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本文作者：張浩書眭鴻明工作單位：南京師范大學法學院

一、中國法律發展應采用何種方法論立場

面對西方各種法治與現代性的理論，中國的法學學者應當表現出怎樣的一個立場以及重要的，中國的問題是什么中國的法治建設要改變什么存在著一個中國的法律現代性問題嗎又該怎樣理解中國法律的現代性呢以及，該如何細致而真實地描述中國法制現代化的歷史脈絡并進而闡釋其內在的理論邏輯進一步，法治對于中國人到底意味著什么它是否已經構成中國人日常生活的一個重要組成部分當下中國的法治又究竟處在什么樣的一個階段以及，中國當下的法律制度是正當的嗎它與現代性的法律之間又有著怎樣的關聯與法律的全球化運動之間又有著怎樣的關系也就是說，法律的現代性與當下中國法治之間有著怎樣的相關性(或不相關性)或者，現代性的法律之于中國的正當性又將何在當下中國法制的現代化又該如何可能換言之，法治到底如何面對中國國情這樣，更進一步，設若存在一個“中國的法制現代化”問題的話，那么究竟該如何建設現代性的中國法律價值體系又該如何創建足以保障現代性的中國法律持續和健康發展的有效機制等等。所有的這些問題，都是質疑“中國法學向何處去”以及反思“中國的法制現代化”所必須直面的前提性問題;同時，這也表明了當代中國法律問題的復雜性。長期以來，在中國法制現代化的方法論、特別是有關法律發展的研究范式及其立場上，人們要么習慣于以歷史哲學或社會進化論為其闡釋之基礎，認為中國法律發展的過程中存在著一條相對固定的發展軌跡，而且這條軌跡是由若干前后相續、彼此獨立的階段或形態所構成的，并且這一軌跡的運行走向又是一個從簡單到復雜、由低級到高級的過程，如由野蠻之法到文明之法的嬗遞、由身份之法向契約之法的轉變、由封建社會法制向社會主義社會法制的歷史演變、由人治社會向法治社會的轉型;要么習慣于以某種單一的理論或者一種意識形態來解釋中國法律的現代性，把中國的法制現代化看成是某種理論自身發展的必然產物，比如把有關中國的法律發展看成是一個追求某種價值—規范體系(如法治型價值—規范體系)并且這一價值—規范體系自身又是不斷完善的過程，再比如求助于自由主義的法治理論，還比如熱衷于憲政主義，又或者認為中國法制現代性的精髓在于西方啟蒙以來的兩大思想傳統“理性主義”和“經驗主義”中的任何一個，①進而把中國的法制現代化等同于“西化”或“西方化”;要么就是把中國法律制度的變革置身于“傳統/現代”、“東方/西方”、“正式制度(國家)/非正式制度(地方)”這三組二元對立的文化結構之中，認為中國法制的現代化實際上是一個法律文化的比較與選擇、進而“取其精華、棄其糟粕”的過程，是一個法律資源優化組合后的多元化的法律文化共同體齊步邁向現代性的過程;要么就是將中國法律制度的發展置于中國政治體制的歷史變革和社會結構的變遷、甚至是經濟全球化的宏大圖景之中來描繪，把法律的現代性看成是依附于政治事實的、或者經濟發展的“晴雨表”，甚至混同在政治的現代性與社會的現代性之中，進而認為中國法制的現代化其實是一場偉大的“法律革命”。問題是，盡管上述四種分析范式都具有很強的解釋力，也盡管這些有關中國法制現代化的描述或多或少都能夠從不同的側面反映出中國法律發展的歷史脈絡與現實輪廓，但是由于它們沒有保持對于西方法治與現代性理論的足夠警醒與警惕，同時也沒有準確地把握中國現代法律發展的未來走向，因而在“倉促之間”，它們不僅失去了對西方法治與現代性理論進行批評與反思的能力，而且還草率地把西方的法治與現代性理論與中國的法制現代化直接勾連起來，從而忘卻了法制現代化之于中國的立場和中國自身的品格。結果，它們不僅沒有確立有關中國法制現代化的實踐性的問題意識，也沒有提升有關中國法律發展問題的分析理性，因而它們不僅沒有生產和再生產出有關中國法律發展的知識類型，而且也沒有深入思考“法律的現代性”與中國法治建設的關系問題，甚至還忽略了在“法制現代化”與當下中國社會大眾日常性的法律生活及其感受之間建立起有知識意義的關聯，進而使得中國的法律人無法意識到當下有關中國法制現代化的描述和理論建構在很大程度上實際上都是建立在西方法律發展的知識傳統之上并一直受到“西方文化霸權”的支配、而不是中國自己的;為此，就連同2006年年底兩位學者提出的當下中國的反思性法制現代化的觀點，②他們不是“將西方發展經驗的偶然轉換成一種普適的歷史必然”(鄧正來語)，就是重新陷入一種“新的西方中心論的現代化范式”的支配之中。