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一、現代競爭立法概要及我國競爭立法的缺陷

競爭是市場經濟最基本的運行機制。作為市場行為理想模式的競爭，應當是公平、正當的競爭，它“以公平交易為基礎，以經濟自由為前提，以社會正義為歸宿”。①由于市場本身并不具有維護公平、正當競爭秩序的機制，因此不正當競爭總是作為正當競爭的伴生物，與之共同生存，而且在競爭機制的作用下，失敗者被淘汰，優勝者得以壯大，生產和資本趨于集中，最終必然導致與自由競爭對立的壟斷出現。十九世紀末、二十世紀初，隨著資本主義經濟由自由競爭階段向壟斷階段發展，面對壟斷給競爭機制、經濟結構和社會整體利益造成極大危害的現實，各資本主義國家開始改變對私法領域的市場交易行為不加干預的傳統觀念，肯定國家從社會公共利益出發對經濟生活實行適度干預的正當性。在法律思想上發生了從強調“私法自治”、私權絕對自由向強調“社會正義”、允許國家從社會整體利益出發對私法領域予以干預的重大轉變。這一重大的法律思想轉變在立法上的回應是，經濟法的產生，而經濟法的產生又是以競爭立法為先導的。美國于1890年頒布的以反壟斷為內容的《謝爾曼反托拉斯法》，是一部系統的由國家權力干預市場經濟的法律。該法律的頒布，標志著現代競爭法的產生，實質上也標志著“第一部資本主義經濟法”②的產生。競爭法在現代經濟法中占有極其重要的地位，被稱為“自由企業大憲章”、“經濟憲法”和經濟法核心。現代意義的、完整的競爭法體系包括反壟斷、反限制競爭和反不正當競爭三個部分③。反壟斷是競爭法的主要內容。從世界范圍進行考察，我們可以得出這樣一個一般性結論，即現代競爭法尤其是反壟斷法，是市場經濟高度發達的產物，是經濟競爭極其激烈并導致經濟壟斷的產物。我國目前尚未制定出一部系統的、專門的競爭法，但實質意義的競爭法律規范卻為數不少，其中最具代表性的是1993年9月2日頒布的《反不正當競爭法》。該法的起草工作從1987年開始，當時我國正處于計劃經濟階段，該法頒布時，我國也還處在由計劃經濟向市場經濟過渡時期，社會主義市場尚未發育成熟，典型的經濟壟斷和限制競爭行為并不突出。所以該法僅就不正當競爭行為和少數幾種典型的具有行政壟斷性質的限制競爭行為作出規定。由于受當時的經濟體制、經濟生活狀況、立法經驗等多方面因素的局限，我國《反不正當競爭法》存在不少缺陷，主要表現如下：1、調整范圍有限，不能構成一部系統完整的現代競爭法。2、該法所規定的基本原則極不完整，對一些已為世界各國普遍認可的重要原則未作規定，現有原則未能全面、準確反映競爭法的基本特征，缺乏普遍的指導意義。3、該法第二條雖然通常被視為一般條款或概括性條款，但由于加上“違反本法規定”的限定，而且缺乏相應的法律責任規定，在行政執法上，與行政法奉行的“法定主義”原則不一致，操作性差。所以有的學者認為該條款的作用非常有限，不是真正意義的一般條款，充其量只能算是一個有限的一般條款④。4、該法在適用上容易發生與其他相關法律競合的現象，而該法除少數條文有轉致適用其他法律的規定外多數情況未作規定，而且也沒有一個處理競合問題的原則性規定，導致適用困難。5、沒有專門的、具有高度獨立性的執行機關，缺乏相應的行政強制措施和調查取證手段，不能適應維護公平正當競爭秩序和反壟斷、反不正當競爭的實踐需要。

