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一、自治管理：概念和原型

“社會保險機構(gòu)是在公法上擁有自治管理權(quán)的法律實體”，關(guān)于這一點在《社會法典》第4篇第1款第29條中有具體規(guī)定，其中的兩個要素“公法法律實體”和“自治管理”限定了德國社會保險的管理權(quán)。這兩個要素總是一起出現(xiàn)并且互相補充的。

●“公法法律實體”是社會保險機構(gòu)管理權(quán)的實質(zhì)。盡管社會保險機構(gòu)并非國家機關(guān)，而是社會團體，但法律效力的基礎(chǔ)使其具備自主管理權(quán)，它不需要接受國家直接或間接的管理。這種分散化管理實現(xiàn)了決策的多元化，使得管理者可以從不同角度來考慮和解決問題。“憲法里對自治管理的相關(guān)規(guī)定”對自治機構(gòu)起到監(jiān)督作用，解決了因為自治管理導(dǎo)致的責(zé)任分散化問題。但是為了保證真正的自治，這種監(jiān)督始終只是法律監(jiān)督，而不是目的性的專業(yè)監(jiān)督。

●組織權(quán)自治是自治管理的前提條件。這在自治管理概念中有所體現(xiàn)：自治管理意味著關(guān)系人一起對公共事務(wù)負(fù)責(zé)。自治管理權(quán)利中最重要的就是章程自治，使關(guān)系人可以自主制定有效規(guī)定來處理具體事務(wù)。借此，關(guān)系人可以直接參與到相關(guān)的公共事務(wù)中，并且對聯(lián)合會意志的形成施加影響。為了加強自我決定意識，現(xiàn)在在自治管理中存在一種削弱外來規(guī)定作用的趨勢。因為在社會共同生活中要求對個人自由的規(guī)定和限制并非針對所有國民全體，而只是針對關(guān)系人群體。自治管理重視自由，更重視民主參與。通過民主決策過程，個人參與的可能性也得到加強。

自治管理是通過公法法人實體而得以實現(xiàn)的，但社會保險機構(gòu)并非是實行自主管理的先鋒。歷史上最早運用自主管理模式的是德國的鄉(xiāng)鎮(zhèn)市，這種自主管理與地域相關(guān)，保證鄉(xiāng)鎮(zhèn)市可以對當(dāng)?shù)氐乃惺聞?wù)承擔(dān)起責(zé)任。與這種模式相區(qū)別的是功能上的自治管理，這樣的機構(gòu)包括高等學(xué)校、社會保險機構(gòu)等。自治管理并非只是一般管理法中的概念，而且還是許多法律領(lǐng)域中的基本原則，包括在地方法、高校法和社會法中。

有人希望關(guān)于自治管理能有一部統(tǒng)一的法律，以對目前處于利益中心的社會保險自治管理起到引導(dǎo)的作用，但基本法的規(guī)定要讓他失望了。目前并不存在自治管理的統(tǒng)一原則，它在不同的機構(gòu)中呈現(xiàn)出不同的特征。在類似于綜合法的“自治管理法”(《基本法》第2條第28款)中只對鄉(xiāng)鎮(zhèn)和市的自治管理進行了規(guī)定，而關(guān)于高校自治管理的規(guī)定則見于“科學(xué)自由”部分(《基本法》第3條第5款)。至于所有其他自治管理機構(gòu)，在基本法中已有部分前提性規(guī)定，不會再頒布新的法律來對其任務(wù)領(lǐng)域進行限制或擴展。

二、自治管理的理念與發(fā)展

不同種類甚至互相矛盾的法律規(guī)定讓自治管理在不同的情況下陷入混亂狀態(tài)。但不管怎么樣，各種不同機構(gòu)的自治管理都在18世紀(jì)末19世紀(jì)初擁有共同的起源。

