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一、從犯罪客體的歷史淵源重新審視犯罪客體理論

在對犯罪客體地位進行論證之前，首先我們應該溯本追源對中國的犯罪構成四要件理論進行探尋、考證，以此使我們能夠避免被淹沒在激烈爭論的學術泡沫中，也能使我們今后的研究方向走向正途。中國的犯罪構成理論從20世紀50年代基本上源自蘇聯，而蘇聯是否繼承了革命前的俄羅斯的犯罪構成理論則說法不一，有的學者認為早年俄羅斯刑法中早就已經存在系統的犯罪構成四要件理論，但特拉伊寧等學者在其論著中對四要件犯罪構成的論證并未以此作為根據，[1]對早年俄羅斯的犯罪構成理論基本未提及，此部分由于史料欠缺，很難得出確切的結論。而事實上蘇聯刑法學者在社會主義建設初期對早年俄國的刑法理論如同我國對民國時期的法律體系一般基本上是全部拋棄、徹底否決的[2]，由此可見犯罪構成四要件理論很大程度上并不是傳承于早年俄國的刑法理論。但基本得到考證的是蘇聯犯罪構成四要件理論是在批判、借鑒大陸法系三階層理論的基礎上發展而來，[3]對此張明楷教授也有相同觀點。[4]179蘇聯建國初期，刑法學者們一方面批判大陸法系的刑法理論掩蓋了其資本主義的階級特性，未能正確揭示出犯罪的本質，并且大陸法系犯罪成立條件中的違法性的判斷使得法官具有極大的自由裁量權，另一方面為了克服這一弊端又衍生出犯罪客體這一理論。由此，大陸法系國家依次遞進的立體型的犯罪成立理論變成了蘇聯刑法學中互為一體的平面型的犯罪構成。值得一提的是早年俄國的刑法學家將犯罪客體初步引入刑法學領域是作為犯罪對象之意適用，而客體最先作為一種術語適用始于中世紀的經院哲學，用以指意識所指的東西，包括認識的、意愿的、情感所寄托的對象；而后康德、黑格爾、費爾巴哈等哲學家都對“客體”這一術語進行了不同的闡釋。[5]在哲學中，客體與對象是屬于同等程度的哲學范疇，在刑法領域將客體含義確立為社會關系難免與其它學科產生矛盾分歧。而蘇聯刑法學家將沙俄時代的犯罪客體繼承下來卻賦予其完全不同的含義，以此實現其構建一個社會主義時代下刑法領域全新的犯罪構成理論，在早期，蘇聯刑法學家甚至將“社會危害性”“社會關系”稱之為“階級危害性”“階級關系”，可見犯罪客體這一理論的提出政治含義是極其豐富的，階級意識很強，是為了符合特定時代下的階級背景，蘇聯才引進了犯罪客體這一理論，形成了現在的犯罪構成四要件。其實在當時也有一些學者提出反對的聲音，卻被淹沒在歷史的洪流之中。現如今的俄羅斯刑法也早已開始對犯罪客體作為犯罪的構成要件不斷進行抨擊[6]，而我國又有什么理由還在固守陳規？因此犯罪構成四要件這一理論完全是蘇聯刑法學者在那樣一個極具意識形態的背景之下自己締造、富有政治理論的色彩，卻不帶有任何歷史傳承性，而中國在建國初期更是在沒有任何法律基礎的情況之下將其直接移植過來，久而久之形成了現今法律人這樣的思維定式和法律習慣。由此可見將犯罪客體作為犯罪構成要件之一從一開始就沒有科學性、深刻性的理論支撐，只是出自根深蒂固的學術習慣而已，我們有必要突破束縛尋求更加科學更加適合我國刑法體系的犯罪構成理論。

