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一、羅馬法的繼受和影響：以法國(guó)德國(guó)為中心

隨著羅馬帝國(guó)的滅亡，羅馬法失去了國(guó)家法律效力。然而，羅馬法是在商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)上所形成的法律體系，尤其在于私法特別發(fā)達(dá)。而商品經(jīng)濟(jì)是西歐社會(huì)發(fā)展的必然趨勢(shì)，調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的完備的羅馬法是不可能永遠(yuǎn)沉寂下去的。因此作為人類重要文化遺產(chǎn)之一，羅馬法仍然以其強(qiáng)大的魅力使具有相同經(jīng)濟(jì)關(guān)系的后世國(guó)家能夠繼承，特別是使商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的資本主義國(guó)家能夠從中吸取、借鑒其精華。

（一）德法兩國(guó)繼受羅馬法的過(guò)程

雖然由羅馬法復(fù)興所導(dǎo)致的羅馬法在歐洲大陸的廣泛傳播是一個(gè)普遍的歷史現(xiàn)象，但是針對(duì)具體國(guó)家和地區(qū)而言，羅馬法的影響程度卻存在很大的差別。羅馬法在歐洲的傳播，所遇到的最主要的問(wèn)題就是，繼受羅馬法的地區(qū)原來(lái)存在的法(這在當(dāng)時(shí)主要表現(xiàn)為習(xí)慣法)是否對(duì)羅馬法具有抵抗力。如果當(dāng)?shù)胤ň哂械挚沽Γ敲戳_馬法滲透的程度就有限，反之，羅馬法則取而代之，成為一種主要的法源。當(dāng)?shù)胤ㄊ欠窬哂械挚沽_馬法的能力主要取決于兩個(gè)因素：一是當(dāng)?shù)胤ㄊ欠褚呀?jīng)發(fā)展到相對(duì)成熟和完善的程度。如果當(dāng)?shù)胤ㄒ呀?jīng)相對(duì)成熟，沒(méi)有過(guò)大的缺漏，那么羅馬法傳播的空間就十分有限，最多作為一種補(bǔ)充性質(zhì)的法源而存在，相反，如果當(dāng)?shù)胤ㄟ^(guò)于簡(jiǎn)陋，不成體系，那么在羅馬法的沖擊下，自然面臨湮滅的命運(yùn)。二是是否存在一個(gè)統(tǒng)一的強(qiáng)有力的司法體系來(lái)適用當(dāng)?shù)胤ā７煽偸窃谶m用過(guò)程中得到發(fā)展和完善，被法院適用的法是最強(qiáng)有力的法。如果不存在一個(gè)有效的司法體系，那么即使存在一套地方法，她的作用也十分有限，也必然被法院實(shí)際適用的法所排擠，相反，如果存在一個(gè)強(qiáng)有力的司法體系，即使它適用的地方法相對(duì)簡(jiǎn)陋，也仍然可以在適用中得到完善從而抵制羅馬法的影響。英國(guó)的普通法的發(fā)展歷史就證明了這一點(diǎn)。[③]

1.法國(guó)對(duì)羅馬法的繼受過(guò)程

法國(guó)對(duì)羅馬法的繼受可以分為兩個(gè)階段。第一次發(fā)生在公元前1世紀(jì)左右。此時(shí)高盧(后來(lái)法國(guó)所在的地區(qū))被羅馬人征服，成為羅馬的一個(gè)行省。羅馬法第一次影響這一地區(qū)。最初，羅馬法只適用于羅馬市民之間，后來(lái)通過(guò)萬(wàn)民法的形式也逐漸適用于羅馬人與非羅馬人之間，但是外邦人之間仍然適用他們的屬人法。公元212年，根據(jù)卡拉卡拉敕令，羅馬市民權(quán)被擴(kuò)展到羅馬各個(gè)行省的居民，這樣，外邦人與市民之間的區(qū)分基本上消失了，羅馬法也就成為高盧地區(qū)主要適用的法律。當(dāng)羅馬帝國(guó)的力量開(kāi)始衰落的時(shí)候，由于受到當(dāng)?shù)亓?xí)慣法的影響，羅馬法變得日益粗鄙和庸俗。在法國(guó)的北部，由于法蘭克人的入侵，習(xí)慣法則更為強(qiáng)大，羅馬法在很大程度上被取代了。

在法國(guó)南部，由于接近羅馬帝國(guó)原來(lái)的統(tǒng)治中心，情況則有所區(qū)別。西羅馬帝國(guó)最后一次真正意義上的立法活動(dòng)是在公元438年頒布狄?jiàn)W多西法典。在這之后出現(xiàn)了一系列以拉丁文寫成的日耳曼法典，其中最著名的是維息哥羅馬法。雖然這些法典中包含了一些蠻族的習(xí)慣，但由于它們的作者大都是羅馬法學(xué)家，因此法典的主要因素還是羅馬法。在法國(guó)盧瓦河以南地區(qū)，羅馬法就這樣與地方習(xí)慣相伴隨而得到使用。