當(dāng)時的法國大革命、啟蒙思想和自由主義思想都對德國有很大的影響，德國民眾開始傾向于參與國家事務(wù)。但自由主義思潮在德國的根基沒有法國和英國那么深，18世紀(jì)提出的建立福利國家的理念并沒有借助革命來實現(xiàn)，而是被符合憲法的君主政體所緩和。因此，經(jīng)濟自由化和第一個自由權(quán)公告就沒有以暴力革命為基礎(chǔ)，而是以君主政體及相關(guān)的改革為基礎(chǔ)。甚至連資產(chǎn)階級都在努力實現(xiàn)“一個和諧的國家，在君主政體和新自由之間找到合法的平衡點”。最終，自由與君主政體制度融為一體。這尤其體現(xiàn)在1808年的普魯士城市規(guī)定中，這被視作是自治管理的誕生時刻。這個規(guī)定雖然在一定程度上反映了當(dāng)時管理結(jié)構(gòu)的根本性改革，但與今天的法律自由和民主參與相比還是有很大差距。

德國的工業(yè)革命是在一個“半封建、以政府為導(dǎo)向且尚未理解自由”的國家發(fā)生的。從對與公共機構(gòu)相連的自由的理解出發(fā)，與國家相關(guān)的自由的公共事業(yè)形式被解釋為公法實體。這種機構(gòu)的出現(xiàn)一方面反映了公共權(quán)利的分散化和公眾的民主參與，是封建君主國家的進步，另一方面反過來也有利于君主制國家的穩(wěn)定。因此產(chǎn)生了一個到今天仍然重要的公共管理中的領(lǐng)域，它雖然并不直接聽命于政府，但與國家緊密相關(guān)。今天看起來理所當(dāng)然的自治管理公法實體實際上是當(dāng)年從上而下小心翼翼民主化和自由化的結(jié)果。

黑格爾在《法哲學(xué)原理》中形象地介紹了自治管理產(chǎn)生的這一過程，闡述了在代表公眾利益的國家和在工業(yè)化中產(chǎn)生的資本主義社會之間存在不同的本質(zhì)情況。在這個實體中，黑格爾看到了資本主義社會內(nèi)部控制中一種不可缺少的手段，因為要讓這個實體繼續(xù)存在下去，就必須實現(xiàn)市民社會的個人領(lǐng)域和跨個人國家領(lǐng)域的對接。但他并不認(rèn)為要徹底實現(xiàn)自由主義和公民自由，他認(rèn)為這個實體是一個行業(yè)合作社。在國家監(jiān)督下，將其成員的個人利益與組織融合，最后還應(yīng)該發(fā)展成為一個獨立于國家機構(gòu)之外的組織。因此，這個組織雖然是舊秩序中的一個要素，但在功能上也已經(jīng)適應(yīng)了工業(yè)社會的變革。更值得一提的是，黑格爾將這個組織標(biāo)明為“第二家庭”。

自治管理在沒有實現(xiàn)真正個人自由的前提下縮短了國家與個人的差距，具有一種妥協(xié)的特征，因此也很適合社會保險機構(gòu)。盡管社會保險之父奧托·馮·俾斯麥一直在努力為年輕而正趨向立法化的帝國籌集更多的保險費以保障國家安全，但財政問題依然起著非常關(guān)鍵的作用。俾斯麥的觀點是，國家應(yīng)縮短階級之間的距離，中和社會中相沖突的利益，尤其是雇員和雇主之間的矛盾。因此建立社會保險、進行有組織的自救的提議正合他意。俾斯麥公布了建立社會保險險種的決定，并將自治管理模式運用其中，也取得了自由主義者的理解。

自治管理作為一個抽象的概念雖然顯示出自由主義的一些重要特點，但在社會保險的具體架構(gòu)上還是19世紀(jì)憲法制君主政體的真實寫照，并未真正實現(xiàn)個人自由和平等。不過即使在民主制憲法國家中，社會保險自治管理實際上也并非享有很大的自主活動空間，關(guān)于這一點將在下文進行詳述。

三、社會保險自治管理的最新情況

自治管理作為一種理念具有以下兩個本質(zhì)特征：

●關(guān)系人參與；

●自我責(zé)任承擔(dān)。

(一)民主參與

讓我們從關(guān)系人開始。根據(jù)《社會法典》第4篇第2條第29款，在社會保險機構(gòu)中是通過被保險人和雇主一起實現(xiàn)自治管理的。事實上這涉及到一種外在管理，與民主參與關(guān)系不大。