③因而，這些論斷無疑又都是有問題的，甚至非常地簡單化。我們究竟該采用何種研究范式或方法論立場來對中國的法律發展、對中國法制現代化的歷史進程進行描述才是合理、客觀的，才更貼近于真實的中國法律的歷史生活呢又究竟該以怎樣的立場來觀察并反思當下正在行進之中的中國法治建設和法律發展，并對中國的現實問題進行理論化處理，以期體現中國法律發展的主體性的同時，更多當然也更自主地參與到世界法律發展的運動當中，從而在世界結構中從“主權的中國”邁向“主體性的中國”④我們提倡一種從法律實踐或法律實踐史出發、也即“走進法律的現實生活”并以“法律文化的持有者”和“法律實踐的參與者”的“內在視角”來觀察并反思中國法律的現代性問題。換言之，中國法制現代化的研究立場應當擺脫經濟實踐、政治實踐和社會實踐的束縛，回歸到中國的法律實踐當中來，應當以法律人的眼光、特別是要嘗試著以司法者而不僅僅只是以立法者的眼光來審視中國法律的發展問題，力求從社會生活方式的角度來理解中國的法制化進程;不僅要充分注意法律的實踐理性，注意實踐中法律知識類型的細微變革，而且要特別留意中國的法律發展所要直接針對的現實問題(比如這種問題是如何產生的，是如何被“問題化”的，又是如何不斷地將各種具體的現實問題卷入到這個問題工廠的生產機器中的⑤)，留心各種活生生的但卻也是直接的、來自法律制度的行動者以及法律制度所必須面對或即將面對的一般人的法律生活經驗與感受，因為對于中國法制的現代化，我們不僅是觀察者，還是參與者，更是行動者。為此，我們應當是堅持從實然層面對中國法制現代化的進程及其特征進行檢討，要明確真正符合“現代性”意義的思辨應當是擺脫了以邏輯學、語言學規范分析基礎之上的、認識論意義上的“形而上”的思辨，①是返回法的形而下、返回實踐性的問題思考。為此，有關中國法律發展問題的研究，就必須一反過去從理論前提或概念出發的認識方法，必須一反過去的那種宏觀的認識方法，力求從微觀的角度、從認識實踐出發，以生活化、細致化但卻又是專業化的法律職業意識、知識和技術來關注中國法律發展的理論以及理論所要面對的實際問題及其處理問題的方式;既要全面了解西方的各種法治與現代性理論，了解西方現代性與西方法制現代化的復雜情勢和多元方案，也要充分注意西方的理論預設與中國現實的法制實踐之間所可能存在著的對抗和沖突;既要關注理論的結論以及具體的實踐措施和政策，也要對現行的法律理論和具體的社會實踐措施和政策進行反思、檢討與批評;既要照顧到客觀現象(如司法實踐中中國法官所采用的形式多樣的策略)，也要照顧到主觀現象(如社會民眾對待法制現代化的態度);既要分析國家的立法規劃、法律政策和司法任務，也要敘述某一法院內部機構的日常運作，以及揭示具體司法活動中法官的個人意志與司法行為的選擇及其二者之間的關系，還要關注法律制度所必須面對或即將面對的人(如訴訟者)的心理與特點，也即就是要通過法律來理解生活，理解法治對于中國人意味著什么，并進而嘗試著把中國人細分為“‘法律生活的游離者’、‘法律面前的求助者’、‘法律活動的參與者’、‘法律困境的反抗者’”四類，以期理解法治與當下中國社會大眾日常性的法律生活及其感受之間的關聯，進而把握法治究竟該如何面對中國國情以及如何選擇中國法制現代化的行動策略和行動路徑。為此，有關中國法律發展問題的研究，就應當從規范/規劃的法律發展觀轉變到實踐的法律發展觀上來，語境化地理解中國法律發展進程中的問題，注意現實問題的解決方案，而不僅僅只是關注那些沒有問題根基的“形而上”的思辨，更不是去關注科學真理、終極價值與基本問題的探求;應當注重個別案例，注意中國法律人的個性化努力，以及關注這種努力對于制度的形成所可能起到的作用，而不僅僅只是注重那些一般性的問題，或者不僅僅只是關注具體“事件”或“過程”所反映出的社會結構或制度關系。這樣，欲要做出中國法學之于世界的貢獻，那么中國法制的現代性就不僅應當體現出中國法律發展的自主性，而且“其核心還在于根據關系型視角形成一種根據中國的中國觀和世界觀，并根據這種中國觀以一種主動的姿態參與世界結構的重建進程”②，因為我們需要的不僅僅是現代性的法制，更是中國的現代性的法制。唯如此，中國較之于西方，才能夠從依附關系轉換為自主關系，而西方較之于中國，才能由強制性的支配關系，邁向互相尊重的平等關系。

二、中國法律發展方法論立場的實踐(史)反思