法國(guó)對(duì)羅馬法的第二次繼受與羅馬法的復(fù)興有關(guān)。由于上面已經(jīng)論述的歷史的原因，羅馬法主要在法國(guó)南部具有影響。但是，即使在這一地區(qū)，羅馬法也仍然必須面對(duì)大量的與之相并列的當(dāng)?shù)亓?xí)慣法，在法律適用上羅馬法并不具有優(yōu)先的地位。大致來(lái)說(shuō)，在盧瓦河以南地區(qū)，羅馬法主要被看作一種普通的習(xí)慣法，只有當(dāng)不存在可以適用的特殊習(xí)慣時(shí)，才適用羅馬法。由于法國(guó)南部地區(qū)如波爾多、托羅斯的高等法院的法學(xué)家的努力，在15世紀(jì)，以羅馬法為基礎(chǔ)，在很大程度上統(tǒng)一了這一地區(qū)的法律。在此之后，人們就稱該地區(qū)為成文法地區(qū)。它大約只占法國(guó)領(lǐng)域的三分之一。

法國(guó)盧瓦河以北地區(qū)，則經(jīng)歷了另外的發(fā)展歷程。如前已述，習(xí)慣法在這里具有優(yōu)越的地位。在16世紀(jì)發(fā)生的兩個(gè)事件則進(jìn)一步鞏固了習(xí)慣法的這種地位。事件之一是在16世紀(jì)末期，法國(guó)北方地區(qū)的習(xí)慣法在很大程度上被記錄下來(lái)，并且在巴黎高等法院的司法適用的影響下，形成了一種普遍習(xí)慣法(通稱為巴黎習(xí)慣法)，它被用來(lái)填補(bǔ)當(dāng)?shù)亓?xí)慣法中出現(xiàn)的漏洞。[④]事件之二是由于法國(guó)很早就形成了一個(gè)有力的、集中的司法體系。這一司法體系的存在保證了沒(méi)有學(xué)說(shuō)或立法的支持下，法國(guó)也逐漸完成了對(duì)私法體系進(jìn)行合理化改造的任務(wù)。

由于以上因素，法國(guó)法中習(xí)慣法的勢(shì)力較為強(qiáng)大，加之存在一個(gè)適用習(xí)慣法的法院體系，這使得法國(guó)能夠并且的確在事實(shí)上抵制了對(duì)于羅馬法的全盤繼受。習(xí)慣法的影響即使在法國(guó)民法典的編纂中也得到保留。編纂者十分注意吸收固有的習(xí)慣法因素，并在法典中不帶偏見(jiàn)地大量援引習(xí)慣法。由于這些因素的存在，可以說(shuō)羅馬法對(duì)法國(guó)民法的影響是有限的。

2.德國(guó)對(duì)羅馬法的繼受過(guò)程

歐洲國(guó)家中，德國(guó)對(duì)羅馬法的繼受表現(xiàn)出不同于其他國(guó)家的獨(dú)特性。總的來(lái)講，德國(guó)繼受羅馬法的程度最深，范圍最廣泛，以至于“早期的日耳曼法幾乎在一夜之間就全部被取代了”。

由于歷史上的羅馬帝國(guó)并不包括德國(guó)所在的疆域，所以，在西羅馬帝國(guó)衰亡之前，羅馬法對(duì)德國(guó)并沒(méi)有多大影響。羅馬法復(fù)興之后，它在所謂的德意志神圣羅馬帝國(guó)中開(kāi)始為人所知，不過(guò)這僅限于極少數(shù)的法學(xué)家而不是法律的實(shí)踐者。這些擁有羅馬法知識(shí)的學(xué)者對(duì)于普通人之間糾紛的解決并沒(méi)有什么實(shí)際的影響。

由于教皇與帝國(guó)首領(lǐng)紅胡子腓特烈之間的沖突，神圣羅馬帝國(guó)作為一個(gè)有效的政治共同體遭到破壞。到14世紀(jì)中期時(shí)，帝國(guó)的政治權(quán)力已經(jīng)被一些選侯所控制。帝國(guó)沒(méi)有自己的立法機(jī)構(gòu)，對(duì)分布于各地的法庭也無(wú)法施加有效的控制。主持地方法庭的人主要是來(lái)自該地區(qū)騎士階層的地主和市政上的頭面人物。在地方法庭中適用的法律完全是地方的一些特殊的口頭習(xí)慣，做出的決定都根據(jù)個(gè)案進(jìn)行。