長久以來，關(guān)于雇主的關(guān)涉問題就存在爭議。在工傷保險中這一點還比較好理解，為了防止發(fā)生勞動意外事故，參加工傷保險應(yīng)該是雇主的義務(wù)。而根據(jù)規(guī)定，在社會保險的其他險種中，雇主也必須繳納一半的保險費并參與管理。這種規(guī)定讓有些人覺得疑惑，因為管理事務(wù)按理來說應(yīng)該由社會保險機構(gòu)負(fù)責(zé)，并且雇員社會保險是一種社會保護，目的是為了保護雇員，而不是保護雇主。尤其在政治爭論中，有人提出為了控制保險費用的上升，而在某些險種上應(yīng)停止雇主繳費而由被保險人單獨承擔(dān)繳費責(zé)任。因此目前存在一種趨勢，在某些付費項目上(如病假補助和換牙費用)，只由被保險人單獨繳費。如果是這樣的話，雇主參與社會保險管理也說不通了。

對于被保險人的關(guān)系人角色是沒有異議的，但也存在問題，即他們是否真正參與了社會保險事務(wù)。根據(jù)《社會法典》第4篇第1條第44款，自治管理機構(gòu)(指代表大會和理事會)原則上由被保險人和雇主的代表組成，人數(shù)各為一半。但是被保險人的代表確實能代表被保險人嗎?根據(jù)《社會法典》第4篇第1條第46款，雇員和雇主雙方都是在各自推薦的候選名單的基礎(chǔ)上選出代表的，在關(guān)系人中選出可以擔(dān)任代表的人。擁有遞交候選名單權(quán)利的除了提交所謂自由名單的被保險人以外，還有工會。由于過程的繁瑣和被保險人組織的缺乏，少數(shù)被保險人遞交自由名單是非常困難的。因此在現(xiàn)實中，大部分自治管理機構(gòu)代表大會中的被保險人代表一方都是由工會來操作的。在工會對于雇員的吸引力日趨減弱的今天，這種操作方式還能提高工會的影響力。而那些不屬于工會的獨立雇員的聲音則是非常微弱，可以忽略不計了。因此，要說“今天的社會保險自治管理其實就是工會和雇主聯(lián)合會之間的協(xié)商和博弈”，這是毫不夸張的。

除了名單選舉之外，還有一種和平選舉，更是將這種集團操控的管理發(fā)揮到了極致。根據(jù)《社會法典》第4篇第3條第46款，如果雇員或雇主中的一方只能提出一個推薦名單，或在數(shù)個候選名單中，被提名之候選人人數(shù)總計未超過應(yīng)當(dāng)選人數(shù)時，被提名之候選人則被視為當(dāng)選。因此在被保險人中并未舉行真正的選舉，而只是由雇員組織提出候選名單而已。在聯(lián)合社會法院將和平選舉視為合法的早期決策之時，在法學(xué)界已有觀點，認(rèn)為這種集團操控的形式有悖于民主原則，這只是一種“不遵守選舉規(guī)則的選舉”。

(二)自我責(zé)任

根據(jù)《社會法典》第4篇第3條第29款，社會保險公司應(yīng)該在憲法和其他法律范圍內(nèi)履行職責(zé)，承擔(dān)自我責(zé)任。但根據(jù)《社會法典》第4篇第1條第87款，它原則上又要接受監(jiān)督部門行使的法律監(jiān)督。

社會保險自治管理與民主參與關(guān)系不大，因此自治管理理念的第二個因素——自我責(zé)任的承擔(dān)在其中也不屬于最突出的特征。事實上，社會保險自治管理機構(gòu)并沒有享有很大的自主活動范圍。