從法律實踐或法律實踐史出發、也即“走進法律的現實生活”并以“法律文化的持有者”和“法律實踐的參與者”的“內在視角”來觀察并反思中國法律的現代性問題，在我們看來，這一視角和立場至少包含以下幾重含義:首先，它要求我們從法律的角度去觀察并了解和思考這個社會以及這個社會所存在的問題，要求我們熟悉社會問題所包含的法律事實或法律因素，并且熟練法律實踐和法律操作。也即要以法律為起點，了解這個社會中的法律制度及其在實踐過程中所要面對的現實問題以及其所需要采取的具體策略和其所體現出來的實踐的邏輯;也即是要在法律人的知識智慧和專業化的法律職業技術的意義上，了解在特定的社會情境系統里中國法律制度的制度角色和制度能力;要從立法者的眼光轉移到司法者或解釋者的位置上，了解“立法為唯一法律”這一理論前設背后所隱藏著的法律供給主義以及所存在著的諸多困難和風險(如國家的法律供給與社會的制度演進之間的沖突)，③并對我國現行的主要以借鑒和移植西方制度為特征的、以法律制度建構為中心的法治發展戰略或“變法”模式進行反思，以及對把立法作為國家推動現代化變革的重要機制進行嚴肅地批判，進而尊重正式制度與非正式制度的合謀共生，承認“社會中的習慣、道德、慣例、風俗等從來都是一個社會的秩序和制度的一部分，也是其法治的構成部分，并且是不可缺少的部分”①。這樣，我們在解釋社會現象時，就不僅要關注制度(或結構)，而且更應當關注個體行動者(或行動)及其行動策略;我們要力求從實踐出發，并充分“移情”，深入到中國法律人豐富的內心世界里，從而嘗試著以主體的地位來解釋和理解中國法律人的行為，進而“撥開制度的云霧”，看到法律制度背后人的力量及其個性化的努力。畢竟，人的行動并不只是被他生存其中的制度(正式或非正式的)所刺激、鼓勵、指引和限定的，與此同時，“事件”也不僅僅只是現時各種制度、社會關系(結構)復雜作用的產物。②這樣，具體到司法活動領域，就是既要一反僅僅只關注所謂的司法原理的傳統做法，也要反對制度主義的分析進路，不再視“訴訟人為既定司法制度的消極的接收者，他們還是直接影響和塑造這一制度并創造制度績效的行動者”③，同時也要理解面對現實而具體的問題中國法官要做什么，為什么這么做，以及能做什么，怎樣去做，怎樣才能做得更好;要知道在現實的困境中，中國法官之所以能夠成功將糾紛事實裁剪并重構為案件事實，并對具體的社會—文化情境做有效且地道的回應，是因為他們在具體塑造角色的過程中，依憑多年的辦案經驗和辦案技巧，依靠豐富的生活經驗與生活智慧，并參照他所處的社會—文化情境系統的具體要求，盡可能多地排除了其角色集合中的矛盾因素，同時汲取并重組了他所承擔的其他社會角色中的有利因素，進而在此基礎上以一個綜合性的角色(也即我們通常所說的“多面手”)進入司法的。當然，了解、熟悉法律的實踐無疑還不是事情的全部。我們還必須聯系自身切實的社會實踐與經驗感受、力求從“生活中的法理”為切入點來展開對法律問題的經驗性分析，進而揭示出包括法律沒有明確說明但卻體現在實踐中的各種原則和做法，也即“實踐的知識”，并看到法律在官方表達層面背后的運作實際，體悟法律話語和法律制度實踐中的智慧，從而說明并理解現實和社會的力量，最終發現中國法制現代性歷史進程以及當下里的特有品格，而不是將目光停留在法律公開宣示的目標或法律制度無論是官方化的還是大眾化的表達上。畢竟，任何邏輯上合理的命題或程式都不能確保真理，任何固定化的制度或齊整化的規則更是不能解決任何實際的問題的。生活的法律常識告訴我們，一些普適的制度或法律概念往往就會在某個狹窄的地方受到了挑戰。④特別是對正處于社會變革和法治建設時期的中國而言，制度變革的真正合法性和正當性必定只可能是我們的生活體驗。由此可見，強調從法律出發來觀察并反思中國法制的現代化，實際上也是倡導一種有關中國法制現代化研究的語境化的內在視角，也即提倡有關法的現代性因素的思考，不僅要站在立法(制度)的角度，而且也要站在司法(實踐)的角度;不僅要關注具體的法律制度與技術問題，比如承認法制現代化的其中一個重要的目的，便是要制定能夠配合現代社會運作的實際需要的法律規范，而且也要出于知識的目的，出于對法律的信仰，更應當進入法律的社會實踐，并把法律話語和社會實踐聯系起來觀察和反思中國法制現代化這一其實是世俗且具體的活動。其次，強調法律的實踐品格，還要求中國的法律人在考慮推進中國法律發展所采取的行動路線時，既要注意國家或政府所從事的、“自上而下”式的法律的制度建構和制度推進，也要充分注意并仔細考察當下中國因特殊的社會結構造成的民眾對待法律的心理特質，⑤更要了解他們在日常的法律生活中的主張以及官方的法律話語表達在中國老百姓心目中到底居于什么樣的地位，并發掘法律在中國人生活中的意義。