隨著地方割據(jù)勢(shì)力的發(fā)展，那些選侯為了鞏固和擴(kuò)展其權(quán)威，在15世紀(jì)中期時(shí)，開(kāi)始在他們自己的管轄地區(qū)內(nèi)建立他們的上訴法院體系。充斥這些法院的大多是接受過(guò)羅馬法教育的法律博士。1495年，德意志神圣羅馬帝國(guó)的帝國(guó)法院體系被重新改組，逐漸開(kāi)始任用精通法律的人士任職，并要求在這一法院體系中適用帝國(guó)的普通法。根據(jù)當(dāng)時(shí)存在的歷史觀念，德意志神圣羅馬帝國(guó)是歷史上的羅馬帝國(guó)的合法繼承者，因此，羅馬法就被認(rèn)為是帝國(guó)的法律。根據(jù)這一帝國(guó)法院的規(guī)則，事實(shí)上意味著羅馬法成為德國(guó)的普通法，而其他的法在很大程度上則被排除。在帝國(guó)法院中，如果要適用地方法，首先必須通過(guò)證人證明相應(yīng)的特殊的地方法的存在。在這樣的情況下，羅馬法相對(duì)于地方法就具有了一種優(yōu)越的地位。

雖然經(jīng)過(guò)改組后的帝國(guó)法院的管轄權(quán)事實(shí)上仍然被選侯的特權(quán)所限制，因此對(duì)于德國(guó)民法發(fā)展的影響微乎其微，但它所確立的這種模式卻很有影響，并且在德國(guó)各地得到廣泛傳播和效仿。另外一個(gè)產(chǎn)生重大影響的因素是，在這一時(shí)期，德國(guó)各地法院逐漸引進(jìn)正式的書面訴狀程序以及法律援引機(jī)制，以取代舊的、非正式的訴訟程序。面對(duì)這種變化，那些仍然主要由法律的門外漢所充任的法庭，被迫求助于那些接受過(guò)羅馬法教育的法學(xué)家。羅馬法的影響因此而急劇擴(kuò)展。在當(dāng)時(shí)的文化潮流中還存在著一種對(duì)古典時(shí)代的文化崇拜心理，這在自任為羅馬帝國(guó)繼承人的德國(guó)人那里更甚。處于文藝復(fù)興時(shí)代的人，不僅僅要分享已經(jīng)過(guò)去的古典時(shí)代的那種激情，而且最好還要將它的光榮與現(xiàn)代聯(lián)系起來(lái)。這種聯(lián)系很自然地在將民法大全適用于當(dāng)代的活動(dòng)中得到最好的體現(xiàn)。

在15、16世紀(jì)，德國(guó)司法中還產(chǎn)生了案卷移送征詢制度，它不僅在那個(gè)時(shí)代產(chǎn)生影響，而且對(duì)德國(guó)法后來(lái)的發(fā)展也產(chǎn)生了持續(xù)的影響。由于地方各級(jí)法院缺乏受到過(guò)法律教育的法官，并且擔(dān)心由于缺乏這種新的法律知識(shí)而損害其聲譽(yù)和形象，因此在出現(xiàn)疑難案件的時(shí)候，通常把案卷移送到一個(gè)大學(xué)去，以就有關(guān)的問(wèn)題得到一個(gè)權(quán)威的指導(dǎo)觀點(diǎn)。在這種情況下，被咨詢者所表達(dá)的觀點(diǎn)通常是不加改變地被接受。為了避免被咨詢者的不公正，被征詢的大學(xué)通常與那些請(qǐng)求咨詢的法院不處在同一地區(qū)。這樣，那些被咨詢的法律教授在得出他們的觀點(diǎn)的時(shí)候，唯一依靠的只是那些被提交到他們面前的案卷本身，而不可能帶上證人。所有這些因素都減少了地方習(xí)慣法的重要性，因?yàn)檫m用地方習(xí)慣法的前提是需要有嚴(yán)格的證據(jù)表明它的存在。在沒(méi)有這些證據(jù)的情況下，法律教授只適用羅馬法。由于這一制度，大學(xué)對(duì)于德國(guó)法的發(fā)展產(chǎn)生了重要影響，法學(xué)教授的法學(xué)理論逐漸被整理出版，形成了一種以學(xué)說(shuō)形態(tài)存在的法，而這完全建立在對(duì)羅馬法的研究的基礎(chǔ)上。

由于上述因素的存在，德國(guó)對(duì)羅馬法的繼受幾乎可以看作是一個(gè)整體性的“移植”，在這一過(guò)程中，德國(guó)的固有習(xí)慣法被外來(lái)的羅馬法排擠得幾乎消失于無(wú)形。

（二）德法兩國(guó)對(duì)羅馬法體系的繼受

法國(guó)與德國(guó)在羅馬法繼受上所表現(xiàn)出的這種差異對(duì)于兩國(guó)私法的歷史發(fā)展，特別是私法體系的形成產(chǎn)生了重大的影響。