當(dāng)你看看社會保險法時對這一點會了解得更清楚@。自治機構(gòu)較小的自主活動空間是民主的國會保留條件的后果，《社會法典》第1篇第31款中規(guī)定，立法者必須自行處理與基本權(quán)利相關(guān)的問題。在法律對權(quán)利和義務(wù)進行了規(guī)定之后，“社會保險給付法”只允許對其進行解釋、修改、確定或廢除。因此在保險給付領(lǐng)域，社會保險機構(gòu)在其自治章程中能自行決定的只有少數(shù)邊緣且次要的事情，并且還要定期接受國家監(jiān)督所提出的要求。在醫(yī)療保險法中規(guī)定了預(yù)防支出和模型計劃；養(yǎng)老保險法中的詳細(xì)規(guī)定則使得保險機構(gòu)已無自主之余地。而最后在實施國家監(jiān)督時，社會保險機構(gòu)的自主范圍還會進一步縮小。因此，聯(lián)邦憲法法院得出結(jié)論，社會保險機構(gòu)的主要任務(wù)就是“按照具體化的社會保險立法行事，接管國家本應(yīng)承擔(dān)的任務(wù)”。

在社會保險的財政領(lǐng)域又是另外一番情況。Hans-JuliusWolff認(rèn)為，自主管理就是“支配自己成本的權(quán)利”。但對于許多實施自治管理的機構(gòu)來說，這個說法并非絕對成立：至今為止，高校仍然不能自行收取學(xué)費；還有地方鄉(xiāng)鎮(zhèn)現(xiàn)在也還在依賴著國家稅收收入。不過社會保險機構(gòu)在財政上主要還是依靠自身，即依靠成員的繳費。它通過代表大會行使對自己的財產(chǎn)和財政的支配權(quán)。

在某些險種，主要是在失業(yè)保險和養(yǎng)老保險中，近些年國家注入的財政補貼越來越多，主要來源于稅收。并且保險機構(gòu)也不能決定繳費率，失業(yè)、養(yǎng)老和護理保險的繳費率都是由國家立法確定。只有在醫(yī)療和工傷保險中，保險機構(gòu)才有自行確定繳費率的權(quán)利。

四、所謂的共同自治管理

在社會法中，自治管理的活動范圍并不只局限于社會保險機構(gòu)內(nèi)部。社會保險機構(gòu)并不直接支付給被保險人所需費用，而是通過私人經(jīng)濟給付提供者。這一點尤其體現(xiàn)在法定醫(yī)療保險領(lǐng)域中，因為醫(yī)療保險并不只是涉及錢的流通，還涉及到由醫(yī)生、醫(yī)院等提供的實物和服務(wù)。而醫(yī)療服務(wù)的提供者也是有組織的，目前只有加入健保機構(gòu)醫(yī)生聯(lián)合會的醫(yī)院和醫(yī)生才被允許為被保險人提供服務(wù)。此種聯(lián)合會同樣是有自治權(quán)利的公法實體，它們通過與保險公司的溝通協(xié)商來維護成員的利益，并且有權(quán)分配保險公司付給他們的總費用。

然而，自治管理的這種形式也不是完美無缺的。這里我不會深入探討這個問題，我要重點談?wù)劷”C構(gòu)醫(yī)生聯(lián)合會的一個特殊功能，因為它們也是所謂共同自治管理的活躍分子。與管理法的其他領(lǐng)域相比，醫(yī)療保險法有一個特殊之處。在完成法定任務(wù)時，健保機構(gòu)聯(lián)合會和單個醫(yī)療服務(wù)提供者(醫(yī)生或醫(yī)院)聯(lián)合會之間的合作就是共同自治管理。在這個過程中一個重要的機構(gòu)是所謂的聯(lián)邦共同委員會，它的任務(wù)是公布關(guān)于法定醫(yī)療保險具體給付項目的方針政策。

根據(jù)《社會法典》第5篇第2條第91款，聯(lián)邦共同委員會由1個公正的主席、2個公正的成員、5個健保機構(gòu)醫(yī)生聯(lián)邦聯(lián)合會和牙醫(yī)聯(lián)合會的代表、4個德國醫(yī)院的代表和9個醫(yī)療保險公司聯(lián)合會代表組成。為了保持力量平衡，委員會中醫(yī)療服務(wù)提供者和醫(yī)療保險公司的代表人數(shù)相同。至于病人代表還未被列入委員會，他們只具有建議權(quán)，而沒有共同決策權(quán)。