二、我國現行競爭立法之完善

針對《反不正當競爭法》存在的缺陷，筆者認為主要應從以下四個方面加以完善：

（一）擴充調整范圍，完善競爭立法體系

與競爭的復雜多樣性相對應，不正當競爭、限制競爭和壟斷的表現形式極為繁多。各國競爭法對其調整對象的分類并不一致，在立法體例上，也存在不同類型。主要有三種類型：1、將禁止壟斷、反限制競爭和反不正當競爭統一規定于一部法律之中，如匈牙利的《反不正當競爭法》和我國臺灣地區的《公平交易法》；2、對禁止壟斷（包含反限制競爭）和反不正當競爭分別立法，如德國和日本；3、沒有專門的競爭法，以若干專項法規和判例對各種危害競爭的行為進行規制，如美國。我國的《反不正當競爭法》和《反壟斷法》的起草工作，是同時進行的。按當時立法思路，我國競爭法的立法體例采取分別立法的模式。當時多數意見認為，我國尚處于市場經濟的初始階段，經濟壟斷行為表現尚不充分，“為了起動市場、搞活企業，企業間的橫向聯合還在發展，企業集團或企業群體正在起步，如果現在就把發達國家所認為的壟斷行為完全照搬過來，規定在我國的競爭法中，必然會影響當前的產業政策，對市場經濟的確立產生負作用”⑤，制定一部《反壟斷法》的條件尚未成熟。由于受這一觀點的直接影響，《反壟斷法》未能與《反不正當競爭法》同時出臺，造成我國競爭立法體系存在一個很大的缺陷。1993年9月頒布的《反不正當競爭法》主要規制不正當競爭行為，同時，出于應急需要，也將對市場競爭危害極大、亟需法律予以調整的行政性壟斷行為納入其調整的范圍。隨著我國市場經濟的發展和對反壟斷法研究的深入，目前學術界主張抓緊制定頒布反壟斷法的觀點已經成為主流。我國《反壟斷法》實際上已在擬議當中；多數學者同意將壟斷與不正當競爭分別立法。筆者雖然同意盡快對壟斷加以法律規制，但并不贊同對禁止壟斷單獨立法的觀點，而主張通過完善現行《反不正當競爭法》，增加禁止壟斷和反限制競爭之內容，使我國《反不正當競爭法》成為一部包含禁止壟斷、反限制競爭、反不正當競爭三部分內容的系統、完整的現代競爭法。主要理由有以下幾點：1、這一立法體例在其他國家和地區的立法上有先例可以借鑒，特別是我國臺灣地區也采用這一立法體例。我國選擇這一立法體例有利于海峽兩岸的法律文化交流，對促進祖國的統一大業具有積極意義。2、我國現行的《反不正當競爭法》并非單純規制不正當競爭行為，而是將一些嚴重危害市場經濟的部門壟斷和地區封鎖行為也納入其調整范圍。可以說，我國現行《反不正當競爭法》已經表現出對競爭行為統一、綜合調整的趨向。在現行《反不正當競爭法》規定的基礎上，補充完善禁止壟斷和反限制競爭的內容，具有現成的立法基礎，不會引起法律體系的重大變化。3、壟斷、反限制競爭和不正當競爭三者的具體表現形式雖然不同，但本質是相同的，即都是對公平競爭、正當競爭的妨礙。三者的概念不是絕對的，它們之間并沒有十分明確的界線。從廣義上講，限制競爭行為亦屬于不正當競爭行為。在立法例上，限制競爭行為通常被歸類到壟斷之中，而從概念的外延上看，壟斷應當為限制競爭所包含。學者們大都認為，現行《反不正當競爭法》所調整的限制競爭行為，實質上就是行政性壟斷行為。因此，沒有必要刻意將三者區別開來。4、將性質相同的單行法律統一到一部系統、完整的法律之中，代表我國立法的發展趨勢。今年3月通過的《合同法》，就是采取了這種立法模式（體例），將《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》和《技術合同法》統一到一部法律之中。競爭立法選擇統一立法體例，符合我國實際情況，有利于構建系統完整的現代競爭法體系，也便于適用和操作。由于從字面上理解，“不正當競爭”并不包含“壟斷”和“限制競爭”，因此將《反不正當競爭法》的調整范圍擴充到禁止壟斷和反限制競爭之后，為使該法律概念的內涵與外延相一致，應將其變更為“競爭法”或“競爭保護法”。

