導語：金融法品性的歷史考察研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：根據法的發展演變的一般規律，不同歷史時期處于不同發展水平的金融業和金融關系需要不同的法律規范來調整。在古代。金融法律規范體現在諸法合體的”峻法”中。近代雖然有規范金融機構及其市場行為的少量規制性規范，但金融關系多是由民商法律規范來調整。現代金融法是金融規制之法，規制是現代金融法的基石和支柱。金融規制在很多情況下需要通過重塑或再造金融交易關系來表達和實現，因此，金融法不能簡單地等同于行政法。同時，由于調整金融交易的許多規范是金融規制的產物和體現，因此，現代金融法也不是金融民商法。金融規制所根植的社會經濟根源及金融規制的目標，意味著金融法具有獨特的功能和作用，決定著金融規制的范圍和程度、正當性和合理性。現代金融法制建設和金融法學研究應重在解決金融規制及其科學性問題。

關鍵詞：現代金融法；品性；歷史考察；金融規制

一、問題的提出

金融法在法律體系和法學體系中日益重要的地位是隨著現代金融業的發展壯大而凸現的。但金融法在法學體系中處在一個尷尬的境地。受到了種種非難。其中重要原因之一就在于未能歷史地審視金融法及其發展演變，缺乏結合金融法的發展變化對金融法基本理論進行提煉和建構。欠缺理論的支撐和擔綱。這導致在諸如現代金融法品性等問題上缺乏科學認識和定位。并進一步影響到對金融法主旨和任務的分辨，同時導致金融法缺乏支撐其整個內容和體系的理念和思想，并進而造成其組成部分因有機聯系的迷失而似乎呈現出一種東拼西湊的“雜燴”狀態。沒有堅實的科學理論支撐，任何一門學科都不能成為科學。從這一意義上講金融法還沒有完成從金融法學科向金融法學的轉變。

科學地建構現代金融法理論，需要首先回答：現代金融法是什么，具有什么樣的品性?這是關系到金融法的主旨、任務、目標、定位、內容體系和金融法在法律體系中是否有立足之地的大問題。對此問題，國內外雖然有一定的闡述和觀點，但實際上是缺乏深入而系統的研究的。其中，國內具有代表性的觀點傾向于將金融法定性和定位為混合法或。即認為金融法既調整金融調控與監管關系，具有公法性特征，同時也調整平等主體之間的金融交易關系，包含有大量的私法規則和制度，具有明顯的私法性，金融法是典型的公法和私法相融合的法，是“一個法群”(abodyoflaw)；或者認為“金融法”也是一個以“金融”事項為參照的“法域”。由性質不同的調整金融交易、金融組織法律規范與調整金融監管規范構成的二元結構的“法域”。

但是，這些看法在理論上進而在金融法制建設上由于沒有解決以下問題。因而需要慎加對待：金融法為什么同時調整兩類不同的關系，進而有兩類不同的規范組成?難道金融法就是相關的行政法規范和民商法規范的簡單累加嗎?如前所述，有學者就認為金融法呈現二元規范結構。既包括金融交易、金融組織法律規范，也包括金融監管法律規范，提出金融法是以事項為參照標準的法律規范群，與作為法律部門存在的法是不同的。據此，金融法就是為調整金融關系而由兩類不同規范的簡單疊加和習稱而已。果真如此，金融法就沒有任何獨特的功能和作用可以發揮，因而“可有可無”，可以納入到行政法和民商法之中，沒有必要“另立門戶”。如果金融法不是上述兩類規范的簡單疊加，那么，金融法是什么?金融法有無獨有的個性、作用和獨立存在的理念?如果有，這些個性、作用和理念在哪里?在所謂私法性和公法性的規范中。哪些應屬于或不屬于金融法的范疇?決定相關規范歸屬的理念、標準和界限在哪里?這些問題是金融法的重要基礎問題，不回答這些問題，金融法作為一門法律科學的基石仍然是缺失的，且難以厘清和厘定金融法學的體系。若沒有體系，就不能成為科學，……它的內容必定是偶然性的……只能是無根據的假設或個人主觀的確信。如何解決這些問題，從而奠定現代金融法學的基石和科學體系，宜歷史地對金融法律規范的發展演變進行考察，進而辨識現代金融法存在的理念、作用和品性。

法的發展演變的一般規律表明，法是隨著經濟和社會關系的發展變化和人類的文明進步而演進的，經濟、社會的發展決定了法的演變。這意味著在不同歷史時期處于不同發展水平的金融業和金融關系需要不同的法律規范來調整，金融業和金融關系如果發生了發展變化，金融法律規范遲早地會做出相應的改變，以滿足其發揮調整金融關系之功能的需要。對于金融法及其品性，需要歷史地結合其在不同歷史時期需要發揮的作用來考察，而不宜一概而論。為此，以下主采史學通說并適當考慮金融法律規范的發展演變的歷史特征，以自由資本主義出現前后和壟斷資本主義出現為界將金融法律規范的變遷分為古代、近代和現代三個時期，比較和辨別金融法規范隨金融業發展而出現的變化。

