，核能利用的風險只會被控制在更為狹小的范圍之內，我們也有理由相信相同或者類似的災難將會越來越少"其實，當代社會并不是風險增加了，而是我們對風險的察覺和認知程度大大增加了，但是事實上科學技術迅猛發展帶來的副作用和負面效應所釀成的風險可能己經有所降低"人們感知的風險的增多，是由于社會文化與個體心理的相互作用、共同建構的結果[]]"反之，當人類面對地震、海嘯等傳統的自然災害的時候，即使在科技發達的二十一世紀，也會同早期社會的人們一樣顯得相當的渺小和極度的無助"而后者造成的人員傷亡和財產損失往往是非傳統風險難以相提并論的"聯合國切爾諾貝利論壇25年9月發表的一份報告顯示，截至25年，直接因核輻射死亡的人數將近5人"該報告還預計，大約4名曾在事故現場執行滅火和清理任務的工人可能死于與放射有關的癌癥、白血病等，另有生活在俄羅斯和白俄羅斯的5人因相同原因死亡"我國國務院新聞辦公室根據國務院抗震救災總指揮部授權的情況是:截至28年9月25日12時，墳川大地震已導致69227人遇難，374643人受傷，17923人失蹤"而24年印度尼西亞因地震引發的海嘯造成的死亡和失蹤人數達23萬之多"人為制造的風險可以通過人類自身的改善達到有效控制的目的，但傳統的來自于自然界的各種災害卻始終與人類社會的發展相伴相隨，無時無刻不威脅著世界各國人民的生命和財產安全"時至今日，人類對于這些自然災害所能采取的積極措施卻十分有限，甚至作為傳統風險的戰爭災難也并沒有在人類社會中完全消失，一直變幻著不同的存在形式影響著許多國家的社會存在和發展進程"因此，非傳統風險構筑的風險社會理論并不具有普遍意義，也無法和各種類型的傳統風險在同一層次上進行比較研究，即便部分地存在于現實社會當中，也僅僅是處于萌芽階段而己，對于其發展狀態和發展趨勢尚無法準確地做出判斷或者預測"而中國社會的現實情況則更為復雜一些"中國科學院中國現代化研究中心、中國現代化戰略研究課題組完成的5中國現代化報告二六6表明，中國目前是一個農業社會、工業社會和知識社會并存的三元社會"這意味著，中國的社會轉型面臨著雙重壓力:一方面現代化還沒完成，一方面后現代的種種問題(如生態問題、環境問題)己相繼出現并限制著社會的發展=-7]"在此前提之下，筆者認為完成社會轉型的主要任務仍然在于社會現代化進程的加速進行，而不是本末倒置地將重點轉移到應對各種后現代問題上"傳統風險與現代風險并存是轉型期中國社會最為顯著的特征，這種特征導致了我們在應對風險的時候必須在特定的情形下有所選擇，而選擇的根本標準就在于何種風險才是我國社會現實存在的主要矛盾"從根本意義上來說，風險社會并未在我國真正形成或確立，而只是在社會表面層次上出現了許多類似于后現代的風險問題而已，將較多的風險問題產生簡單地歸納為風險社會已經形成的結論并不具有現實性和科學性，而且容易導致理論研究的方向偏離中國社會的現實情況，最終被束之高閣，無人問津"中國社會之所以會出現疲于應對雙方(現代化和后現代化)的不利局面，關鍵在于現代化進程仍然在很大程度上落后于西方國家"而在經濟全球化的進程中，我們又被迫常常接受不利于自身社會發展的各種限制性條件，在尚未完全達到具體標準和要求的情況下卻匆匆地融入了一體化進程當中，結果只能是步伐越走越快，但問題卻越積越多"因此，我們應當端正態度，盡量避免矯枉過正的心理，從本國的實際情況出發，認真審視經濟全球化和世界一體化給中國帶來的機遇和挑戰，從加強自身綜合國力的角度從容應對社會轉型期出現的各種問題"。