1.法國(guó)對(duì)羅馬法的民法體系繼受

在法國(guó)，羅馬法從來(lái)沒(méi)有被當(dāng)作是一種本地法，它始終只是地方習(xí)慣法的一種補(bǔ)充。因此，法國(guó)對(duì)羅馬法的繼受只是取其所需，不是一種整體繼受。與德國(guó)相比，法國(guó)人更多的對(duì)羅馬法文本的體系形式感興趣。從形式與質(zhì)料二者關(guān)系的角度看，法國(guó)人在相當(dāng)大的程度上已經(jīng)為本民族的法制準(zhǔn)備好了具體的規(guī)范——這在法國(guó)北方地區(qū)表現(xiàn)為相對(duì)成熟的習(xí)慣法匯編，在法國(guó)南部地區(qū)則表現(xiàn)為更早時(shí)期編纂的成文法，但是缺乏一個(gè)合理的體系結(jié)構(gòu)來(lái)組織和整理這些法律材料。因此，法國(guó)人對(duì)羅馬法典中最具體系化因素的《法學(xué)階梯》最感興趣，并且借助了這一著作的體系來(lái)實(shí)現(xiàn)了法國(guó)民法體系的建構(gòu)。[⑤]

從早期的人文主義學(xué)派開(kāi)始，法國(guó)的法學(xué)家就開(kāi)始致力于對(duì)私法進(jìn)行體系化的處理。多內(nèi)魯斯在其所著的28卷的市民法評(píng)注中就開(kāi)始試圖根據(jù)人—物—訴訟的方式論述查士丁尼的法典編纂所涉及的材料。這種趨勢(shì)在兩位被譽(yù)為法國(guó)民法典之父的法學(xué)家多馬和波蒂埃的著作中得到進(jìn)一步的體現(xiàn)。在多馬的被譽(yù)為現(xiàn)代法學(xué)奠基之作的《根據(jù)自然秩序而加以論述的市民法》中就基本上采用了《法學(xué)階梯》的體系。而作為法國(guó)民法體系主要奠定者的普捷在論述市民法的時(shí)候，仍然依據(jù)了蓋尤斯的“人—物—訴訟”的《法學(xué)階梯》體系對(duì)私法進(jìn)行體系化處理。

法國(guó)法學(xué)家的這種理論趨向，最終導(dǎo)致在《法國(guó)民法典》中采用了《法學(xué)階梯》式結(jié)構(gòu)。

2.德國(guó)對(duì)羅馬法的民法體系繼受

德國(guó)的情況則大不相同。由于羅馬法成為一種占據(jù)主導(dǎo)地位的現(xiàn)行法，它并不是一種只具有補(bǔ)充地方習(xí)慣法之不足的從屬性質(zhì)的法源，所以，德國(guó)對(duì)羅馬法的繼受，必然以追求全面為基本目標(biāo)，以保證從羅馬法文本中得到最為全面的規(guī)范援引。這樣，它很自然地選擇羅馬諸法典中最具有全面性特征的文本為主要的繼受對(duì)象：這就是《學(xué)說(shuō)匯纂》——它的希臘名是《潘得克吞》。這樣，德國(guó)的羅馬法繼受，在其開(kāi)始階段，主要不是對(duì)羅馬法體系的繼受，而是對(duì)羅馬法規(guī)范的全盤繼受。由于德國(guó)本地習(xí)慣法在羅馬法繼受過(guò)程中的衰落，德國(guó)在羅馬法繼受時(shí)代也沒(méi)有經(jīng)歷一個(gè)類似法國(guó)那樣的，借助羅馬法體系對(duì)本民族的已經(jīng)存在的法進(jìn)行體系化處理的學(xué)理運(yùn)動(dòng)。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，德國(guó)人在這一時(shí)代還沒(méi)有遇到這一問(wèn)題，他們所做的只是把羅馬法的規(guī)范繼受而來(lái)，當(dāng)作現(xiàn)行法加以適用而已。至于對(duì)繼受的《學(xué)說(shuō)匯纂》進(jìn)行體系化的處理，在當(dāng)時(shí)的時(shí)代還很少得到注意。

德國(guó)民法發(fā)展的這種歷史起點(diǎn)決定了德國(guó)民法體系在形成階段表現(xiàn)出如下特征：一是德國(guó)民法主要借助于羅馬法規(guī)范來(lái)建構(gòu)學(xué)理體系，羅馬法不被看作是一種補(bǔ)充性的學(xué)說(shuō)資源，而是直接被當(dāng)作現(xiàn)行法加以適用；二是德國(guó)固有習(xí)慣法對(duì)德國(guó)民法體系之形成的影響，無(wú)論就內(nèi)容還是就形式而言，都比較微弱；三是出于法律適用的需要，德國(guó)民法對(duì)羅馬法的繼受，主要追求法律規(guī)范的全面性，側(cè)重具體規(guī)范，而較少涉及對(duì)繼受法本身的體系性處理。雖然羅馬法已經(jīng)為后代提供了具有較強(qiáng)的體系性因素的《法學(xué)階梯》文本，但體系性的實(shí)現(xiàn)，卻是以規(guī)范的簡(jiǎn)約而實(shí)現(xiàn)的，這與羅馬法在德國(guó)的角色不盡符合。這一因素的存在決定了德國(guó)民法在經(jīng)過(guò)了全盤繼受的階段之后，必然還要面臨對(duì)《潘得克吞》的材料進(jìn)行體系化處理的歷史任務(wù)。