根據(jù)《社會法典》第5篇第1條第92款，聯(lián)邦共同委員會應(yīng)該制定并公布政策，保證被保險人得到足夠的、經(jīng)濟的、且具有目的性的醫(yī)療服務(wù)。這項規(guī)定聽上去不錯，但實際上產(chǎn)生了一些消極的影響。這個情況在健康政策討論中很少被談及，但數(shù)年來在法律研究中已被深入探討過。聯(lián)邦共同委員會制定政策的意義是以國會立法者的權(quán)力保留為基礎(chǔ)的。也就是說，相關(guān)的國會法律《社會法典》第5篇只對被保險人在醫(yī)療費用給付方面的權(quán)利進行了基本的規(guī)定，包括在醫(yī)生費用支出和醫(yī)院費用支出方面的權(quán)利，但沒有在內(nèi)容上進行具體化。一般來說，費用支出必須符合“醫(yī)療衛(wèi)生的現(xiàn)狀”，必須適當(dāng)、經(jīng)濟、有目的性。顯而易見，必須規(guī)范這方面的具體內(nèi)容，否則在處理費用支出糾紛時，社會法院會陷入窘境。而現(xiàn)在填補這個政策空白的是聯(lián)邦共同委員會，醫(yī)療保險中關(guān)于醫(yī)生治療、藥品等的政策都由這一機構(gòu)來制定，這會在一定程度上削弱法律的有效性。

重要的是，這些政策并不只是起建議的作用，它們還具有直接的約束力。并且這種約束力不僅是針對聯(lián)邦共同委員會里的代表所屬團體，還針對那些在委員會里沒有代表的被保險人和醫(yī)院。聯(lián)邦共同委員會就擁有了令人氣憤的權(quán)力。因為被保險人就只能使用那些被委員會列入費用支出目錄的藥品和服務(wù)，保險公司也只能與醫(yī)院進行部分結(jié)算。被委員會拒絕的和尚未檢查的費用都在結(jié)算范圍之外。

聯(lián)邦共同委員會強權(quán)地位引起的后果還體現(xiàn)在目前關(guān)于人工營養(yǎng)問題的爭議上。委員會在2005年2月頒布的一項政策規(guī)定，被保險人在療養(yǎng)院或家里使用的特殊人工營養(yǎng)不再列入法定醫(yī)療保險報銷目錄。這項規(guī)定出臺的背景是：2002年初，州社會法院決定，法定醫(yī)療保險不再承擔(dān)被保險人在療養(yǎng)院的人工營養(yǎng)費用。但由于人工營養(yǎng)屬于療養(yǎng)院的常規(guī)服務(wù)項目，本來應(yīng)該由法定醫(yī)療保險承擔(dān)，在過去節(jié)省護理成本時也沒有改變這一規(guī)定，因此必須通過改變成本承擔(dān)義務(wù)來廢除這個規(guī)定。可是聯(lián)邦社會法院并未及時廢除原來的規(guī)定，醫(yī)療保險公司仍然在承擔(dān)這項支出。作為對州社會法院的響應(yīng)，聯(lián)邦共同委員會頒布了前面提到的政策。最后，政策混亂導(dǎo)致的結(jié)果是，療養(yǎng)院和保險公司都沒有承擔(dān)成本，而是由療養(yǎng)院居住者自己來承擔(dān)。為了處理這種復(fù)雜的狀況，聯(lián)邦衛(wèi)生部不得不又頒布了一項政策，從2005年10月1日起生效。

在這個事件之后，人們發(fā)現(xiàn)了聯(lián)邦憲法法律的問題：一個由聯(lián)合會代表組成的委員會超越聯(lián)邦部委，擁有私人立法權(quán)，可以自行決定費用支出目錄范圍和被保險人的負(fù)擔(dān)。事實上它是一個除了國會立法之外的“小立法者”。