二、古代金融法

金融的原本意義是資金融通，即資金剩余者與資金需求者以信用方式進行的資金余缺調劑。這一含義本身就表明金融的產生需要具備社會產品及其體現的財富出現剩余這一條件，原始社會因缺乏這樣的社會經濟條件。因而沒有金融。人類進入奴隸社會之后，金融作為社會經濟發展到一定條件所產生出來的一種社會經濟現象開始出現，但在自由資本主義出現前，無論是奴隸社會，還是封建社會，社會經濟的主導模式是自己自足的自然經濟，自我積累、豐衣足食構成社會經濟發展的主力推手、主導驅動模式和形態。這不是說這一時期就沒有資金融通的發生，而是說資金融通在社會經濟發展中居于輔助和補充的地位。縱而觀之，這一時期的金融主要有以下體現和特征：第一，伴隨貨幣的出現而派生的金融活動。在金屬貨幣出現以后，人類社會就出現了早期的金銀兌換、保管、匯兌和借貸業務，形成了早期的貨幣兌換商和錢莊、銀號等機構，如歐洲的古希臘與古羅馬就有金銀保管兌換與放貸的記載。但直到漫長的中世紀結束前，這種錢莊業務一直停留在傳統的形式上而沒有進一步的突破，究其原因是低下生產力水平所決定的社會經濟發展主導模式的限制所致。第二，當時的金融活動主要體現為人們之間借貸關系，這種借貸通常是直接的而不需借助金融媒介，金融在整個社會生活中弱小而非龐大，簡單而非復雜，零散而非集中，自發而缺乏組織性、專業化和社會化。適應金融的這種發展狀況，早期的金融法萌芽于貨幣兌換、收支、借貸等活動中逐漸形成并普遍遵循的各種契約和習慣，在奴隸社會成為奴隸主和大商人高利借貸的習慣法。而在封建社會，金融法的最具重要意義的發展是統一貨幣制度的建立，并使有關借貸關系的不成文習慣法成文化。受到當時社會經濟條件和法律文明的統制，調整金融關系的法律規范體現在諸法合體的法律典籍中，并體現出以下特征：第一，依現代部門法的標準和觀點來看，當時的金融法律規范不僅

民刑不分，而且實體法與程序化不分。第二，當時對金融關系的法律調整，以當今觀念看來，以強制性的公法性規范為主，并且金融違法行為通常都具有刑法上的效果，即對金融民事違法行為通常采取刑事制裁的方法。法律對金融關系的“嚴訊峻法”式的調整。反映了當時的法律極力保護奴隸主和封建主私有制，剝削小生產者和其它社會成員的需要，而不是將金融作為驅動經濟增長的普遍的社會資源配置方式，也不是出于防范金融風險和金融危機對社會危害的需要。

三、近代金融法

近代資本主義生產方式的出現，特別是工業革命的發生極大地提高了生產力水平，依靠傳統自給自足條件下的家庭世代積累以及具有濃厚人際色彩的偶發借貸。已無法滿足資本主義大工業發展的需要。因此，資本主義生產方式對金融業發生了嚴重的依賴，并催化了包括銀行業和證券業在內的金融業的大發展。就銀行業而言，近代資本主義生產方式與工業革命推動了傳統的貨幣經營業向近代乃至現代金融業的轉變。雖然16世紀中葉。為滿足地中海沿岸各國工商業與貿易的發展而出現的融資需求，最早的商人銀行出現了。雖然這些商人銀行既辦理存款與貸款，也從事轉賬結算業務，但其貸款往往帶有高利貸性質，使一般工場手工業主和商人很難獲得貸款，即使獲得也因高額利息而無利可圖。這顯然不能適應資本主義經濟發展的需要。在資本主義工商業發展的推動下，近現代意義上的銀行在17世紀末至18世紀中逐步發展起來了。這些銀行取代傳統的貨幣經營業、利貸商，以其雄厚的資本大規模地吸收社會資金，同時以較低的利率發放貸款，逐步成為社會信用和推動經濟發展的主導形式。就證券業而言，資本主義生產方式催生了資本市場的發展。例如，工業革命后涌現出一些高回報項目，但這些項目需要大量和長期的資本投入，而財富所有人通常并不愿意長期放棄對財產的支配，因此，資本主義生產方式面臨將資產便利地轉化為交換媒介的瓶頸。資本市場應需而生。有了流動性的資本市場存在，人們可以放心地以股票、債券等形式持有資產，在需要變現時可以方便和迅速地出售。資本市場通過這種方式將流動性的金融工具轉換成了對生產過程的非流動的長期資本投資。據考證，工業革命最初幾十年生產的產品遠在此之前已經發明出來，許多發明創造需要大量和長期的資本投入，沒有金融市場的配合而僅有技術創新并不能引發持續性的經濟增長。在18世紀的英國引發經濟增長的關鍵性的新要素是資本市場的流動性。因為工業革命需要大量的長期資本投資，沒有這種流動性的轉換，工業革命可能就不會發生。“所以，工業革命不得不等待金融革命”。