二、從我國的犯罪構成與大陸法系的犯罪成立條件比較研究中論證犯罪客體非犯罪構成要件

支持肯定說的學者曾指出我國犯罪構成四要件相互依存具有評價的一次性，四要件之間彼此不能割裂，共同決定犯罪的成立，而大陸法系犯罪成立要件具有相對獨立性和多次評價性，因此不能用德日刑法沒有犯罪客體的概念作為“犯罪客體不要說”的論據。筆者認為恰恰相反，我國與大陸法系國家的區別并不是犯罪客體概念的有無，甚至很多方面都是借鑒大陸法系轉變而來，而區別在于對違法性與犯罪客體概念的錯誤定位。根據張明楷教授的觀點，[4]179蘇聯學者把大陸法系中構成要件的該當性轉變為犯罪的客觀方面，違法性包括違反法律規定的形式違法性和行為侵犯或威脅了法益的實質的違法性，侵犯法益的實質違法性轉變為犯罪構成中的犯罪客體，把有責性轉變為犯罪的主觀方面和主體要件。①但需要說明的是犯罪客體與實質違法性是完全不同的概念，我國刑法理論關于犯罪客體的具體內容說法不一，如法益說、社會關系說與生產力說、犯罪對象說等，根據通說對犯罪客體的定義②表明我國的犯罪客體指的是一種社會關系，一種被侵害或威脅的社會關系，是一個名詞性質的概念，而大陸法系的實質違法性是指行為侵害或威脅了法益，這是一個證明該行為是犯罪行為的動態過程，行為侵害了法益與法益（或社會關系）本身是完全不同的概念。因此大陸法系中違法性與我國犯罪構成中的犯罪客體不同,大陸法系中被侵犯的法益本身并不是犯罪成立的條件，事實上實踐中司法機關在認定犯罪的過程中也并不是把犯罪客體作為一個社會關系去認定犯罪，而是作為“行為是否侵犯或威脅了社會關系”，但其實只要具備了犯罪構成中的犯罪客觀方面、犯罪主觀方面、犯罪主體這三個要件已經能夠充分證明行為是否侵害或者威脅了法益，而關于犯罪客體的爭論對于犯罪行為的認定其實并沒有什么影響。并且犯罪客體中的社會關系在沒有被犯罪行為侵犯之前并未進入刑法領域，只有發生了犯罪行為這種社會關系才會被侵害或威脅，此時才存在犯罪客體之說，因此在犯罪行為發生之后再拿后面出現的犯罪客體去認定犯罪，無論在邏輯上還是在司法認定上都不具有合理性，而且如果社會關系已經被犯罪行為侵犯了，就說明行為已經構成了犯罪，更何談如何認定犯罪的問題。有學者指出：大陸法系在犯罪成立條件中有對實質違法性的判斷即行為侵害或威脅了法益，實質違法性進行的就是價值評價，所以我國犯罪構成理論中也應該有犯罪客體要件來實現其價值評價的功能,而不能僅僅以其它三個要件作規范評價。對此觀點筆者認為在德日刑法中對犯罪概念的研究并不重視,或者說對犯罪概念只是作形式上的研究，不具有價值評價的內容，因此只有把對犯罪行為的價值評價和規范評價都集中在犯罪成立條件之中，價值評價即體現在實質違法性上。而我國刑法中的犯罪概念具有實質性,本身即具有價值評價的功能，而無需在犯罪構成中再進行價值評價，因此犯罪構成中也就不需要有犯罪客體再去承擔此功能。有了實質的犯罪概念，我國的犯罪構成只要進行規范評價即可。