食品安全犯罪的現實選擇

刑法規范意義上的食品安全犯罪應當從兩個層次上予以界定:狹義的食品安全犯罪僅指我國刑法分則第三章第一節規定的生產、銷售不符合安全標準的食品罪和生產、銷售有毒有害食品罪;廣義上的食品安全犯罪除了上述兩個基本罪名以外，還應當包括生產、銷售偽劣產品罪、非法經營罪、食品安全監管濱職罪、以危險方法危害公共安全罪等等，也即屬于一個涉及食品安全問題的罪名集合概念"當然，廣義上的食品安全犯罪中雖然很多罪名并不具有明顯的專屬性，但仍然顯得較為全面一些，也更為符合司法實踐的現實"據此，筆者認為食品安全犯罪應當是指行為人在食品生產、加工、運輸、銷售、監管等各環節違反有關食品安全的相關法律法規，實施破壞國家食品安全監督管理秩序、侵害不特定消費者生命健康，應依法追究刑事責任的行為"為了適應社會新形勢的發展和人們對于食品安全問題提出的新要求，29年2月28日，第十一屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議表決通過了期盼已久的5食品安全法6，并于29年6月1日起開始實施"該法第九十九條第1款給食品安全下的定義是:食品安全，指食品無毒、無害，符合應當有的營養要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害"對此，學者們普遍認為，食品安全的范圍要比食品衛生廣泛得多，食品安全除了食品衛生以外還包括食品質量、食品營養等要素118]"過去的食品衛生內涵已經不足以滿足人們對于食品功能的基本要求，即使是衛生的食品，也有可能是不安全的食品"從原來5食品衛生法6到現在的5食品安全法6，雖然只有兩字之差，卻反映了我國食品安全立法理念的重大變化，食品安全保護的范圍和力度進一步加大"而筆者認為，食品問題安全化之所以能夠成為現實在很大程度上取決于風險社會理論的廣泛影響導致的安全價值在法律規范重視位階上的日益提升"當不斷推進的現代化將人類置于各種風險層出不窮的社會之中，我們所面臨的主要問題就是在公共危機的多樣性和現實資源的有限性之間如何進行抉擇"其中要遵循的一個重要標準就是，對于那些對廣大的民眾構成-存在性威脅.的公共安全問題加以安全化，將其置于優先的解決議程"當然這就需要政府注重那些反映民眾訴求偏好的-言語行為.，最終制定相應的規范機制以來確保廣大民眾最為關切的公共安全利益的實現[l91"正如有的學者在安全問題上所指出的那樣，在人的安全中，個體安全是更為基本的安全，維護社會安全、公共安全和國家安全，解決地區、國家、國際和全球的各種傳統或非傳統安全問題，歸根到底要體現在保障個體安全、促進個體幸福[z]"人的安全是國家和社會安全的目的，而國家和社會的安全是人的安全的手段"食品安全問題作為公共危機中最為重要的一類，恰恰迎合了政府與民眾面臨選擇時的重合需求:一方面，食品安全問題如果再不及時給予有效地治理，無疑將會對未來的中國社會構成所謂的存在性威脅，是全體社會成員共同關心的首要社會問題;而政府將其作為優先解決目標，也可以將有限的公共資源進行整合，擺脫目前的選擇困境，并且能夠順利、及時地恢復廣大民眾對于政府的信任感"因此，食品問題安全化以后，進一步加深了公眾對于食品安全犯罪與風險刑法具有緊密聯系的潛在性認識，促進了刑法研究和刑事立法方向的順利轉變"但是，即使撇開本文第二段對于中國社會是否進入風險社會的質疑不談，單就食品安全犯罪的現實特征來看，是否與許多學者所設想的不確定的風險相匹配也是值得思考的問題"吉登斯認為，現代社會的風險與其早期階段有所不同，主要是由于人為的不確定性帶來的問題"這種不同主要體現在三個方面:一是這種不確定性是人類對社會條件和自然干預的結果，雖然在某些領域和生活方式中，現代性降低了總的風險性，但同時也導入了以前知之甚少或全然無知的新的風險參量:二是其發生以及影響更加無法預測，無法用舊的方法來解決這些問題，同時它們也不符合啟蒙運動開列的知識越多控制越強的藥方;三是其中后果嚴重的風險可能是全球性的，會涉及到全球每一個人，甚至人類整體的存在[2.]"