伴隨近代資本主義經濟發展對金融業的依賴及其導致的金融業的發展，近代金融立法有了大的發展，主要體現在以下方面：第一。適應資本主義對市場統一、貨幣統一的要求和幣值穩定的需要而頒布的立法，主要體現為中央銀行法律制度的建立。如1844年，英國國會通過了《英格蘭銀行條例》，該條例被認為是世界上第一部中央銀行法。第二，規范金融市場主體及其行為的立法，主要包括銀行立法和票據立法。在資本主義市場經濟發展過程中，銀行在有效聚積和配置社會資源中發揮著極為重要的作用。故一些國家在這一時期開始重視對銀行的管理，對其組織和業務開展予以規范，例如，美國在1864年頒布了《國民銀行法》。根據該法，美國聯邦財政部設立了貨幣監理署(OCC)，用于負責國民銀行的注冊、檢查和監督，并以統一的紙幣代替州銀行券，開始了聯邦政府對銀行的監管。加拿大在1871年頒布了《加拿大銀行法》。在票據立法方面，1807年拿破侖主持制定的《法國商法典》第一編第8章規定了匯票和本票。1865年法國又制定了《支票法》。統一前的德國各邦都有自己的票據法，德國統一后于1871年將《普魯士票據條例》稍加修改，頒行全國。日本于1882年制定了《匯票本票條例》，英國也于同年制定頒布了《票據法》，規定了匯票、本票和支票。

由于上述立法的頒行，這一時期的金融立法具有了一定的規制性質，例如，銀行法從一開始就具有對銀行的組織和經營行為進行規制的天性。但是，縱觀這一時期的金融法，其主要呈現出以下特征：

第一，私法自治鮮明。在自由資本主義時期，政府扮演著“消極政府”、“守夜人”的角色，在經濟領域實行不干預的自由主義政策，原則上不干涉經濟活動。資本主義法制嚴格區分公法與私法的界限，在維護資產階級的政治統治和政治利益的同時，維護私法自治，保護私有財產權和契約自由的權利。在私法自治中，私法關系的發生、變更和消滅取決于個人意思。國家和法律的任務是保護個人意思。國家一般不主動干預私法關系。只在個人有所請求時才進行干預，即便干預也要尊重當事人的意思。”私法自治源于對市場“無形之手”的推崇。19世紀，貝戈豪特面對運行良好的英國資本市場在資源配置中所發揮的作用，感嘆道：“在英國，資本總是肯定地和立即地流向最需要它的地方和資本能夠賺取最多的地方。就象是水總能流向需要它的平面”。在這種條件下，各國對大量的市場行為并沒有制定強制性的立法。例如，在自由資本主義時期，雖然資本市場有了巨大的發展，但對其進行規制則基本上是20世紀之后的事情。由于證券的發行和出售屬于當事人私法自治的領地，因此，在證券的發行和出售中便出現了“通過出售藍天中的建設地塊而輕易收取資財(sellbuildinglotsintheblueskyinfeesimple)”的現象，即便如此，法律在長時間里仍然采取隱忍和不干預的態度。

第二，由于對市場“無形之手”的推崇和實行私法自治，金融規制范圍和程度有限，而其中可視為規制金融機構市場行為的相當數量的規制性規范乃屬于商法的范疇，例如。當時出現的票據立法就是規范票據行為的商法規范，而對大量的金融市場行為缺乏規制。這些有限的規制的目的除維護貨幣統一和幣值穩定外，主要在于維護金融機構和金融市場的信譽和秩序，雖然其中固然蘊含著維護金融安全穩健的成分，但防范金融風險等現代金融法的目標并不是這一時期金融立法的主旨。也正是因為金融業缺乏必要的規制，這一時期金融危機和經濟危機頻仍發生，但一般被看作是市場機制的自我修復和修補。例如，從1825年英國發生世界上第一場經濟危機開始，這種危機就頻繁地造訪西方國家，大約每十年發生一次，如1837年、1847年、1857年和1866年都有發生。美國自1783年取得了對英國獨立戰爭勝利后到19世紀70年代之前，先后在1825年、1837年、1847年、1857年、1866年發生了嚴重的經濟危機。總之，在自由資本主義時期，除少數情況外，對金融關系的調整主要依靠民商法，金融法就其主流而言是金融民商法，這是當時金融法的真實寫照，金融法也因而缺乏獨立的品性而不具有不可或缺的法律地位。

四、現代金融法

從歷史發展體現的脈絡來看，現代金融法可分為以下三個階段：

1.19世紀末到20世紀70年代

19世紀70年代開始的第二次工業革命使社會生產力得到了空前的提高，引起了以重工業為中心的經濟的巨大發展，資本主義大工業確立了自己在國民經濟中的主導地位，加劇了資本積聚和集中的過程，使資本主義固有的矛盾進一步加深，經濟危機造成的后果更加嚴重。由于工業高漲和經濟危機的交替作用，資本和生產的集中大大加快，壟斷組織急劇增加。壟斷資本主義開始形成。與此同時，銀行業也迅速地向集中和壟斷發展，并出現了銀行資本與工業資本相溶合的金融資本。金融資本通過對工商業的長期貸款、股票和債券的買賣以及直接向工商業投資。支配著整個工商企業，統治著整個國民經濟活動。