三、從犯罪概念、犯罪構成與犯罪客體的相互關系中重新定位犯罪客體

傳統刑法理論認為：犯罪概念與犯罪構成是抽象與具體的關系，二者所表述的內容不同，犯罪概念揭示的是一切犯罪的本質屬性，而犯罪構成是指犯罪的規格和標準，使人們認識和了解犯罪是怎樣形成的，明確犯罪的內容結構，從而以此認定犯罪。因此犯罪構成是在具體認定犯罪的過程中發揮作用，而抽象的犯罪概念則無法實現這種功能。對于這種定位陳興良教授進行過批判[7]：所謂犯罪概念與犯罪構成的比較其實都應該有一個對應，犯罪有其一般概念則必然也有其具體概念，這便是法條明文規定的犯罪概念或者刑法教義學上的各罪具體概念，而犯罪構成我們一般在探討時把它當做具體認定犯罪的標準即各罪具體犯罪構成，但事實上刑法學中亦有一個體現一切犯罪特征的一般性的犯罪構成概念①。因此在認定具體犯罪的過程中犯罪的具體概念與具體的犯罪構成都在一起發揮作用，具體概念揭示犯罪的社會危害性本質，具體犯罪構成再去規范意義上認定犯罪，有了犯罪概念的價值評價也有了犯罪構成的規范評價，就達到了如同德日刑法中對犯罪成立條件所要求的標準。在此意義上也就無需在犯罪構成之中再增加犯罪客體以實現價值評價的功能,也無需擔心排除犯罪客體犯罪構成就無法認定犯罪。對于犯罪客體來說本質屬性即揭示犯罪行為所侵犯的社會法益，揭示犯罪行為的社會危害性，因此與犯罪概念的屬性其實是同一的，犯罪的一般客體在刑法第13條即對犯罪概念的定義中進行了系統全面的揭示，由此可見犯罪的一般客體已經從一個側面反映了犯罪行為的本質，也清晰地向我們展示了國家刑罰權的根據，即國家對犯罪人科以刑罰的理由，因此犯罪客體與犯罪概念殊途同歸，共同揭示犯罪本質。故而筆者贊同張明楷教授的觀點，把犯罪客體放在犯罪概念中研究最為恰當。[4]249-250

四、從批判犯罪客體的定位功能中重新認識犯罪客體

有學者認為：犯罪客體具有罪名確定的功能，我國刑法分則根據犯罪的同類客體對犯罪進行了分類，司法實踐中根據犯罪客體的類別可對行為進行準確定位，犯罪客體的罪名定位功能是其它三個要件所不具有的。筆者認為對犯罪客體的評價屬于價值評價，而這樣的價值評價很大程度上取決于掌握話語權的人如何說，具有很大的主觀任意性，不同的歷史時期、不同的社會背景、不同意識形態的主宰，不同的專家學者都總是會有不同的看法和要求，如果依據這樣隨意更改的犯罪客體去定罪、區分罪與非罪，難免會違反罪刑法定原則。當然有些犯罪中法律明確規定了其犯罪客體，如刑法第一百零二條②，然而明確對犯罪客體進行規定的法條畢竟屬于少數，事實上在認定犯罪時只要犯罪行為具備犯罪構成的主客觀要件，討論侵犯了什么樣的客體對認定犯罪又有什么意義？最典型的就是1979年刑法中將貪污罪設在侵犯財產罪、將受賄罪設在瀆職罪一章，而1997年刑法修改時又將貪污罪與受賄罪設為一章即貪污賄賂犯罪，此時的貪污罪與受賄罪法條規定并未發生任何改變，在認定犯罪的過程中即使出現了犯罪客體的變動對定罪也并沒有任何影響。因此犯罪客體本身根本不宜作為認定犯罪的要素，而是立法者對法益保護的考慮要素，司法實踐中真正區分此罪與彼罪的是犯罪的客觀要件、犯罪主體與犯罪主觀要件，司法工作人員不可能僅僅憑借抽象意義上的犯罪客體去確定罪名。刑法理論界是根據犯罪客體對刑法所有罪名進行了分類，但歸根結底還是根據各類犯罪的犯罪客觀行為表現、行為對象的同類性、犯罪主體的同類性質或者行為的內在邏輯順序等進行排列，說到底對犯罪客體的評價與運用都是建立在分析犯罪其它要件的基礎上實現的，無論是反駁通說的依據犯罪同類客體對犯罪進行的分類、還是犯罪客體作為犯罪構成要件之一，其實都是一個道理，那就是犯罪客體不是憑空存在產生的，只有對犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面這三個要件進行分析才會在此基礎上存在犯罪客體的評價可能。在這一點上的錯誤理論尤為明顯的是對犯罪構成要件的排序，依據傳統的犯罪構成理論是按照犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主體、犯罪主觀要件的邏輯順序來進行排列的[8]，有學者認為在認定犯罪的過程中，剛開始進入人們視野的是犯罪客體即刑法所保護的社會關系受到侵犯，接下來就要查明行為人實施了怎樣的客觀危害行為，其次就是查明實施犯罪的主體是否符合犯罪主體要件，最后再探討行為人主觀方面是否具有故意、過失。[9]蘇聯時期的刑法學家亦認為在定罪過程中首先應該認識到行為的性質，其次根據認定的具體犯罪的客體尋找適應的法律條文以此為據認定犯罪。但筆者不敢茍同。馬克思的辯證唯物主義認識論告訴我們，人們不僅能夠認識物質世界的現象，而且可以透過現象認識其本質。認為物質世界是不依人的主觀意志而獨立存在的，人的意識是物質長期發展的產物，是人腦的機能，是對物質世界的反映。堅持從物到感覺和思想的唯物主義認識路線。犯罪客體體現犯罪本質，而犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面屬于犯罪現象，對事物的認識應當從現象到本質，透過現象認識本質，因此在認定犯罪的過程中又怎么可能首先認識到事物的本質再認識到其它現象要素呢？因此把犯罪客體放在首位的犯罪構成排序并不具有合理性，對犯罪客體的認識是通過其它構成要件實現的，單靠犯罪客體自身無法實現定罪功能、區分此罪與彼罪。