換言之，也即要在現代化的語境之下，為中國的法制建設和法律發展找到一個現代法律之為中國的內在理由，找到區別于他國而自立于法界的中國特色，也即努力尋找到現代性的法律之于當代中國社會民眾的權威認可和法理認同。畢竟，唯有法律實踐才是法律知識和法律價值的創造者。相反，若是忽視了這一點，那么從制度表達或官方話語及其實踐的層面來看，缺乏信賴基礎的現代性法制，缺乏法理認同和內心認可的法制現代化，不僅無法在群體的認知層面上獲得合理性，而且一旦實踐起來，在特定的語境中還會反過來繼續侵蝕他們自己本來已經不那么堅實的社會公信力，使得中國法律人即使在與民眾基本立場一致的情況下也會因為顯得“矯情”而沒有辦法切實地發揮其應有的影響力。進一步，話語是(discourse)帶動政策的，并且又是以實踐(practice)為手段的。①這樣，中國社會若是要為自己的法制現代化建設生產出自己所急需的法律知識，那么，中國的法制現代化就必須轉化為一種場景化的實踐，同樣，中國的法制現代化研究、包括對當下的中國法制及其改革的研究，也必須反思自己慣常表現出的制度層面上的宏大敘事，反思自己微言大義般的凌空蹈虛，進而著力于、甚至在一個階段徹底地轉向于對中國法律發展的具體問題的場景化考量，將法律發展的原理與不同的城市、農村、群體、組織、活動領域等場景因素相結合，將中國的法制現代化與具體的政治制度、與具體的社會結構和“運作場域”聯系起來，在具體的場景中分析推動法律發展的不同要素、闡述法律發展以及法律運作的不同邏輯、策略以及不同的方式。換言之，有關中國法律發展問題的研究，“就總體而言，它就必須反對以抽象的所謂永恒價值作為對法律制度和規則的評判，而是注重特定社會中人的生物性稟賦以及生產力(科學技術)發展水平的限制，把法律制度和規則都視為在某些相對穩定的制約條件下對于常規的社會問題的一種比較經濟化的回應。”②因而，在這一視角之下，現代性的中國法制，既必須成為國家和社會管理中一種常規的治理方式，也更必須成為日常社會生活中人們交往實踐的一部分;唯有如此，法制現代化的理念才能轉化為一種具象的治理實踐，一種鮮活的生活事實。同樣，中國的法律發展及其當下進行中的法制改革，也必須回應中國社會的現實需要，從而才能夠為當下的中國社會謀福利并讓當下的中國社會受益。相反，設若我們沒有貼近自己的法律生活和法律實踐，對別人的具體法律實踐又不是很了解、或了解得很片面的話，那么我們抓住的只可能是中國法律發展問題的影子。實際上，就中國而言，法制現代化中諸多問題的有無，可能并不是或并不只是導源于我們所歸因的制度因素或社會因素、政治因素，還可能包括其他制度的或非制度的因素。而后者，盡管有時往往更為重要，比如它們很可能為正式制度提供制度資源上的支持，但也常常容易被人們忽視。為此，如果說這種去語境性的有關法律發展的知識在西方還有它的適用性的話，那是因為它對于西方來說是內生性的，是建立在西方法律發展的經驗基礎之上的，是“土生土長”的，所以很多語境性的因素在其理論中是沒有必要言說的;然而，如果我們不加反思地把它照搬過來并適用于中國這樣一種后發型法治化國家，運用到對中國法制現代化建設的策略制定或標準的指導上，那么，結果自然就會是以西方的理論來認識自己。這無疑是極其危險的。因此，我們必須意識到法制現代化的語境因素對于法律發展的具體過程來說，具有特別重要的意義。第三，強調法律現代性的實踐品格，強調法制現代化要面向生活，服務于生活，要回報大眾并回溯社會，這樣，我們就不能僅僅只是關注理論自身(比如邏輯上是否自恰)而輕視理論所要面對的實際問題;否則，我們不僅會人為地割斷理論與歷史上或當下的現實生活中所面臨的迫切問題之間的緊密關系，而且還會割斷歷史上的問題與我們當下的現實生活的聯系。因此，有關中國法制現代化的研究，就必須回到歷史的同時，也回到現實;并在過去的、西方的理論與中國的、當下的現實之間建立起聯系。這樣，我們在理解過去的時候，也獲得了對當下生活的感悟力。這樣，我們才能真正地在把握現實的同時把握理論，在把握歷史和現實的同時，把握人類的普遍命運。③當然，也正是因為此，我們便不可避免地要在當下、在中國的法律場域里重新審視傳統與現代、東方與西方之間的關系，并在中國法律實踐的基礎上完成對西方“現代性”社會制度的觀察與研究以及對中國自身文化的反思、對自身傳統的批判、對自身制度的改造嘗試，既不簡單地把“傳統”視為“現代”的對立物而予以否定，也不把任何名為現代性的事業都看成是對傳統觀念、制度的全面剔除和取代;最為重要的，還是要解決掉我們社會中存在著的法律問題。