這種非傳統的風險類型涉及的范圍非常廣泛，從電子病毒、核輻射到交通事故，從金融危機、環境污染到犯罪率攀升等，當然也包括最具代表性的食品安全問題"食品安全犯罪是食品安全問題的重要組成部分，可以說是最為嚴重的食品安全問題"依照我國現行刑法的規定，狹義的食品安全犯罪應當屬于經濟犯罪，這是從主觀方面的犯罪目的進行歸類的;現在也有很多學者主張將危害不特定人的生命或身體健康作為此類犯罪的主要客體，而將其前置于危害公共安全罪一章當中，以突出食品安全犯罪所侵害的社會法益類型"但不管刑法如何界定食品安全犯罪的性質，都不能改變其現實中的實際行為模式和危害結果形態"從我國近年來發生的重大食品安全犯罪案例分析可以看出，食品安全犯罪與科學技術的不受限制的推進可能并未如某些學者所想象的存在著密不可分的關系"以211年發生在沈陽市的毒豆芽案件為例，行為人采用尿素、恩諾沙星、6一節氨基腺嚓吟、無根劑等國家明令禁止的違法添加劑大量生產供人食用的豆芽菜，并販賣給各地的農貿市場進行銷售，從中謀取巨額的經濟利潤"經過權威部門對豆芽菜進行檢驗證實，其中尿素用量超標27倍"如果人食用了這種豆芽以后，會在身體內產生亞硝酸鹽，長期食用可致癌"但行為人被抓獲以后卻不以為然，覺得大家都這么做，憑什么抓我?此類案件中，確定不安全食品的毒害性在我國現有的科技條件下絕非難事，而行為人以其不明知作為脫罪的理由可能也很難成立，因為即便沒有專業知識的背景，根據常識也可以做出人不能夠食用尿素的判斷"而最有可能解釋此類犯罪行為日益猖撅的原因只有一個，那就是利欲熏心導致的道德淪喪"科學技術的推進為犯罪分子提供了新的犯罪途徑和手段確屬事實，但這種因素的影響并非捉摸不定或不可避免，對于有害食品的判斷大部分可以得出非常明確的結論，而例如轉基因食品等真正與科技發展相伴相隨的一些社會問題，并不是食品安全犯罪所要研究的對象"因此，就目前我國所發生的食品安全犯罪的具體情形來看，并不屬于具有明顯風險社會特征的犯罪類型，一定程度上的手段或者說工具的進化并不等于結果的不可預測性，沒有理由將其作為風險刑法的改革對象進行過多的規范設計，對于危害食品安全的犯罪行為仍然需要進行事后的判斷來確定危險的有無問題，我們現在打擊的重點還是集中在于那些很明顯的逐利行為方面"也就是說，在我國談及有害食品對于社會的危害時仍然應當將其歸屬于傳統的人為禍害，不宜將其科技化或者非傳統化，從根本上來說，這種犯罪類型是可以預防的，也是可以治理的"風險刑法難掩將刑法工具化的客觀事實，我們不能為了達成社會維持的既定目標而扭曲刑法的基本屬性，使其擔負起本不應當承受的繁瑣任務，更不應當為了附和種種貼有現代性標簽的外來理論，就以此為依據主張重新解讀甚至顛覆固有的刑法基本原則以及我國的刑事立法理論"也許，風險社會理論給予人類最大的啟示在于，今天人類所面臨的巨大風險也是人類集體努力的副產品，因此需要人類在連帶主義基礎上的集體分擔，而以責任(刑罰)個別化為顯著標志的刑法絕非防御或者控制風險的最佳手段"在風險社會，刑法仍然只能擔當最后法(Ult如aratio)的角色，而這一角色仍然只能建立在保障人權和弘揚法治的價值基礎之上"欲以刑法為急先鋒以抗制風險，非但不能保衛社會、實現社會保護的功能，反而會犧牲社會及其成員的權益、喪失人權保障的功能，因此，刑法乃至刑事政策本身的風險也是我們時刻必須警惕的"IlJ從本國的實際情況出發，立足于具體社會問題的解決，堅守法律公平正義的基本理念，進行獨創性的研究和探索，可能才是我國刑法理論研究的真正出路"。