（三）德法兩國(guó)對(duì)羅馬法實(shí)體層面的繼受和影響

羅馬法中許多原則和制度被近代以來(lái)的法制所采用，例如自由人在私法范圍內(nèi)權(quán)利平等原則、契約自由原則，財(cái)產(chǎn)權(quán)不受限制原則、遺囑自由原則，侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，訴訟中的不告不理原則等；權(quán)利主體中的法人制度，物權(quán)中有關(guān)所有權(quán)的取得與轉(zhuǎn)讓制度、他物權(quán)中的用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)制度；債權(quán)中的契約制度，以及訴訟制度中的委托、抗辯、陪審制度等。

1.法國(guó)民法典對(duì)羅馬法法之內(nèi)容、制度與原則的繼受

（1）法國(guó)民法典對(duì)羅馬法律原則的繼受

《法國(guó)民法典》所確立的公民享有平等民事權(quán)利、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)無(wú)限制以及契約自由等近代民法的重要原則，就是來(lái)自對(duì)古羅馬國(guó)家法律與法學(xué)的繼承和發(fā)展。

平等原則在理論上源自被羅馬法學(xué)家接受并加以傳播的古希臘斯多葛學(xué)派的自然法思想，在實(shí)踐上則比較集中地體現(xiàn)在羅馬國(guó)家共和國(guó)后期萬(wàn)民法的產(chǎn)生上。[⑥]應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這一由羅馬最高裁判官根據(jù)“公平”、“正義”原則，在司法實(shí)踐中創(chuàng)制出來(lái)的“各民族共同利用的”萬(wàn)民法，立法的目的和發(fā)展的方向，就是為了擺脫原有市民法的不平等，通過(guò)公民權(quán)的逐步擴(kuò)展，實(shí)現(xiàn)羅馬公民與非公民之間在民事法律地位上的平等。《法國(guó)民法典》規(guī)定的“所有法國(guó)人都享有民事權(quán)利”的法律原則，即公民民事權(quán)利平等原則，正是上述羅馬自然法思想與萬(wàn)民法追求的平等觀念在新的歷史條件下的繼承與發(fā)展。

財(cái)產(chǎn)所有權(quán)無(wú)限制原則，是《法國(guó)民法典》，也是近代民法最重要的原則之一，其主要含義包括兩個(gè)方面，即所有權(quán)是對(duì)物享有絕對(duì)的使用、收益與處置權(quán)；土地所有權(quán)的范圍上至天空，下至地心。這一原則實(shí)際上也是對(duì)羅馬法的沿用和發(fā)展。所有權(quán)是羅馬物權(quán)法的核心，是權(quán)利人可直接行使于物上的最完全的權(quán)利，包括占有、使用、收益和處分的權(quán)利及禁止他人對(duì)其所有物為任何行為的一切權(quán)利。羅馬法學(xué)家蓋尤斯曾總結(jié)出所有權(quán)具有絕對(duì)性、排他性和永續(xù)性。查士丁尼《法學(xué)階梯》規(guī)定：如果用他人的材料在自己的土地上建筑，建筑物視為屬于他所有，因?yàn)橐磺薪ㄖ飶膶儆谕恋兀环粗绻米约旱牟牧显谒送恋厣辖ㄖ课荩ㄖ餁w屬土地所有人，在這種情況下，材料所有人失去他的所有權(quán)；正因?yàn)槿绱耍绻椎耐恋仄冉従右业臉?shù)木，以致樹(shù)木在甲的土地上生根，則樹(shù)木歸甲所有，因?yàn)槔硇圆蝗菰S樹(shù)木不屬于樹(shù)木所生根的那快土地的所有人所有。此規(guī)定很清楚的表明，羅馬法中的土地所有權(quán)的內(nèi)涵已經(jīng)包括地上權(quán)和地下權(quán)。《法國(guó)民法典》財(cái)產(chǎn)所有權(quán)無(wú)限制原則與羅馬法的歷史淵源關(guān)系在此一目了然。

契約自由一直被學(xué)術(shù)界看作是《法國(guó)民法典》的又一重要原則，法典1134條規(guī)定的“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力”，被視為確立此原則的證據(jù)。在此姑且不評(píng)論是這一條文真的體現(xiàn)出了契約自由的意思，還是19世紀(jì)以后的法學(xué)家對(duì)其解釋的結(jié)果，僅此條文的用語(yǔ)含義，也可以從查士丁尼《法學(xué)階梯》有關(guān)契約之債的規(guī)定中找到痕跡，實(shí)際上，契約條款本身就已經(jīng)規(guī)定了應(yīng)該遵守的法律。