為此，我們可能更需要的或許是一種實用主義的眼光，一種同情式的理解，更需要從實踐和現實生活中的法律需要的角度來論證中國法制現代化的要求。這樣，我們也就能夠發現并承認，盡管“傳統”與“現代”、“東方”與“西方”的范疇不同，也盡管它們在治理國家和社會中的方式與特點也不同，但他們的地位和功能對于當下的轉型中國這樣一個復合型的文化共同體而言卻是非常重要的，二者相輔相成，互相促進，既缺一不可，也不可偏廢。長期以來，盡管以往的有關中國法律制度發展史的研究雖說運用到了歷史學術語，可是卻都未曾提及———更不要說解釋了———中國法律制度發展之最顯著和最特殊的特點，即它的歷史意識:它對自己從過去到未來的歷史運動的自覺，對本身之前進和發展的品格的自覺。換言之，這種歷史自覺，是指它對其本身之歷史延續和發展的察覺，以及它對于自己作為一個共同體的進取特性的意識，以及它本身從過去到未來的運動。雖說有點兒閃爍其詞，但部分作為這種疏漏的結果，其所揭示出來的、有關中國法制發展歷史的構成要素雖反映了它在結構上的統合，然卻忽略了它的動態個性，忽略了它在實踐中所可能展現出來的多元邏輯以及在時間中的真實發展。例如，這些要素并未解釋清楚清末法制為何或者如何發展成了19世紀末期或者20世紀的法律，后者盡管遭到了西方法律文化的沖擊與滲透、但在許多特征上卻都跟傳統法制完全相同，或至少是與之有著繼承關系的，而又在另一些特征上，則如果不是在種類上也是在程度上與之有著基本的差異，換言之，它沒有把傳統中國法律體系中的每一個特征和所有其他的法律體系的特征關聯在一起，而只是簡單地把法律發展依附于政治實事，進而也就沒能很好地解釋究竟有哪些因素被遺棄了，而又有哪些因素被得以創造性地轉換了。由此可見，有關中國法制現代化問題的研究，就不僅要關注中國法制現代化的觀念史，而且要關注中國法制現代化的制度史，更要關注中國法制現代化的實踐史。當然，也正是基于此，那么對于當下中國的法律發展來說，現如今面臨的最急迫也是最難解決的問題，與其說是修訂我們的法律規范體系、變革現有的法律制度，寫進去更多更好的條款，倒不如說是通過一系列制度性安排和創造一種可能的社會環境，使得業已載入憲法和法律的那些基本價值、原則逐步得到實現。第四，當然也是緊接著上面的分析，提倡從法律制度的當下實踐以及實踐史的角度來觀察并反思中國法制的現代化，還意在提醒我們在對當代中國的法律發展進行研究時，不僅要注重共時性，而且同時更要歷時性地集中關注法律制度的形成和變遷的過程，也即將中國法律制度的實踐和實踐史視為一個未定的過程，一個不斷實踐和革新中的過程，將中國的法律發展視為一種參與、構成并推動世界法律發展的物質性力量，一項未盡的事業，而不是簡單化地將其歸結為某種諸如東方傳統、西方、現代性的單一建構。這一點很重要。的確，法律實踐的時空不應該被縮小，它必須既包括歷史的與現實的法制實踐，也必須包括中國和外國的法制實踐。特別是隨著國際化、經濟全球化與區域化、團體化的趨勢日益凸顯，那么介于地域之間各實體之間和平共存的多種多樣的關系網絡的重要度勢必逐步上升。這樣，新型的法治勢必就要反映各種因素互相依存的復雜的關系性、相對性。當然，在這里，平面的非中心化將成為最基本的趨勢，而這又將意味著多元的法律體制的出現，以及秩序的形成和維持有賴于不同層面的同期處理和結構連動。當然，也恰恰正是在這里，傳統與現代、東方與西方的法文化才可以融合。①的確，就當下中國所參與其間的世界結構而言，經濟的全球化無疑使得當下中國的法律實踐與法律制度的發展一下子都置身于更廣闊的公共空間當中。當然，正是在這一空間里，傳統與現代、三維的(天理這樣，中國的法制現代化就不應當僅僅只是在西方法制現代化的延長線上來被理解或闡釋，而應當被看成是獨立自主的、但卻又是世界法律發展和法律全球化進程中的一個相當重要的有機組成部分;當然，也正因為此，中國法律制度的實踐進而也就獲得了更廣泛的世界意義。與此同時，在另一層面上，中國傳統的法律文化也已經在中國現代性的社會結構和多元化的法律實踐場域中開始了自我反思。就當下中國社會的內部結構而言，“轉型”對于當下的中國來說，無疑不應簡單地理解為目的先導的從一個社會類型轉成為另一個社會類型，而應看作是一種持久的、多元社會結構和社會形態并存以及產生新型社會現象的混合。