由于金融在整個經濟中取得和占據了支配性地位，頻繁、深刻的經濟危機對整個經濟帶來的創傷愈益嚴重，特別是1929～1933年的大危機發生后。一味強調市場自發調節的自由放任主義信條遭到沉重打擊，強調國家干預經濟的凱恩斯主義成為西方主流經濟理論。在此情況下，為維護金融穩定，防止和制止金融這一社會經濟發展的根基被動搖和侵蝕，并為防范金融風險和危機，金融法在這一時期發生了轉向和轉變。

首先。幾乎與壟斷資本主義的形成大致同步，中央銀行的重點轉向維護金融穩定，其在消除危機中的作用也不斷增強。英格蘭銀行在這方面的作用尤其顯著。1866年。英國發生了歐沃倫?格尼銀行(0verendandGurney)危機，英國通過貼現率的及時適當調整，避免了嚴重危機的沉重打擊。這種由中央銀行采取適當行動避免危機的方法傳播到其他歐洲國家并受到效法之后，歐洲在19世紀與20世紀之交減少了危機的發生。大西洋對岸的美國則代表著一種不同的發展路徑和歷程。約翰-昆西·亞當斯曾指出：“即使是上帝手中的權力不僅可以行善，也可以行惡”。這一格言概括了美國人對任何種類權力集中的不信任。1836年至1914年期間美國沒有沒有中央銀行，此間美國爆發了多次危機，但仍然獲得了較快的發展。這表明這一時期美國的危機與增長并存。1907年，美國爆發了一次嚴重的金融危機并蔓延的其他國家。一位法國銀行家在其報告中評論到：“美國是金融界中非常重要的麻煩制造者”。這次危機帶來的嚴重損失和經濟衰退，引發了美國是否需要中央銀行的再次爭論。美聯儲于1913年建立并在1914年正式運營，但亞當斯表達的美國人對權力集中的不信任被繼承了下來，其體現就是美聯儲的組織機構與英格蘭銀行等傳統的中央銀行是不同的。美聯儲具有區域結構，決策權是分散式的，自從其建立之后一直沒有獲得防范危機的能力。始于1929年波及資本主義世界的經濟大危機之后是1933年銀行業的恐慌。銀行系統的問題催生了1933年的《銀行法》即《格拉斯一斯蒂爾法》(Glass-SteagallAct)，依據該法美國建立了存款保險制度，并規定了商業銀行與投資銀行分業經營，以維護金融穩定、防范金融風險和危機。1935年的銀行法擴展了美聯儲的權力并改變了其運作方式。可見，1933年美國銀行業危機和美聯儲防范風險的失敗，導致了美國對金融規制的廣泛采用，尤其是將存款保險和其它謹慎干預作為防范危機的方法。

其次，證券規制立法開始大量出臺，以保護投資者、維護資本市場的根基。以證券法對世界影響最大的美國為例，雖然美國證券法最早可追溯到美國建國前幾個世紀的英國有關立法，但美國建國后相當長的時期內并沒有制定規制證券市場的立法。在20世紀之前美國證券市場處于自由放任狀態，這導致證券欺詐泛濫。為了制止欺詐，堪薩斯州1911年率先對公募證券進行規制，通過了第一部“藍天法”(blueskylaw)，瞄準的就是“通過出售藍天中的建設地塊而輕易收取資財”的證券出售者。此法通過后，其它各州競相效仿。1929年爆發的席卷整個資本主義世界的大危機導致了美國證券市場的崩潰和美國經濟的癱瘓。而各州分別立法的方式不能有效地對付欺詐活動，許多證券發行者利用州與州之間法律的差異和州際競爭，逃避法律的規制。1929年證券市場崩潰使人們認識到，要建立一個統一、高效、公平、有序的證券市場。必須要有統一的聯邦立法。1933年5月27日，美國總統羅斯福簽署了美國在聯邦層面的第一部規范證券交易的法律《證券法》，要求所有的新股發行必須在聯邦證券交易委員會注冊，而且披露特定的信息，美國接著又在1934年頒布了《證券交易法》。這兩部法律所包括的兩項基本內容就是強制披露和禁止欺詐，其中強制披露包括公開發行時的初始披露和上市交易后的持續披露，兩部法律都強調政府對證券發行和交易活動的監管，特別關注對證券交易違法行為的查處和制裁。1933年的《證券法》和1934年的《證券交易法》不僅奠定了美國證券法的基礎，也為其他許多國家的證券立法提供了藍本。例如。日本就效法美國證券立法于1948年4月制定了《證券交易法》。