（2）法國(guó)民法典的內(nèi)容對(duì)繼受羅馬法法律概念及思想的體現(xiàn)

法國(guó)民法典作為在近代民事立法史上具有開(kāi)創(chuàng)性意義，并且對(duì)近代西方國(guó)家民事立法有廣泛影響的立法，其中包含了很多源自羅馬法的經(jīng)典性條款。主要有：第8條：“所有法國(guó)人都享有民事權(quán)利”；第488條：“滿21歲為成年；到達(dá)此年齡后，除結(jié)婚章規(guī)定的例外外，有能力為民事生活上的一切行為”；第544條:“所有權(quán)是對(duì)于物有絕對(duì)無(wú)限制地適用、收益及處分的權(quán)利，但法律所禁止的使用不在此限”；第545條：“任何人不得被強(qiáng)制出讓其所有權(quán)；但因公用，且受公正并事前的補(bǔ)償時(shí)，不在此限”；第546條：“物之所有權(quán)，不問(wèn)其為動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)，得擴(kuò)張至該物由于天然或人工而產(chǎn)生或附加之物”；第552條“土地所有權(quán)并包含該地上空或地下的所有權(quán)”；第1101條：“契約為一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對(duì)于其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)”；第1134條：“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力”；第1382條、1383條：“任何行為使他人受損害時(shí)，因自己的過(guò)失而致行為發(fā)生之人對(duì)該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任”，“任何人不僅對(duì)其行為所致的損害，而且對(duì)其過(guò)失或懈怠所致的損害，負(fù)賠償?shù)呢?zé)任”。[⑦]

2.德國(guó)民法典對(duì)羅馬法內(nèi)容的繼受

（1）法人制度

德國(guó)民法典一方面繼承羅馬法的精神，同時(shí)也受到日爾曼法影響。日爾曼法提倡團(tuán)體主義，社會(huì)本位，強(qiáng)調(diào)團(tuán)體價(jià)值。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，德國(guó)民法典順理成章地首先確立了法人這一早期民法中沒(méi)有確認(rèn)的民事權(quán)利主體制度。它規(guī)定，以經(jīng)營(yíng)為目的的社團(tuán)法人經(jīng)過(guò)法院登記可以取得民事權(quán)利主體資格。總則以369條之多的條文規(guī)定了社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的性質(zhì)、組織形式和活動(dòng)方式等，這些為公司制度的廣泛實(shí)行奠定了基礎(chǔ)。

但是德國(guó)法學(xué)家對(duì)法人的本質(zhì)的認(rèn)識(shí)是不同的。薩維尼基于人道主義、民主主義的思想,認(rèn)為團(tuán)體是從個(gè)人而來(lái)，團(tuán)體人格是擬制的。耶林創(chuàng)立了強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益和社會(huì)利益相結(jié)合的新功利主義法學(xué)以后,人們開(kāi)始重視國(guó)家和團(tuán)體的存在價(jià)值。德國(guó)法學(xué)家基爾克作為當(dāng)時(shí)社會(huì)思想的代表,成為法人實(shí)在說(shuō)的創(chuàng)設(shè)者。基爾克強(qiáng)調(diào)團(tuán)體價(jià)值，所以把法人看作是實(shí)實(shí)在在存在的東西。這兩種學(xué)說(shuō)對(duì)后世法學(xué)都有很大影響。

（2）債權(quán)

德國(guó)民法典債權(quán)法編的位置僅次于總則部分，債權(quán)法的內(nèi)容也遠(yuǎn)較法國(guó)民法典豐富。它用7章612條的篇幅把債權(quán)關(guān)系加以肯定，對(duì)各種債券、股票的流通以及各種票據(jù)也都作了相應(yīng)規(guī)定。該編在契約關(guān)系方面仍然確認(rèn)當(dāng)事人意思自治主義，但它更側(cè)重于強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人外在的意思表示，原則上不去探求當(dāng)事人內(nèi)心的意思，即使這種外在的意思表示是出于當(dāng)事人的社會(huì)地位不平等、經(jīng)濟(jì)力量的差別或處境有困難。另外，法典在契約的成立的要件上基本排斥形式主義，合同成立不要求一定的形式，只要當(dāng)事人向外表達(dá)了他們之間的“合意”即可。

3.羅馬法其他內(nèi)容的繼受和影響

（1）繼承制度

在羅馬法的體系中，繼承最后演變?yōu)樨?cái)產(chǎn)繼承，所以繼承法歸于物法。所以后世各國(guó)大都將繼承限于財(cái)產(chǎn)的繼承，但在體例上有所不同，如法國(guó)民法典將繼承法歸入財(cái)產(chǎn)取得方法一編中，而后的德國(guó)民法典、瑞士民法典、意大利民法典中，繼承單獨(dú)成為一編。繼承法逐漸獨(dú)立。