換言之，作為一個過程，“轉型”對于當下的中國而言，意味著整個社會將由傳統漸入現代。在相當長的一段時期內，無論中國社會的結構還是形態，就都將會由多種成分構成。這樣，對于當下中國的法律發展和法治建設而言，不僅城—鄉二元的社會結構，而且農業社會、城市社會或工業社會、后工業社會和信息時代的社會相混合的現實國情，以及由此帶來的多種知識、多元文化和多重秩序并存的格局，一方面，既是當前任何一項全國性的法律制度在制定時所必須充分考慮的因素，另一方面，又在很大程度上決定了整個中國的法律制度為順利達至其預期的目的或產生必要的效果而在具體的運作中所不得不采取的策略。為此，對于中國的法制現代化而言，當下的研究就必須從混合社會的歷史實際出發來創建新的理論概念，就必須從法律實踐的經驗總結中提煉出中國法律制度發展的邏輯，進而指引中國法制現代化未來走向的可能方向，從而形成中國鄉村法制與城市法制共同發展的新局面。換言之，社會結構和社會形態的多樣化及復雜化，以及社會知識的開放性和世界性，使得我們只有著眼于實踐過程，才能避免現有的單一類型理論的不足以及由此帶來的理念化了的建構的誤導，尤其是意識形態化了的建構的誤導。與此同時，也只有著眼于實踐中未經表達的邏輯，我們才可以把握不同于現有理論框架的新的概念并尋找到超越現有知識圖景的一條可能的道路。①第五，從根本上來說，這一視角實際上是要求我們改變以往所習慣的從法律制度或法律條文出發來看問題的方式，嘗試著從中國法律人的日常法律實踐、特別是中國法官的日常司法生活中去看待這個世界，從生活中的法理(lawinaction)去理解中國法律的現代性，去理解中國法制的現代化，把中國法制的現代化看成是我們的日常生活需求，而不僅僅是某種外部要求的產物，或者是對外部社會壓力的某種反應，甚至是對外國投資者要求的滿足，更不是國家強加于社會、知識精英強加于普通民眾的東西。因為后者，往往會簡單化地把中國的法律發展，變成是中國對外關系史的一部分，會把現代法律制度在中國的建立，認為只是回應某種外部挑戰的結果，那么在這樣的意義上，這套“現代的”制度因而也就僅僅成了外部力量強加于中國社會的東西，成了國家強加給民眾的“制度枷鎖”，而與中國在同西方文明相遇以前社會發展的內在邏輯和要求無關的，或者與中國社會內部生活的日常需要無關，進而使得它可能會忽略中國社會自身的問題和要求，因此不能真正了解中國社會。②應當承認，現階段中國社會中的知識生產與再生產的機制無疑是多重的，分散的。但是，任何制度建設卻又都不可能窮盡關于一個社會中法律實踐活動的實際開展所需要的全部信息或知識，這樣，在具體的運作過程中，中國的法律實踐就不得不面對并盡可能地考慮那些來自國家規劃生產之外、根植于社區生活合理性之上的、非正式的知識傳統與社會規則。③比如，與西方憲政制度下法官更注重規則治理不同的是，中國基層法院的法官、特別是農村社會里的廣大人民法庭的法官在日常的司法活動中，經常需要面對和考慮的，其實不僅僅是規則問題，還包括“吃多少葷油多少素油、口糧中幾斤黃豆幾斤綠豆”等這樣更為細致的技術問題。這樣，為了解決好具體的糾紛，盡管他們需要的更多的是一種被稱為地方性的知識，而不僅僅只是恪守職責、執行已有的法律規則，但這種知識卻“又不是關于地方性規則(四個兒子誰應該多負贍養責任)的，而是關于地方性事實的(比如山里寒冷，老人要吃葷油等等);換言之，他的知識實際上已經超越了法律。也超越了禮和傳統。”①由此可見，當下中國法律在其具體的運作中，必須盡力溝通轉型期國家與社會的斷裂以及調和因這種斷裂所導致的兩種不同的運作邏輯，進而兼顧法治知識與地方性知識，從而促成國家法制和內生于社會生活的自發秩序的溝通與合作。否則它就無法對社會中大部分變動不居的現象做及時、有效且地道的反應。這樣，有關中國法制現代化研究，就都必須嘗試著把這些知識或知識結構系統化進而提高到理論層面。最后，但或許卻是最為重要的，就方法論的立場上而言，提倡從法律/法律制度的實踐或實踐史的角度來觀察并反思中國的法制現代化，意在避免在缺少經驗研究和經驗知識的積累的基礎上簡單地進行所謂的方法論反思，而后者往往會在不自覺中陷入就方法談方法的所謂的“方法論的瘟疫”之中。換言之，純粹的邏輯思維并不能給我們任何關于經驗世界的(有用的)知識。這樣，對中國法制現代化的方法論反思若是陌生于中國的司法和法律實踐，沒有深入中國法律的實踐并在其中有所發現，進而缺乏對中國法律實踐的制度環境、社會條件和法律文化的全盤關注，而只是引經據典，但卻又不熟悉典章背后所要解決的實際問題以及問題所在的特定的社會—文化情境，進而沒能對當下中國法律人在角色扮演時所處的具體而復雜的角色環境做同情式理解，因而這些分析與批判當然就會不著邊際。