最后，壟斷資本主義時期，許多國家加強了銀行立法和銀行監管。特別值得注意的是。1929年～1933年的大危機對包括美國在內的幾乎所有國家的銀行業都產生了深遠的影響。結果銀行業在所有國家都受到嚴格的規制和監管。在美國，銀行制度事實上一直以規制和監管為發展趨向的。1863年國民銀行制度的建立和1913年聯邦儲備系統的建立就是這個發展過程中的兩個里程碑。盡管如此，大危機還是暴露了當時銀行制度的軟弱和混亂，并給予銀行業以致命的打擊，在這種情況下，要想保證銀行體系的正常運轉，就必須對原有的銀行制度進行改革，于是1933年6月美國國會通過了1933年《銀行法》。如前所述，該法確立了將商業銀行和投資銀行業務明確分開的原則。根據這一原則，所有證券發行、證券包售、證券分銷、證券經紀人業務都屬于投資銀行的業務范圍，由投資銀行專門經營。任何以吸收存款為主要資金來源的商業銀行，除了可以進行投資、經營指定的政府債券、用自有資金有限制地買賣股票債券以外，不能同時經營證券投資等長期性投資業務。同時。經營證券投資業務的投資銀行也不能經營吸收存款等商業銀行業務。為了保護存款人的利益，維持公眾對銀行體系的信心和金融穩定，美國根據《格拉斯一斯蒂格爾法》建立了世界上最早的存款保險制度，同時對存款利率實行限制。美國1933年《銀行法》及其確立的體制影響了許多國家的金融立法，其中對英國、日本和我國的金融立法影響尤為明顯。英國仿效美國實行了銀證分立的模式，英國的銀行主要有《1979年銀行法》和《1987年銀行法》，前者賦予英格蘭銀行監督的責任。后者加強了這一監督職能。日本在吸收英美銀行監管的基礎上，形成了自己的銀行監管法律體制，其主要銀行監管立法是1981年《日本普通銀行法》、《日本銀行法》，對銀行業務范圍、財務監督、經營管理、法律責任進行了具體的規定。

總之，由于大危機的作用和結果，在有些國家，政府直接干預金融體系來分配資源，利率被控制，系統風險得以避免。金融危機帶來的損失被認為是如此之大以至于不論以多大代價也要避免其發生，銀行業監管的目的就是防范金融風險和金融危機。或許是嚴格監管的作用，也或許是限制市場力量的結果，在二戰后相當一段時期，各國政府都沒有出現與銀行有關的系統風險。波爾多和埃肯格林指出，除了1962年的巴西之外，1945年至1971年期間沒有爆發銀行業危機。

2.從20世紀80年代至2007年美國金融危機

進入20世紀70年代后。資本主義國家普遍出現了失業與通貨膨脹并存的“滯脹”局面，凱恩斯主義陷于重重矛盾的境地。在這樣的背景下，新自由主義的經濟思潮重新抬頭，并在80年代后成為美英等西方國家的主流意識形態。新自由主義特別強調自由市場的作用，反對國家對經濟的調節和嚴格監管，特別是強調金融資本的作用，主張放松金融規制，推動金融自由化。新自由主義主張的“最少的監管就是最好的監管”，成為了西方政府的基本理念。以盡力減少政府在經濟中扮演的角色，讓市場在經濟生活中發揮主導作用為核心內容的“華盛頓共識”㈣，將新自由主義經濟信條作為“普遍真理”向全世界推廣，也標志著西方從20世紀30年代大蕭條時期形成的以凱恩斯主義為代表的經濟政策的逆轉。

在新自由主義支配下。以美國、英國為代表的許多國家的政府出臺了一系列法律。減少政府對經濟的干預，放松對金融業的監管。金融自由化改革在發達國家和發展中國家中興起，許多國家逐步放松并最終取消利率管制，降低強制性的準備金要求，降低金融體系中的市場準人限制，放松政府對信貸配置的直接介入，許多國家還進行了國有金融機構的私有化。這些改革使得金融機構之間的競爭日益加劇，而競爭又促使金融不斷創新，金融業通過兼尋求優勢互補，拓展業務領域。新技術特別是電子通訊、信息處理、計算機技術廣泛應用于金融業，為金融創新以及跨國銀行的跨地區經營提供了支持。在金融自由化和金融創新浪潮的沖擊下。并伴隨著金融市場全球聯系的日益加強，以英、美、日為代表的金融分業經營模式在沖擊中遭到挑戰并最終瓦解。20世紀80年代以后，分業經營的代表——美國為了提高金融業和金融機構的競爭能力和促進資源的有效配置，對其金融體制不斷地進行調整，先后出臺了一系列放松規制的規定，并于1999年11月通過了《金融服務現代化法》，正式肯定了銀行業的混業經營模式。英國、日本和其他許多國家，也紛紛放棄分業經營，采用混業經營。