當(dāng)代各國(guó)承襲了羅馬法繼承的基本制度框架，規(guī)定了法定繼承、遺囑繼承、遺贈(zèng)、代位繼承以及在遺產(chǎn)分配時(shí)的特留份制度等等。羅馬法法定繼承中的繼承人的范圍是以血親為基礎(chǔ)的，后世的諸國(guó)民法典在規(guī)定法定繼承時(shí)大都從羅馬法，以血親為基礎(chǔ)。羅馬法繼承制度以遺囑自由為其原則，之后各國(guó)大都從羅馬法之規(guī)定，規(guī)定了在繼承法中以遺囑自由為基本原則，而且遺囑繼承優(yōu)于法定繼承。

為了限制遺囑自由的濫用，羅馬法規(guī)定了特留份制度。特留份制度的設(shè)立,乃是自然法平等、公平、和諧諸理念帶給羅馬法的影響,旨在限制完全的遺囑自由,保護(hù)近親的繼承權(quán),衡平遺囑人意愿及近親權(quán)益兩方關(guān)系,以達(dá)到家庭及社會(huì)秩序的和諧。在特留份范圍外之財(cái)產(chǎn),為遺囑人得自由處分之部分,對(duì)此部分財(cái)產(chǎn),遺囑人可以根據(jù)個(gè)人意愿和情感好惡,或遺于其喜愛(ài)之特定人,或通過(guò)遺贈(zèng)方式授予慈善公益事業(yè),謀求社會(huì)公益。后世各國(guó)在此問(wèn)題上也大作了相似的規(guī)定，如瑞士民法典第471條、德國(guó)民法典第2303至2338條，并賦予相應(yīng)的訴權(quán)予以保護(hù)。

（2）侵權(quán)行為的歸責(zé)原則

作為大陸法根源的羅馬法，其最早的成文法《十二表法》第八表“私犯”第二條即規(guī)定：“毀傷他人肢體而不能和解的，他人亦得依‘同態(tài)復(fù)仇’（talio）而毀傷其肢體。”[⑧]這種結(jié)果責(zé)任，不論行為人有無(wú)過(guò)失和故意，只要造成傷害，就使行為人負(fù)損害賠償責(zé)任。“從人的自身特點(diǎn)來(lái)看，這種早期的結(jié)果責(zé)任原則恰恰真實(shí)而樸素地反映了人的社會(huì)屬性。”它旨在滿足權(quán)利受到侵犯時(shí)得以恢復(fù)和補(bǔ)救的純粹目標(biāo)，結(jié)果責(zé)任關(guān)注的是侵權(quán)行為相對(duì)于社會(huì)秩序的意義，使侵權(quán)行為服從于社會(huì)所追求的秩序，通過(guò)嚴(yán)厲地制裁而消滅這種有害于秩序維持的行為。

然而，這種結(jié)果責(zé)任的最大弊端即在于束縛人之自由行動(dòng)，造成常人在生活中畏首畏尾，故隨著人類社會(huì)文明之迅速發(fā)展，簡(jiǎn)單而純粹的結(jié)果責(zé)任亦隨之被擊破、淘汰，取而代之的是至今仍在侵權(quán)法中有舉足輕重地位的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。

過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則系由古羅馬《阿奎利亞法》確立，但“過(guò)錯(cuò)”（Culpa）之概念早在《十二表法》中已經(jīng)出現(xiàn)。《阿奎利亞法》最為重要的成就則在于提出“不法行為”（iniura）之成立以“不法”為標(biāo)準(zhǔn)。“iniura者，指‘不法’而言，即不具正當(dāng)防衛(wèi)或法所容許自助行為等的違法阻卻事由。按其字義，iniura原指故意侵害，其后羅馬疆域擴(kuò)張，人口增加，危害事故漸趨嚴(yán)重，羅馬法學(xué)家乃認(rèn)為過(guò)失侵害行為亦構(gòu)成iniura。”[⑨]盡管如此，過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則雖為《阿奎利亞法》所確立，“但此原則并未自此一勞永逸，漫長(zhǎng)的中世紀(jì)仍廣泛奉行結(jié)果責(zé)任原則，后來(lái)寺院法把侵權(quán)責(zé)任與道德評(píng)價(jià)和主觀狀態(tài)結(jié)合起來(lái)，對(duì)引入過(guò)錯(cuò)概念功不可沒(méi)。”