五、從刑事立法與刑事司法的關系原理中批判犯罪客體的構成要件地位

刑事立法與刑事司法過程應當是完全不同的，立法者更側重的是出于保護怎樣的社會關系、把某種行為規定為犯罪的原因，立法的理由、根據，探討的是價值層面等本質性的問題，即立法者在制定法律時所要考慮的是價值取向的權衡問題。而一旦立法將侵犯某種法益的行為規定為犯罪，即具有了相對穩定性，此時即設定了認定犯罪的具體明確的法律規格、標準，司法機關就應該按照法律規定對案件事實進行認定，而不是去探討行為為什么構成犯罪的問題。司法者在認定犯罪時只要行為觸犯刑法的明確規定，具有應受刑罰處罰性，即說明行為侵犯了刑法所要保護的法益，具有了社會危害性，但不能再通過這種法益（或社會關系）去認定行為是否構成犯罪，這樣的認定只是機械重復、本末倒置，并且通過行為侵犯的法益去認定犯罪會使司法機關帶有極大的自由裁量權，使案件事實的認定具有了很強的主觀性，容易使司法人員恣意出入罪。事實上司法機關也是在認定犯罪時綜合案件事實的前提下才能得出行為侵犯了什么樣的法益。傳統的犯罪客體理論中把犯罪客體既放在立法層面去考量，又作為司法工作人員認定犯罪的依據，似乎犯罪客體這一概念在哪個階段都能夠說得通，但正是由于犯罪客體具有的價值判斷性、體現犯罪本質的特性，所以放在哪個階段貌似都合理，因為對于犯罪所具有的法益侵犯性、社會危害性是貫穿刑法始終的，這也使得司法工作人員在認定犯罪時總是首先拿出犯罪客體來論證，所以對于犯罪客體否定說的觀點，司法工作人員總是會說自己在認定犯罪的過程中是怎樣根據犯罪客體認定犯罪，孰不知他們所依據的犯罪客體仍是在分析犯罪構成的其它要件之上得出的，只是我國刑法理論與實踐中長期堅持的犯罪構成四要件對每一位法律人根深蒂固的的影響，讓大家已經形成這樣的思維定式而忽視去深刻探究其內理。