金融自由化導致了金融規制和監管的放松或放棄。以美國為例，在新自由主義、金融自由化和金融全球化的沖擊下，美國的金融監管部門，如美聯儲、美國證券交易委員會(SEC)等機構，或監管職能弱化，或監管標準降低，或不實行監管。例如，在本世紀最初的幾年里，美國住房信貸機構實行了“忍者貸款”(NINJA(NoIncome，NoJobandAssets)loans)，即無收入、工作和資產，也就是無需任何證明、只要有脈搏的人都可以申請的貸款。這是金融機構為了逐利而不惜降低借貸標準，忽視住房貸款的第一還款來源即借款人自身的償付能力的典型體現，也為次貸危機的發生埋下信用風險的巨患，而美國的金融監管機構卻在金融風險的火山口上呼呼地睡起大覺。又如。在金融衍生產品監管問題上，美國在此次金融危機之前主動放棄了對金融衍生工具的規制與監管，尤其是以格林斯潘主政美聯儲期間更為突出。1998年春季，當商品期貨交易委員會(CFTC)主席對場外衍生工具激增表示擔憂時，格林斯潘則表示，出臺新監管措施有擾亂資本市場的風險。正是受到以格林斯潘為代表人物的影響，加之華爾街金融大鱷的推動，美國國會于2000年通過的《商品期貨現代化法》，徹底解除了對包括CDS(CreditDefaultSwap，信用違約掉期)在內的金融衍生工具的規制和監管。國會通過該法正是基于對市場自我約束的考慮，認為投資者的自我選擇可以有效地約束金融機構。無需政府對金融機構日常經營的金融衍生產品進行監管。而在此次金融危機中扮演重要角色的金融衍生工具一直沒有被人們真正認識，這不僅是因為衍生產品本身過于復雜，缺乏透明度，同時投資者也不允許調查最初借款者即抵押貸款借款人的信用狀況。投資者對金融衍生工具的基本信息都無法全面了解，市場對金融衍生產品的自我約束從何談起?美國金融危機爆發后，美國人發現在許多問題上很難找到哪個監管機構來承擔監管不力的責任，其重要原因就在于新自由主義支配下的立法拋棄了金融規制。可見，金融自由化的開展、規制和監管的放松或拋棄、帶有自發、盲目性的市場力量的回歸，加劇了金融動蕩，導致了系統風險和金融危機的再現，防范系統風險和金融危機的問題再次凸現。

3.美國金融危機爆發以來

新自由主義主導下的金融規制的松懈，導致20世紀80年代以后金融危機在全球蔓延，在那些實行金融自由化的國家，無論是發達國家還是發展中國家。幾乎都曾經受到金融危機的強烈沖擊，金融危機成為金融自由化的伴生物。但直到2007年始于美國、擴展全球、自20世紀30年代以來最嚴重的金融危機爆發后，國際社會才不得不對放松金融規制而付出的沉重代價進行深刻反思和矯正。這場金融危機發生后，國際社會的主要經濟體、相關重要的國際機構和G20峰會等，對這場金融危機進行了深刻的反思、檢討，并相繼出臺了防范和醫治金融風險和危機的系統方案，極力尋求未來避免如此規模、代價如此沉重的金融危機的重現之道。縱觀國際社會對金融危機的反思。盡管加強金融規制與監管不能保證今后不發生金融危機，但國際社會對有效的金融規制與監管至少能夠防范如此規模金融危機的發生、降低危機的嚴重性和爆發頻率深信不疑，因而各金融改革方案不約而同地都將加強金融規制與監管作為防范和醫治金融風險和危機的處方。

縱觀危機后主要經濟體、國際機構的改革方案和G20峰會的努力與成果，它們具有以下主要共同特征：

(1)各金融改革方案都以改革和加強金融規制與監管作為統領性主題和主導內容。從國際社會對金融危機的反思來看。對于引發這場金融危機的根源都可以直接或間接地歸結為金融規制與監管的問題。在國際社會普遍認為的危機根源中，金融規制與監管薄弱或失敗作為危機的主要根源自不待言。其它根源。如金融市場失靈可以說是規制與監管的“瀆職”，因為金融規制與監管存在的基本理念就在于醫治市場失靈；宏觀經濟政策失誤和國際經濟失衡，是宏觀審慎理念和宏觀審慎監管缺失的典型體現。正因為如此，國際社會都把加強金融規制與監管作為防范和醫治

金融風險和危機的療法。

(2)金融規制與監管的改革，體現為相關法律制度的改革和調整，最終凝結為相關法律的出臺或對原有法律規定的修改。危機發生后，許多經濟體在總結危機教訓的基礎上而展開的一輪造法運動就是充分的體現。

(3)金融規制與監管制度的改革具有一些共同的趨勢，主要體現在：加強宏觀審慎與對系統風險的規制與監管改革，改革規制資本要求，提高抗周期性的規制與監管改革，加強流動性監管改革，改革對對沖基金的監管，加強對證券化和對場外衍生品的規制與監管改革，加強支持金融穩定的薪酬改革，改革對信用評級機構的監管，加強金融監管結構和模式的改革，加強金融消費者保護的規制與監管改革，改革會計制度，加強危機化解與解決的改革等。

(4)這些金融改革方案都強調，國內金融規制和監管制度的改革需要有國際金融監管制度改革的配合，才能取得應有的效果。這是因為在金融全球化的條件下。如果國際社會沒有共同一致的監管及其規則和標準，必然會出現監管套利(regulatoryarbitrage)，造成金融規制和監管的短板，無法有效防控金融風險與危機，因此，改革國際金融監管制度就成為各經濟體進行金融規制與監管改革的自然延伸和重要補充。事實上，危機后國際社會出臺的金融改革方案。都十分強調各項規制和監管改革，如果不能在國際間配套地、一致地實施，就不能收到應有的成效。因此，都要求在國際層面進行相應的金融監管配套改革，以保障各國監管改革取得應有的成果。