三、如何重構中國法律發展的方法論立場

當然，這一視角并不意味著無視或者否認中國法制現代性事業中外部因素的存在，甚至也不意味著試圖降低這些外部因素的重要性。其實，這一主張首先是基于這樣一種基本的信念，即通過把中國的法律發展置于中國特定的歷史、文化和社會情境中加以理解并反思，并挖掘出它所要針對的現實問題，還原出問題所在的整個社會—文化情景系統，以及這些現實的問題最終又是如何被解決掉的，才能重新認識理論之于歷史和現實的意義，從而才能進一步確定其性質、力量和限度。同樣，現代性的法律若要在中國良性運作，現代化法律制度的實踐若要能妥當地服務于中國的社會生活，那么它就必須考慮它所處的社會—文化情境，就必須與整個中國的社會生活系統相協調。換句話說，“法制是從社會中生發出來的，一個民族的生活創造它的法制”②，而一個民族的法律實踐，則創造了它的現代性的法律。這樣，我們也就必須承認，中國的法律發展就必須將中國人現實的社會秩序和可欲的社會生活作為基礎和根據，中國法制的現代化必須尊重中國人的切身經歷和生活感悟。其次，從法律實踐或實踐史出發來觀察并反思中國的法律發展，還意在提醒我們應當從經驗上考察中國的法律發展問題，并結合歷史條件和制度環境來分析中國法制現代化的道路，進而將中國法制的現代化研究建立在對中國社會法律生活經驗性的觀察和分析的基礎上，不迷信價值和理論的普適性，力求避免陷入抽象的“大詞”和脫離語境的無休止爭論中，要盡量地考慮它的復雜性、多面性和特定的社會—文化情境性。畢竟，作為一種知識，法律并不只是一種中立的技術或實踐，它的非自主性使得它必將與經濟、政治，甚至是社會普遍流行的道德、價值觀念和文化等因素相關聯。比如，法律與政治無涉的認識就只可能是一種“虛假意識”。換言之，當人們感覺不到法律與政治的關聯時，恰恰只是因為這個社會有著高度的政治共識。③也正是因為此，對于西方(主流)法律知識的、脫離其具體語境的自我迷醉，很大程度上只是一種知識學的“那喀索斯”。的確，既然知識是植根于特定的意義體系和社會情景之中的，是語境化的，那么，脫離具體的社會背景、即超出地方性的限度，知識自然也就沒有發言權了。同樣，一項法律制度具有什么樣的功能，能發揮多大的功能，都取決于其所在的社會—文化情境。為此，從法律實踐或實踐史出發來觀察并反思中國的法律發展，即是要求對現實提出真問題并給予這些問題具有現實意義的解釋，是要“從實求知”。然而，當前中國法學的知識譜系，卻充滿了對實際法律生活的想象以及對法律事實的任意切割，缺乏對司法和執法的制度環境、社會條件的全盤關注，缺乏對特定社會條件和制度環境下的司法的同情和理解，表現出很強的教條主義傾向和泛道德化情緒。①這樣，要勾勒出當前中國法律發展的輪廓，辨識其知識譜系和話語基礎，就必須在法律話語和實踐的互動中考察“行動中的法”，必須從中國法律人在司法和執法的過程中考察其運用的法學知識，辨析其背后隱含的法學理論，考察中國法律人對特定社會事件的評論話語背后所隱含的邏輯，以及這一邏輯對法律實踐的實際影響。畢竟，不僅真正的知識只可能源于經驗(培根語)，而且，“認識從實踐始，經過實踐得到了理論的認識，還須再回到實踐去。認識的能動作用，不但表現于從感性的認識到理性的認識之能動的飛躍，更重要的還須表現于從理性地認識到革命的實踐這一個飛躍。”②再次，從法律實踐或實踐史出發來觀察并反思中國的法律發展，更提醒我們要特別注意中國法律人在法律實踐中為建構公共領域所扮演的積極角色，以及法律運作的對話理性，從而意識到中國法律人在中國法制現代化運動中的可能貢獻。換言之，法治的內在基礎在于職業法律家階層，中國的法治之路要靠中國的職業法律家階層開創，畢竟法律職業共同體是現代法治的保護神。③為此，對于中國法律實踐的特別關注，還應當超越教條主義的藩籬進而注重法律實踐經驗、特別是司法經驗以及對經驗的總結和反思，應當超出個人主義的范疇而注重主體的相互性;而對“交往/對話理性”的堅持，又意在提醒我們注意，現代法所包含的結構性矛盾只有在中國法律人的積極作用下才能在“法律場域”中得以緩和或緩解。