六、從物質與現象相互關系原理重新審視犯罪客體理論

歐錦雄教授認為：將犯罪客體從犯罪構成中剔除出去，僅僅憑借犯罪構成中的其余三個事實要件不能夠揭示出犯罪的本質特征。[10]筆者認為歐錦雄教授走入了一個誤區，即把本質與現象的相互關系混淆，犯罪客體本身就是通過犯罪客觀方面、主觀方面體現出來，即犯罪構成其它三要素的存在本身就說明了犯罪客體即法益侵害的存在，而不需要我們另外加入犯罪客體這一要素去構建犯罪構成。司法機關在認定犯罪的過程中，其實就是通過表現出來的事實特征即犯罪的客觀要件、主觀要件、主體認定犯罪，通過對這三個要件的分析才在此基礎上判斷出此犯罪的本質特征即犯罪客體，而不是直接通過犯罪客體去認定犯罪，區分此罪與彼罪。唯物辯證法認為，現象與本質是辯證統一的。兩者相互區別：1.現象是事物的外在方面，是表面的、多變的、豐富多彩的、膚淺的。本質是事物的內在方面，是深藏的、相對穩定的、單純的、深刻的。2.現象是感覺器官可以直接感知的，本質則只能運用抽象思維，間接地被人認識。同時兩者又相互聯系：1.兩者相互依存，本質只能通過現象表現出來，現象只能是本質的表現，現象與本質統一在同類事物中。2.現象是人們認識本質規律的向導，人們只有認識了現象，借助抽象思維，才能揭示事物的本質規律。[11]歐錦雄教授企圖通過本質與現象的關系原理即本質與現象的對立統一關系來論證犯罪客體在犯罪構成要件中的地位，但其實卻把本質與現象即犯罪客體與犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪主體簡單排列在犯罪構成之中即認為是所謂的對立統一，如果真的是這樣，則我們不妨分析，此時在犯罪構成之中如果加入了犯罪客體，還有犯罪其它三個要件，而其它三個要件又是犯罪現象，本質要通過現象表現出來才能被認識，此時透過現象又可以體現出犯罪客體這一本質，那再加入犯罪客體豈不多余。因此筆者贊同朱建華教授的觀點，即把犯罪客體放在犯罪構成要件中會導致本質與形成這一本質的現象并列，而二者應當是說明與被說明的關系。[12]歐錦雄教授進一步指出：因為犯罪的本質即嚴重的社會危害性這一特征無法通過犯罪客觀方面、犯罪主觀方面、犯罪主體這三個要件得到體現，因而必須通過犯罪客體才能揭示出來。筆者不以為同，犯罪構成要件中其它三個要件如果屬于犯罪現象，那它們就能夠體現出犯罪本質，事實上滿足另外三個構成要件就構成犯罪也就能夠體現出犯罪本質、體現出犯罪所侵犯的客體。在對犯罪構成的分析中不能過于把犯罪客體與犯罪其它三個要件進行割裂，實際上二者是緊密相連、不可分割的。我國犯罪構成中的客體指的是社會關系、權利義務等抽象要素的東西,這些東西不能通過人的感官直接感知,不是一種獨立存在的客觀實在,必須通過人們對案件的客觀事實進行抽象、分析、判斷,需要人的理性思維才能把握的東西,存在于客觀事實之中。因此筆者認為運用馬克思主義的辯證關系原理來分析，犯罪構成中只要有犯罪主體、犯罪客觀方面和犯罪主觀方面即能實現本質與現象的對立統一,而不需要把犯罪客體作為犯罪構成要件。