五、余論

從金融法嬗變的歷史考察及由此適當拓展中，我們至少可以得到以下結論和啟示：

第一，金融法律規范適應不同時期金融業在整個社會經濟發展中的任務、角色的不同以及受限于法律文明的狀況而具有不同的品性。在古代，金融法律規范體現在諸法合體的“峻法”中。在近代，雖然有規范金融機構及其市場行為的少量規制性規范。但金融關系多是由民商法律規范來調整，因此，這一時期的金融法基本上是在金融領域適用的民商法原則和規則。但意思自治和由此而致的市場自發性導致一次又一次的嚴重金融危機，因此，到了現代，金融法轉向強調金融規制，以防范金融風險和危機、保護金融消費者和維護金融市場的效率及信心。盡管在幾十年的發展進程中，人類圍繞規制和放松規制發生過激烈博弈并為此付出了沉重的代價，但這些也表明金融法在歷經曲折之后以不可逆轉之勢愈加展現出自身的品性和科學定位。這就是現代金融法是金融規制之法，規制是現代金融法的基石和支柱，現代金融法制建設的主旨在于科學的金融規制，至此金融法才獲得了不同于民商法的獨立品性。公務員之家

從實證來看，各國有關金融立法多為規制之法。從國外來看，以備受推崇的美國證券法為例，美國1933年證券法和1934年證券交易法所包括的兩個基本內容就是強制披露和禁止欺詐，這些制度都是公權力對證券的市場發行和交易的干預和介入，具有突出的規制性質。近而言之，美國總結這場金融危機的教訓，于2009年12月12日由眾議院通過了長達一千多頁的《華爾街改革和消費者保護法》(WallStreetReformandConsumerProtectionAetl。2010年5月20日。美國參議院以另一名稱通過了《2010年重建美國金融穩定法》(RestoringAmericanFinancialStabilityActof2010)。接下來，二者合并通過后，即可送交美國總統簽字生效。這一法律的重心在于加強規制及監管，其通過生效后，將成為自上世紀30年代大蕭條以來改革幅度最大、最徹底的金融規制及監管改革法。從我國的情況來看，縱觀我國商業銀行法、銀行監督管理法、證券法、外資銀行管理條例等金融法規，規制性規定占到了壓倒性的優勢。有些法律和條例，如銀行監督管理法和外資銀行管理條例等，由清一色的監管性規范構成。有些法規即便含有少量的調整雙方當事人在交易中的權利義務關系的規范，這些規范在很大程度上是因規制的原因而規定的，目的是使有關當事人因違反規制而給交易對方造成損害承擔相應的責任，是規制的延伸，帶有顯著的規制性質和烙印。

第二，需要指出的是，金融規制因具有堅不可摧的經濟社會根基而不可或缺，同時這些根基也為金融規制確立了內在的規定性，內設了金融規制的目標及任務、程度及范圍、方式等，從而賦予了現代金融法以科學性。金融規制的經濟社會根源就在于金融市場失靈和金融業的特殊性。金融業存在著嚴重的市場失靈，如壟斷、外部性和信息不對稱性，從而使得對金融業的監管必要、正當且合理。金融業具有戰略重要性、高風險性和公共信心維系性等特性，客觀上要求通過規制使金融機構依法運營，維護社會公眾利益。金融規制產生的這些社會經濟根源決定著金融規制和金融法的主要目標和任務。消除金融壟斷需要放松限制競爭的金融規制，以引入競爭和提高效率，但放松這些規制并不是要放松或取消防范和化解風險的審慎監管措施，相反，隨著更充分的市場化，金融風險更易滋生和蔓延，因此，引入競爭和提高效率需要加強和完備金融審慎規制。外部性、金融業的戰略重要性、高風險性以及公眾信心維系性，更突出地表明金融規制旨在防范金融風險與危機，特別是系統風險及其可能引發的危機。信息不對稱性意味著金融規制需要保護存款人、投資者、保單持有人等，同時對金融消費者的保護也是為了防止金融濫用和金融欺詐對公眾信心進而對整個金融體系的侵蝕和動搖，維護金融體系的穩定。因此，金融規制的目標主要防范系統風險和危機，保護保護投資者、存款人、被保險人等。提高效率。金融規制所根植的經濟社會基礎及其決定的金融規制目標。又決定了金融規制的范圍和程度。金融規制只有出于上述經濟社會根源并服務于上述規制目標，才具有正當性、合理性和科學性，否則，則不應規制，因此，金融規制不是漫無邊際的，是有限度的。進一步的問題是，國家在什么情況下應通過規制介入金融業，在什么情況下不應介入?這一問題是一個龐大而復雜的問題，但從金融規制所根植的基本理念來看，規制只有在其避免發生的損失或取得的利益大于規制監管的成本和代價時，才是正當和合理的。