要讓聯(lián)邦共同委員會享有如此大的權(quán)力，它和被保險人之間必須存在特殊的責(zé)任義務(wù)關(guān)系，這種關(guān)系是如何建立的呢?即使現(xiàn)在讓病人代表在委員會中占有席位，這也是不夠有說服力的。還有一點讓人疑惑的是，委員會的所謂民主立法針對那些在委員會中沒有代表的給付提供者也是有效的。現(xiàn)在在德國的醫(yī)療保險法中規(guī)定，立法者給予專家委員以立法職權(quán)，但是又只有小部分專家利益團體有發(fā)表自己看法的機會，這又讓人如何理解呢?聯(lián)邦憲法法院對此做出了一番解釋：在醫(yī)療保險法中，憲法要求和基本法理論是“在另一個世界出現(xiàn)的虛無景象”，聯(lián)邦共同委員會制定有約束力的政策是“社會分工的進步”。但為了讓人們覺得公平，需要找到民主法制國家中的解決辦法，既不需放棄醫(yī)療保險事務(wù)中的專家委員會，也不會讓關(guān)系人被這些“中間的集體力量”所擺布。

聯(lián)邦共同委員會之所以行使公共機構(gòu)的職權(quán)，是為了將自治管理轉(zhuǎn)變?yōu)橥獠抗芾怼鴷臎Q策權(quán)轉(zhuǎn)移到專家團體這一過程是以非理性的前提為基礎(chǔ)的，這一前提就是要將法定醫(yī)療保險的報銷目錄壓縮到一個不合醫(yī)學(xué)規(guī)律的范圍內(nèi)。關(guān)于到底應(yīng)該由誰來負(fù)擔(dān)人工營養(yǎng)的成本，醫(yī)院和醫(yī)生也提不出任何合法建議。如何分配有限的財政和醫(yī)藥資源，這越來越成為整個社會中關(guān)于公平的討論話題，而這只能在公共機構(gòu)中通過立法解決。民主原則和國會保留條件不允許公民作為第三方擁有立法權(quán)，他們只能通過加入的組織來施加影響。

五、結(jié)論

從幾年前開始，在“新公共管理”這個詞的引導(dǎo)下，如何改善管理，尤其是如何降低其運行費用就在德國引起了激烈的討論。管理應(yīng)該具有更多的控制能力，提供更多的可能性，避免自己單獨決定，而應(yīng)該通過其他個人共同決定。關(guān)鍵詞“保障管理”也要求，國家管理不應(yīng)該管理機構(gòu)自己說了算，還應(yīng)通過第三方來協(xié)助進行決策。傳統(tǒng)的國家管理與其說建立在合作的基礎(chǔ)上，更不如說是建立在等級制度的基礎(chǔ)上，對這種管理模式應(yīng)該開始檢查和反思了。“勞動分工的目標(biāo)不僅在于減輕公共部門和政治決策者的負(fù)擔(dān)，更在于充分發(fā)揮社會的潛力，包括其學(xué)習(xí)能力、創(chuàng)造能力和解決問題的能力。”

如果有人嘗試著將社會法與這些討論接軌的話，可以說，這些建議和最初建立的自治管理具有同樣的先鋒地位。社會保險的自治管理正在淪落為一種聯(lián)合會管理，與其原來的民主和自由的理念相去甚遠。所謂共同的自治管理現(xiàn)在表現(xiàn)出來就是“全民的義務(wù)”，卻又與共同福利利益和民主相悖。在這里，國家和社會之間的責(zé)任共同承擔(dān)概念也成為對社會參與權(quán)和民主參與權(quán)的危害。

要在國家和社會之間找到一個平衡點，自治管理一直以來具有的妥協(xié)讓步特征也許能起到作用。在國家和社會之間產(chǎn)生中間層，隨之再產(chǎn)生合作性的決策和運作體系，這樣就會改變傳統(tǒng)的控制機制。國家權(quán)力將會通過選舉和基本權(quán)利得到控制，個人權(quán)利也會通過市場法律得到有效控制。但是誰來控制社會保險自治管理呢?與所描述的公共管理趨勢相反，目前健康保險中的社會領(lǐng)域和由競爭操控的領(lǐng)域與國家責(zé)任可能必須要分得更開一些。這也可能要告別這些年變質(zhì)了的社會保險自治管理。