（二）完善競爭立法的基本原則

每個法律部門都有其一系列的基本原則。它們全面、充分地反映該法律部門調整社會關系各個方面和全過程的客觀要求，集中體現國家在該法調整領域的基本政策，從不同方面反映該法律部門的本質屬性和主要特征，對該法律部門具有普遍的指導意義。⑥我國立法工作長期奉行立法“宜粗不宜細”的指導思想，許多法律制定得比較“粗線條”，原則性的條文規定多。因此，基本原則在法律適用上具有十分重要的意義，有助于準確地理解和把握立法的基本精神，正確適用法律解決復雜疑難的法律問題，甚至可以在法律沒有具體規定的情況下直接適用基本原則處理案件。由于競爭法的調整對象具有不確定性、多變性的特點，因此該法基本原則的指導意義尤為突出。根據我國現行《反不正當競爭法》第一章“總則”的有關條文規定，該法的基本原則可歸納為兩項：一是，市場交易應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，尊重公認的商業道德；二是，政府主動干預，制止不正當競爭行為，維護公平競爭秩序。有人認為，第一項基本原則，“就是競爭的基本原則。”⑦這種理解，至少從字面意義上看是牽強的。雖然市場交易是市場主體進行競爭的主要環節，但競爭并不僅僅發生在市場交易環節，市場交易不能涵蓋競爭的全部內容。此外，將“自愿”作為競爭遵守的原則，也值得商榷，因為競爭本身具有強制性，市場主體不管是否愿意，都無法逃避競爭。“自由”競爭不等于“自愿”競爭，“自由”競爭主要是強調市場主體的自由發展權利。因此，市場交易應當遵循的原則可進行修改完善，使之能夠集中體現競爭的基本準則，而成為現代競爭法的一項基本原則。現代反不正當競爭法是集公法和私法，具體地說是行政法、民法和刑法于一身的諸法合體的法律，以公法規范最為突出（尤其是行政規范），特別強調行政干預、行政監督管理和行政處罰。這是反不正當競爭法有別于傳統民法的重要特征，同時也是反不正當競爭法之所以被視為現代經濟法的一個部門法律的主要原因。⑧我國現行的《反不正當競爭法》，雖然其具體條文規定也體現了諸法合體的特點，但其立法宗旨（第一條規定）只強調保護經營者和消費者的合法權益，未能反映現代競爭法同時強調維護社會整體利益的特點。將反壟斷（含限制競爭）納入我國《反不正當競爭法》的調整范圍之后，該法的公法性質更為明顯，國家干預色彩更加濃厚。修改完善后的《反不正當競爭法》應當從我國長期實行計劃經濟、政企不分導致嚴重行政壟斷的實際情況出發，將禁止行政壟斷作為其重要內容，直接將各級政府作為其調整的法律關系的主體。我國的競爭立法不僅應當強調各級專門執法機關在行政執法中的行政干預和監督管理，而且應當從國家干預的高度出發，規定各級政府不得因其行政性而豁免競爭法的適用。現行《反不正當競爭法》第二項基本原則應作相應的修改和完善，增加維護社會整體利益和禁止行政性壟斷的原則性要求。反壟斷法和反不正當競爭法所規制的對象具有不確定性的特點，主要表現在：壟斷行為和不正當競爭行為的種類繁多，而且變動很快；合法壟斷與非法壟斷，壟斷與規模經濟，正當競爭與不正當競爭之間的模糊區域大，一般情況下沒有絕對的、具體的劃分標準。就反壟斷法律規范而言，“它反對的并非一般意義上的大企業，而是任何獨占市場的企圖；它所努力消除的并非簡單的企業優勢，而是借助該種優勢對于競爭機制的扭曲與蹂躪；它限制的并非企業通過先進的技術、優秀的策略等正當商業行為而獲得的市場支配地位及高額利潤，而是出于減滅競爭壓力、長期輕松獲取利潤的目的，以非正當的方式對于該地位的維持與濫用；它所保護的并非弱小企業的弱小，而保護它們獲得平等的發展機會”。