七、從對個案的分析中批判刑法理論中關于犯罪客體的出罪功能

犯罪客體是否具有出罪功能？肯定論者認為，犯罪客體具有犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面所不具有的出罪功能，它能將符合其他三個構成要件而不符合犯罪客體的行為出罪。筆者認為這種觀點本身就是一個偽命題，因為一個行為如果已經符合犯罪構成的其它要件，那么它必定侵犯了一定的社會關系，具有社會危害性，又怎么會不符合犯罪客體？類似的例子有很多，比如強奸罪中比較有爭議的婚內強奸行為，丈夫強奸妻子是否構成犯罪？很多學者認為丈夫使用暴力、脅迫方法強行與妻子性交的行為完全符合強奸罪犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面的要件，因此此時是否構成犯罪取決于強奸罪侵犯的客體、保護的法益，如果認為強奸罪侵犯的客體是婦女享有的拒絕與其合法配偶以外的其他男子進行性交的權利，丈夫強奸妻子的行為并未侵犯妻子的性權利，未侵犯強奸罪的客體，因此不構成犯罪。而如果認為強奸罪的客體中包含了對妻子性權利的保護，比如德國、瑞士等國家，則丈夫強奸妻子的行為就構成強奸罪。而筆者認為得出這樣的結論正是因為對犯罪構成的其它要件進行了形式意義上的解讀，事實上丈夫強奸妻子的行為并不符合犯罪的其他三個要件，強奸罪的主體是否包括丈夫、強奸罪的對象是否包括妻子這些都是爭議的問題，又怎能認為丈夫強奸妻子一定符合犯罪客觀方面、犯罪主體呢？因此這些都是決定構罪與否的關鍵，而不是只憑借犯罪客體區分罪與非罪。例如執行死刑的法警，很多人認為其主觀上具有剝削他人生命的故意，客觀上實施了殺人行為，主體具有刑事責任能力，只因其未侵犯犯罪客體即犯人的生命權所以不構成故意殺人罪。這里且不討論死刑犯的生命權是否屬于應予保護的客體，而從客觀行為上來分析法警并未非法剝奪他人生命，而是在合法執行槍決，主觀上也并不是明知自己非法剝奪他人生命的行為會造成他人死亡的結果而希望放任結果發生。他的行為屬于合法行為，支配他執行死刑的主觀意志是他在實施的是法律規定的合法行為，所以才能說明法警并未侵犯死刑犯的生命權即犯罪客體。所以我們切不可本末倒置。肯定論者曾舉出這樣的例子：行為人去空置工棚盜竊有價值的財物（達到定罪數額），事實上也盜竊成功，但該財物系主人丟棄之物。因此認為行為人符合犯罪構成中的犯罪客觀要件、犯罪主體、犯罪主觀要件，但未侵犯盜竊罪的犯罪客體即他人的所有權或占有權，故不構成犯罪。筆者認為本案的犯罪對象是廢棄物，廢棄物本身是不能作為盜竊罪的犯罪對象，盜竊罪的犯罪對象是他人依本權占有或所有的財物（關于這一點說法不一），因此行為并不符合盜竊罪的客觀要件，也就不具有社會危害性，因而也就未侵犯盜竊罪的犯罪客體，更何談拿犯罪客體出罪。筆者認為這些類似說法的出現都只能說明論者對各罪的構成要件作了自然主義、形式主義的解釋。事實上只要我們對犯罪構成中的其它三個要件充分評價很容易就能夠把此種行為出罪。丈夫強奸妻子的行為之所以不構成犯罪不是依靠抽象意義上的犯罪客體去認定，歸根結底要從犯罪客觀方面、犯罪主體等去判斷。只有丈夫這一犯罪主體的存在、妻子這一犯罪對象的存在，才能在此意義上討論犯罪客體的存在。其次何為犯罪行為？刑法意義上的犯罪行為，是指行為人在其意志支配下實施的具有社會危害性并為法律所禁止的身體活動。執行死刑的法警亦不能只是認為其有殺人行為就符合故意殺人罪的客觀要件，對刑法規定作如此簡單的解讀豈不會任意擴大犯罪圈，何況在對分則的具體犯罪評價之時不能忽視刑法總則關于犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪概念等規定，這是罪刑法定原則的必然要求，也是構建科學的犯罪構成的必然要求。由此可見現實生活中，我們似乎已經形成了這樣的思維定式，習慣于把犯罪客體塞進犯罪構成的四要件之中去判斷，孰不知我們忽視了對其它構成要件的判斷，或者對其它構成要件的判斷不充分。而肯定論者舉出這些其實皆為合法行為的例子去論證犯罪客體的出罪功能，意義不大。上述例子即使以常人的角度考慮都不構成犯罪，我們又有什么必要放在刑法中去評價論證它們呢?綜上所述，犯罪客體不應納入犯罪構成要件之中，對犯罪客體的認識與評價都是建立在犯罪構成的其它三個現象要件之上的，犯罪客體在犯罪構成中不能擔負起區分犯罪性質的重任，理論界與司法實務中以犯罪客體達到出罪目的的說法也是空中樓閣。因此只有對犯罪客體進行正確的定位和科學的認識，只有沖破傳統理論的桎梏枷鎖，將其從犯罪構成中剔除出去，才能正視犯罪客體在刑法領域中的地位作用，也才能使犯罪構成這一認定犯罪的核心理論變得更加科學合理。

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作者:薛琴琴 單位:西南政法大學法學院