第三，規制是通過制定和實施規則而實現對經濟生活的調整和管理，隱含著公權力對市場的介入和干預。規制可以看作是國家運用權力規定的法律限制，通過這種限制，國家期冀產生在沒有規制的情況下不會產生的結果，或阻止在沒有規制的情況下會發生的結果。規制作為國家公權力對金融市場的干預和限制，表現為兩種法律關系：金融監管關系和金融交易關系。金融規制離不開金融監管，因為規制需要借助監管來實現，因此，現代金融法的許多規范體現出行政法的特點。但值得注意的是，金融規制在很多情況下需要通過重塑或再造金融交易關系來表達和實現，只不過這種權利義務關系是根據規制的需要進行了重新配置而已。這種重新配置不是消滅了而是創設和改變了有關的法律關系。之所以如此，是因為金融規制是基于和服務于金融市場的金融活動和經營行為而為的，而不是行政法單純調整的行政關系。即在行政活動過程中所形成的行政主體與行政相對人之間的管理和被管理關系。金融法發生的環境是金融市場和金融活動，而行政法發生的環境是行政機關行使行政職能進行的行政管理。因此，金融市場和金融活動是導致金融法在強調對金融監管關系調整的同時，亦包括對金融交易關系調整的根源所在。因此，金融法不能簡單地等同于行政法，它包括了因金融規制而產生的金融交易規范。

第四，現代金融法也不是金融民商法。雖然金融規制會導致交易類規范的出現，在交易當事方之間產生、變更或消滅權利義務關系，但這類規制性交易規范通常就是金融規制的產物和體現。很難歸屬于傳統“純粹自治”的民法規范。從實證來看，在金融領域，許多傳統的民法規范在調整金融交易關系時普遍受到了規制性的限制，從這一意義上講已經被改造為規制性的交易規范，不受限制的純粹民法規范在金融法中已經很少，金融規制已遍及金融交易關系，因此，現代金融法中調整金融交易的法律規范除少數情形外幾乎都有規制的性質和色彩，或者說現代金融法中調整金融交易的法律規范除少數情形外都受到了規制性的限制，從這一意義上講，在調整金融交易關系過程中具體甄別哪些規范是規制性交易規范，哪些規范是“純粹自治”的非規制性規范已經沒有太大的實際意義。盡管如此，我們至少在觀念上不能將在金融領域適用的所有的交易性規范都納入金融法的范疇，確定相關規范歸屬的理念、標準和界限就在于其是否基于金融規制而生。也正因為如此，我們在研究、教學和司法實踐中。在關注諸如當事人意思自治等傳統民法規則的同時。需要更多地把握現代金融法在調整金融交易關系時對其施加的形形色色的規制性限制，將民法規范與在其之上附加的規制限制既要分離開來，又要結合起來。

第五。現代金融法雖然同時調整金融監管關系和金融交易關系，進而由此兩類規范組成，但金融法不是調整這兩類關系通常所對應的公法性的行政法規范與私法性的民商法規范的簡單累加。其實，金融規制作為現代國家對金融實行干預和介入的產物，本身就是對公法與私法分立依據的破除，因為公法與私法劃分的一個基本前提是政治國家與社會的分離，但金融規制打破了政治國家與社會原有的分野，因此，對金融法律規范的理解如果仍然采取公法與私法非此即彼的觀念是不適當的。隨著規制的出現和加強，法律規范出現了新的劃分，即規制性規范和非規制性規范的區分。而由金融規制而產生的規制性管理規范和規制性交易規范的有機組合，共同服務于金融規制的目標和目的。金融規制所根植的社會經濟根源及金融規制的目標，意味著金融法具有獨特的功能和作用，決定了以金融規制為基石和支柱的金融法不可分割在民商法和行政法等相關部門中，否則，金融法通過監管性規范和相關交易性規范的結合所要達到的金融規制目標就無法實現。金融法也不是要將在金融領域適用的所有的私法性和公法性規范都納入金融法的范疇，確定相關規范歸屬的理念、標準和界限就在于其是否基于金融規制而生。

金融法品性與任務的科學定位十分關鍵。當下的這場金融危機再度表明：金融法品性問題不僅是一個理論問題，而且關系著金融法的任務和制度建設的重心，如果對其定位出現偏差，金融風險和危機防范與解決的制度建設就得不到應有的重視，或受到忽視，或殘缺不全留出漏洞和短板。當然，如果我們對金融法的性質和任務認識模糊或出現偏差，金融法的研究就也會舍本求末，偏離主道，難以完成經濟金融化和全球金融一體化賦予金融法的重大使命。在觸發這場金融危機的過程中，美國在規制與監管中出現的有悖常規、規則有誤和有規不守等亂象和怪象，就在一定程度上是對金融法性質和任務定位不清或偏頗的痼疾發作。由于金融法的重心已轉移至規制。因而金融法制建設應當以實現防范金融風險和危機等目標的規制為中心任務，以此來重塑金融法的主架和內容。金融法學研究應當注重金融規制，為防范和化解金融風險和危機提供智力支持。