⑨與競爭法的上述特點相適應，其適用有一個突出特點，就是在多數情況下不能直接依據法律的具體條文規定判斷某一行為是否違法，而由行政執法機關或法院根據其“對市場競爭精神的理解和現實競爭狀況的把握、對國家產業政策和競爭政策的靈活掌握”⑩以及具體案件中相關主體占有市場比例、生產規模、同類行業經營者的數量等多方面因素綜合分析并作出裁量。這就是各國反壟斷法普遍適用的“合理性原則”。它是指對于一些本身不具有當然違法特征的行為（包括狀態），只有從多方面因素進行綜合分析，確認其具有不合理的反競爭意圖、傾向及實際后果，才能將其納入反壟斷法的調整范圍。適用該原則的關鍵是正確把握其中的“度”。因為反壟斷法并不是反對所有的壟斷，更不是反對所有的企業聯合，它限制和禁止的只是嚴重損害競爭的壟斷和大企業聯合。由于不正當競爭具有界線模糊，種類繁多且變動無常的特點，“合理性原則”對反不正當競爭法的適用也具有指導意義，因此應將該原則引進到反不正當競爭領域，使之成為我國競爭法的一項基本原則，并根據我國的實際情況賦予其新的內容。目前，我國尚處于市場經濟的初始階段，經濟發展水平不高，企業平均規模小，企業橫向聯合和企業集團剛剛起步，經濟壟斷在我國還不明顯。我國的反壟斷立法應從宏觀調控需要出發，將重點放在對“壟斷狀態”和“企業結合”的早期預防和控制。“壟斷狀態”是指在相關市場中由于一定市場結構之存在而產生有礙或排斥市場競爭的弊害的狀態。在這種情況下，無論該狀態的形成是否基于合理的原因或企業行為是否具有過錯，均認為存在障礙有效競爭之虞，而予以糾正。這種對于壟斷狀態的法律規制屬于純結構性的反壟斷法律制度。其特點在于所著意規范的是宏觀經濟結構，而不是具體的企業行為。（11）“企業結合”是指兩個或兩個以上的企業通過企業控股、企業參股、企業合并、連鎖董事會以及共同經營等方式實行相互關系的持久性變遷，借以擴大經濟規模、增強經濟實力。“企業結合”雖然不一定有害，但它隱含著導致經濟力量過度集中、形成壟斷性經濟結構、侵害經濟民主與競爭自由的危險性，因此應將其納入反壟斷法律的規制范圍。對“企業結合”的規制是對于形成有悖自由競爭的經濟結構傾向的阻卻，具有預防的性質。對“壟斷狀態”和“企業結合”的早期監控和預防，反映作為競爭法基本內容的反壟斷法律的本質屬性和重要特征，體現我國維護社會主義市場經濟競爭秩序的方針政策，符合我國現行經濟制度和現行經濟生活狀況，可將其進行抽象和概括，使之上升為我國競爭立法的一項基本原則。綜上所述，我國《反不正當競爭法》經進一步補充完整之后，其基本原則包括以下四項：1、保護競爭原則：依法鼓勵和保護公平正當競爭，維護有利于競爭的市場結構和經濟秩序，禁止政府及其職能部門濫用行政權力，妨礙、限制和排斥競爭。2、競爭正當性原則：經營者開展競爭應當遵循平等、公平、誠實信用原則，尊重社會善良風俗，遵守公認的商業道德，不得損害社會公共利益及其他經營者、消費者的合法權益。3、主動干預和早期監控預防原則：各級專門機關應當采取主動措施，制止不正當競爭行為和各種限制、排斥競爭的行為，對有礙競爭性經濟結構的壟斷狀態和企業結合進行監控和預防。4、法律適用的合理性原則：在法律、法規沒有明確規定的情況下，各級專門機關和人民法院可根據我國的經濟制度、產業政策、競爭政策、市場狀況、社會利益、具體商業行為的目的及其對競爭秩序的影響程度等因素進行綜合分析，對其是否違法作出裁量。