具體的，比如，轉型中國社會里的糾紛處理過程，其實就是一個由多元且混雜(包括前現代、現代以及后現代的各種要素)、沖突(包括正式制度內部以及正式制度與非正式規范之間)的知識群通過法官的積極疏通、引導進而展開對話、溝通或交流從而整合成秩序、內化成制度資源的過程，都是來自法理社會的知識傳統與鄉土社會的本土資源、是國家制定之法律通過與地方性知識的相互合作來共同完成的;而法官，在此當中始終都是一個行動者的積極角色，進而發揮著極強的制度和規則創造力。換言之，社會轉型所帶來的多元法律體制的出現，使得秩序的形成和維持有賴于不同層面的同期處理以及結構聯動;這樣，轉型司法里的中國法官在處理糾紛的過程中，就不僅會遵循了“在地”(onground)的經驗和相應信念的法，也即遵循了“地方性的知識”和特定的社會—文化情境規則，而且還積極溝通了抽象的法律世界與真實的生活世界、整合了法律知識和生活情理的。當然，又正是通過法官對糾紛的細致處理、特別是通過調解機制的運作將大量的民間糾紛帶到法院或者納入規范化的渠道，以及通過對規范人們社會生活的地方性知識的吸納并改造、進而內化為制度資源，從而使得抽象的法律邏輯與生活邏輯得以展開積極的對話和交流;甚至，這種溝通在法官的積極牽引下還可能達到一種“理想交談情景”(哈貝馬斯語)。那么，在這一視角下，我們看到，轉型中國的司法及其運作策略，實質上是中國法官充分利用中國“傳統”與“現代”的、“東、西方”兩種文化之中的法律資源，并又超越兩種司法模式而采取了一種更為實用的司法操作術。換言之，若僅以東方的、傳統中國的糾紛處理模式，那么，當下中國的司法無疑難以回應已經“現代了的”社會，無法為現代社會里的糾紛提供地道且妥當的“處方”;而若僅采用西方的、所謂“法治型”的糾紛處理模式，則必然無法與正處在轉型時期的整個中國的社會生活系統相協調，進而生產出能為當下中國人普遍消費得起的法律產品，從而解決當下中國社會里常規的法律問題。進一步，其實，透過這種法律產品的生產過程，我們又能夠清楚地看到，轉型中國的司法及其運作，實際上已經“超越法律”(overcominglaw)，并且打通了“傳統”與“現代”的溝壑，溝通、融合起了“傳統”與“現代”的精神，以及最重要的，達成了“東方”與“西方”兩種法律的共識。也就是說，當下中國的法官在解決糾紛的過程中，實質上是充分利用起了東、西方兩種文化之中的法律資源，并又超越了這兩種法律文化中的司法運作的固有模式而采取了一套更為實用的司法策略。當然，也正是在這一法律產品的生產過程中，“東方”的司法運作模式(“調解”)與“西方”的司法運作模式(“審判”)在中國的司法場域里已經形成初步的分工并且相互合作，進而共同推動著問題的順利解決。從這個角度來說，兩者之間實已無區分開來的必要了。最后，從中國法律的實踐出發，還提醒我們要把注意力集中于各種法治的“悖論現象”或者所謂的“法治亂象”之上，承認無論從其中任何一種理論傳統來看，轉型中國的法律實踐都存在著悖論的一面。我們需要了解和解釋的是(從西方理論看來是)矛盾的現實，是要表述中國法律實踐的各種可能行動路線，而不是爭論哪一個理論是唯一正確的理論。這樣，我們就不會堅持以一種理論壓倒另一種理論，也不會再長期陷于無謂的意識形態的爭論之中。相反，“正是悖論社會的現實以及現代傳統中的實踐和理念傳統為我們提供了一個建立符合中國實際的學術理論和發展道路的方向。”①這樣，我們便會承認轉型中國法律實踐的多面性，并注意到各種理論在解釋中國法律在“表達”與“實踐”上的距離是怎樣并存的，它們之間在知識上是怎樣的關系，以及它們之間又是如何互動和隔離的，而不會去堅持把片面的真實當做唯一和全面的真實。當然，其實從另一個層面上來看，“法治悖論”或者“法治亂象”的存在，卻也恰恰反映出中國的法制建設與法治實踐正欲從當下的諸多困境(這里既包括社會的、文化的，也包括理論自身的)中為自己走出“泥淖”尋求到合法依據，組織和動員起一切有利的社會資源，進而擺脫傳統的束縛，抵制現有體制的掣肘，從而減少前進中的阻力。為此，我們必須要做的，就是超越這些理論之間的對立，做出有目標的選擇與融合，并結合中國的現實，建立符合中國實際的新理論。由此可見，對于中國而言，所謂現代性的法制，其實也就是體現了中國社會特有之實踐品格以及主體性的法律。而所謂法制的現代化，也就是要滿足中國現實且日常的法律需求并在此之上又要積極參與到世界法律發展的運動之中去彰顯中國法律發展的獨特品性進而為推動全球法律發展作出中國特有的貢獻。這樣，才能不僅確立起中國現代性法學話語的自主觀念、自我意識和文化自覺，而且中國才有可能以一種“主體性的中國”出現在整個世界的對話或對抗中，進而贏得應有的尊重。