本文作者：陳燁工作單位：武漢大學

本文作者：張少林工作單位：上海市人民檢察院第二分院

改革開放3年來,我國的經濟體制發生了深刻的變革。黨的十一屆三中全會后,針對原有經濟體制的弊端,我國開始進行了經濟體制的改革探索。先是由改革開放前的計劃經濟,過渡到改革開放初期的有計劃的商品經濟。在社會主義建設的實踐中人們逐步認識到,市場經濟并不為資本主義所獨有,發展社會主義市場經濟是中國社會生產力發展的必由之路。

因此黨的十四屆三中全會作出了5關于建立社會主義市場經濟體制的決定6,社會主義市場經濟體制由此逐步建立和完善起來。刑法是保障法,為社會主義市場經濟的建立、發展和完善提供了有力的法律保障。改革開放3年來,我國的刑事法律處于一個不斷制定、修改和完善的發展過程。由79年刑法到一系列單行刑法、附屬刑法,再到97年刑法的全面修訂及其后的刑法修訂案等,無不深深地打上了市場經濟的烙印。79年刑法分則第三章破壞社會主義經濟秩序罪中,區區的15條幾乎囊括了當時所有的破壞經濟秩序的犯罪,之后黨的十一屆三中全會以后,我國開始實行對內搞活、對外開放的改革政策。在我國經濟迅速發展的同時,各種破壞市場經濟秩序的犯罪也出現了。我國的刑事立法者審時度勢,開始陸陸續續通過對刑法的補充修改,頒布了一些針對破壞市場經濟秩序犯罪的單行法規。到1997年刑法全面修訂之時,這些單行法規已達1多個。[1]97年刑法修訂,刑法分則第三章破壞社會主義經濟秩序罪修改為破壞社會主義市場經濟秩序罪,條文從原來的15條增加到92條,并將涉及的有關市場經濟犯罪的12個補充規定,幾乎全部納入到市場經濟秩序犯罪中。97年刑法修訂至今,全國人民代表大會常務委員會又制定了數個刑法修正案及5關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定6等刑法法律規范,許多內容都涉及到市場經濟犯罪。意識支配行動,在刑事立法的不斷修改和完善的外表下,潛藏著刑法觀念的內在變革。刑法觀念是人們對刑法的性質、功能、犯罪、刑罰、罪刑關系、刑法的制定與實施等一系列問題的認識、看法、心態和價值取向的總稱。[2](P54)經濟刑法觀念則是人們關于經濟犯罪、經濟刑法的性質、功能、刑罰、罪刑關系、經濟刑法的制定與實施等一系列問題的認識、看法、心態和價值取向的總和。作為社會意識形態的重要組成部分,經濟刑法觀的形成、變更和發展,最終要受制于一定的社會經濟基礎。從刑法觀的角度,改革開放3年來,既是我國經濟體制發生深刻變革的3年,也是經濟刑法觀念得以確立、發展和不斷深化的3年。

轉變一:從政治功能觀到經濟功能觀,關鍵詞:經濟刑法

長期以來,對于刑法的功能,人們較為注重刑法的政治功能。政治功能觀是刑事立法把打擊重點或調整重心放在危害國家政權穩定的犯罪上,偏重于對上層建筑的保護,強調司法機關的專政功能。[3]隨著我國社會主義市場經濟體制的建立和不斷完善,大量的經濟犯罪的出現并對社會經濟關系產生了極大的破壞后果。人們在注重刑法政治功能是同時開始注重刑法的經濟功能,形成了刑法的經濟功能觀。所謂刑法的經濟功能觀,包括兩方面的含義:一是刑事立法要突出對各種所有制和市場經濟秩序的保護,把保障和促進社會經濟發展作為刑法的首要功能;二是司法機關要增強刑事執法工作中的經濟意識,把為社會主義市場經濟保駕護航作為刑事司法工作的中心任務。[2](P55)刑法在保障社會主義市場經濟的建立、完善中發揮著重要作用。當單純通過民事責任、行政責任不足以有效遏制嚴重經濟違法行為的蔓延及其對市場經濟秩序的破壞時,適用經濟刑法,借助刑罰特有的威懾力和強制性,既可以有效地恢復被各種經濟違法犯罪行為所破壞的秩序,并維護通過法律手段所形成的新的市場經濟秩序。[4]由政治功能觀到經濟功能觀,經濟刑法觀念形成的一個顯著特征是經濟刑法興起及經濟刑法學的出現。經濟刑法是隨著我國經濟體制改革而出現的一個新的刑法分支。經濟刑法,是指我國刑事法律根據維護社會主義市場經濟秩序、保護公共財產所有權、加強廉正建設的需要,規定的什么行為是經濟犯罪和如何追究刑事責任的刑罰規范的總和。[5]經濟犯罪就是指在商品經濟的運行領域中,為謀取不法利益,違犯國家經濟法規,嚴重破壞社會經濟秩序,依照刑法應受到刑罰處罰的行為。[6]經濟刑法學是國內公認的刑法學的分支學科。目前,經濟刑法學方面,國內已有多部著述問世,其中最具有代表性的是陳興良教授主編的5經濟刑法學6、趙長青教授主編的5經濟刑法學6等。上海社會科學院法學研究所顧肖榮研究員主編的5經濟刑法6是我國第一本以經濟犯罪與刑法為研究對象的論叢。一些法學核心期刊如5政治與法律6等開設了經濟刑法專欄,刊登經濟刑法方面的研究文章。這些都有利于促進我國經濟刑法的健全和完善,以及刑法經濟功能觀的形成與發展。

轉變二:從過度介入到適度調整,關鍵詞:刑法謙抑