（三）完善一般條款和法律責任

一般條款，又稱概括性條款或者兜底條款。由于競爭法的調整對象具有不確定性的特點，采取列舉的方式，難以窮盡所有的調整對象，也不能適應調整對象的發展變化。為避免立法的不周延性和滯后性，我國競爭法應當采取概括加列舉的立法體例，即以一般條款對其調整對象作概括性規定，并以具體條文明確列舉現實生活中存在的主要的、典型的壟斷、限制競爭和不正當競爭行為。我國現行《反不正當競爭法》第二條第二款規定，“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”對該條文的理解，存在兩種截然不同的觀點。第一觀點認為，該條款屬于一般條款，執法機關和人民法院可以根據該條款的規定，認定除本法第二章所列舉的11種不正當競爭行為以外的其他不正當競爭行為。第二種觀點認為，該條款中的“違反本法規定”這一限定詞語具有特殊的立法意圖，特指違反本法第二章的規定，所以執法機關和人民法院不能在該法第二章所規定的11種不正當競爭行為之外，認定其他行為屬于不正當競爭行為。第二種觀點應該比較符合立法原意，但在理論上不具有合理性，在實踐上也不利于維護正常的競爭秩序。第一種觀點具有一定的靈活性，有利于解決法律規定的不周延性和滯后性的問題，但也容易導致權力的濫用。此外，就行政執法而言，由于行政處罰實行“法定主義”，而該條款并無相應的法律責任規定，所以其適用非常有限，不具有太大的意義，只是一個有限的一般條款，將禁止壟斷和反限制競爭納入現行反不正當競爭法的調整范圍之后，對該條文應當作相應的修改和完善，使之成為真正意義的一般條款。修改完善的具體方案為：1、所規制的行為主體不限于經營者，還包括各級政府及其職能部門。2、規定較高級別的專門執法機關和人民法院可以根據實際情況和本法的原則，確認除本法列舉的情形之外的其他情形構成不正當競爭或壟斷。3、設定一個與一般條款相對應的概括性責任條款。對于法律已明確列舉的具體行為，應當分別規定其相應的法律責任。在現行《反不正當競爭法》所列舉的11種不正當競爭行為當中，有3種行為沒有規定相應的行政責任條款，即第十一條規定的低于成本價銷售商品的行為、第十二條規定的搭售商品或者附加其他不合理條件的行為和第十四條規定的損害商業信譽和商品聲譽的行為。由于上述條款未規定相應的行政責任條款，在行政執法方面的作用不大，操作性差，應當加以完善。

（四）建立專門執法機構，強化行政執法手段

我國《反不正當競爭法》第三條規定，“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監督檢查；法律、行政法規規定由其他部門監督檢查的，依照其規定”。這是現行法律對反不正當競爭執法機關的規定。目前，我國反不正當競爭的執法機關并不是單一的，作為主要執法機關的工商行政管理局，其職能也不是專門反不正當競爭。這種執法機關體制，對于主要依靠當事人自治和事后司法救濟進行調整的不正當競爭行為，尚能適應。將反壟斷（包括限制競爭）納入《反不正當競爭法》的調整范圍之后，有必要建立專門的行政執法機關。因為：1、反壟斷法主要是從宏觀上防止市場競爭不足，在法律適用上“偏重于事前管制和行政手段，如調查市場結構、掌握和公布市場壟斷情況、認定某些交易方式的合法與不法，核準企業兼并和卡特爾協議、引導企業達到具有效益和競爭力的規模等”。⑿長期以來主要進行微觀市場管理的各級工商行政管理部門，難以適應反壟斷的實際需要，應當建立能夠從宏觀競爭秩序和產業政策的立場出發考慮問題的專門執法機關。2、現代世界各國大都有專門的反壟斷執法機關。它們具有準司法權，獨立從事反壟斷的執行活動，與一般的行政機關有所區別。我國的反壟斷立法由于將行政性壟斷作為其規制的主要對象之一，因此，更應強調由具有準司法權的、有權威性和高度獨立性的專門機關來行使行政執法職權。目前，我國工商行政管理部門屬于各級政府的職能部門，其對地方政府的隸屬性，使之難以承擔反對行政性壟斷的責任。如果執法機關不具有高度的獨立性，它們在審理案件中就會陷入地方政府的競爭政策和產業政策的沖突之中，勢必屈服于地方政府的壓力。⒀3、賦予專門執法機關準司法權力，可以使其能夠主動地對危害社會公共利益的不正當競爭行為、壟斷行為、壟斷狀態及企業結合，進行有效的監控和干預，并作出具有強制執行效力的禁令和裁決。此外，可借鑒國外做法，賦予專門行政執法機關對不正當競爭行為、壟斷行為提起民事公訴的權力。為了避免競爭法的專門執行機關在審理案件中的片面性和錯誤，保護當事人的合法權益，競爭案件的管轄權不應只由一個機構來行使，應當建立由三至四個層級構成的專門執法機構體系。規定當事人享有向上級執法機關申請復議的權利，而且不服專門機關的終局裁決，可以提起訴訟，尋求司法救濟。我國競爭立法在程序規范方面，還應當盡快完善行政強制措施和調查取證手段，主要是規定查封、扣押和凍結等行政強制措施，并規定證據保全、協助調查等具有強制性的調查取證手段以及對妨礙調查取證行為的制裁措施。