伴隨羅馬法復(fù)興、法典化運(yùn)動(dòng)的興起，過(guò)錯(cuò)責(zé)任逐漸完成了法制化進(jìn)程。作為近代首部民法典，《法國(guó)民法典》宣示正式確立過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，將侵權(quán)行為法體系及侵權(quán)責(zé)任體系建立在一個(gè)概括、抽象的一般原則上，是為大陸法系侵權(quán)法的一項(xiàng)空前偉大成就。第1382條任何行為致他人受到損害時(shí)，因其過(guò)錯(cuò)致行為發(fā)生之人，應(yīng)對(duì)他人負(fù)賠償責(zé)任。第1883條任何人不僅對(duì)其行為造成的損害負(fù)賠償責(zé)任，而且還對(duì)其懈怠或疏忽大意造成的損害負(fù)賠償責(zé)任。

隨后，《德國(guó)民法典》第823條亦采納了純粹的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。鑒于德法兩國(guó)在大陸法系中的重要地位和垂范作用，大多數(shù)大陸法國(guó)家均在各自民法中對(duì)過(guò)錯(cuò)責(zé)任加以明確規(guī)定。過(guò)錯(cuò)責(zé)任，亦跨越國(guó)界和社會(huì)制度，深植于各國(guó)民法土壤，形成蔚為大觀、自成體系的歸責(zé)原則。

二、羅馬法對(duì)中國(guó)法治的影響

長(zhǎng)期以來(lái)我們?cè)跓o(wú)產(chǎn)階級(jí)專政國(guó)家政府和絕對(duì)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)機(jī)制下形成了一種國(guó)家至上、國(guó)家中心、國(guó)家意志決定一切、國(guó)家統(tǒng)籌一切的國(guó)家本位觀念。這樣就把社會(huì)

看作是國(guó)家附屬物，社會(huì)缺乏自身的獨(dú)立性，社會(huì)生活的一切方面都要有國(guó)家的干預(yù)。強(qiáng)大的、無(wú)孔不久的國(guó)家干預(yù)就是長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的寫照。由于我們長(zhǎng)期沒(méi)有承認(rèn)私的觀念，這種做法的弊端有目共睹。改革開(kāi)放后，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求使我們?cè)谟邢薹秶鷥?nèi)承認(rèn)了人民的自主權(quán)（多半是在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)），《民法通則》在這個(gè)方面是一個(gè)良好的綱領(lǐng)。然而在“合法”框架下建構(gòu)的民事法律行為制度仍然沒(méi)有承認(rèn)人民利益的神圣性，國(guó)家的地位仍然置于人民之上。這樣一種法律制度不僅表明在改革開(kāi)放之初我國(guó)法學(xué)界對(duì)私的觀念的不夠全面，或者說(shuō)我國(guó)在法律移植過(guò)程中采取了很大的保留，也表明我國(guó)國(guó)家理性的膨脹和人民自然權(quán)利意識(shí)的缺失。因此，我們有必要對(duì)這種情況進(jìn)行反省。我國(guó)民法典要回歸“私法”之本位，除了要恢復(fù)法律行為的本來(lái)面貌，也應(yīng)當(dāng)尊重民事習(xí)慣作為法律淵源的重要意義。因此在當(dāng)代我國(guó)民法典編纂過(guò)程中，正確認(rèn)識(shí)羅馬法開(kāi)放靈活的一面，借鑒羅馬法的本質(zhì)精神就顯的尤為重要。[⑩]

（一）我國(guó)的法治建設(shè)需借鑒羅馬法精神

什么是法律精神？那就是人類共同體對(duì)和平與和諧的追求。從這個(gè)意義上講，法學(xué)家孜孜以求的是法的本源，法的本源就是法的理想和法的道德基礎(chǔ)。而羅馬私法精神最大的體現(xiàn)即為平等原則和意思自治原則。現(xiàn)在創(chuàng)立我國(guó)民法典的時(shí)刻，我們則需要從根本上思考我們的民法典：她究竟應(yīng)該把目標(biāo)定位于交易的自愿、公平和效率，還是定位于人民的自由、人格和人權(quán)？她是滿足于方便司法裁判，還是注重于鑄造社會(huì)和諧？

1.自然法精神對(duì)我國(guó)法治建設(shè)的借鑒意義

現(xiàn)代社會(huì)愈來(lái)愈趨向于認(rèn)為實(shí)定法是唯一的法的淵源，從而導(dǎo)致法律淪為肆意統(tǒng)治的合法根據(jù)。這與羅馬法是相違背的。在羅馬法中，自然法與市民法二者是不一樣的，市民法只是自然法抽象指令的具體化，且自然法高于市民法，市民法必須以自然法為坐標(biāo)和準(zhǔn)繩。“法學(xué)家顯明地把‘自然法’想象為一種應(yīng)該逐漸吸收各種民事法律的制度”，[11]這是因?yàn)樽匀环ㄊ钦x的化身。關(guān)于自然法的精神，有人表述為平等，有人表述為公平，有人表述為正當(dāng)。盡管文字表達(dá)不同，但其基本含義并無(wú)二至。縱觀各個(gè)時(shí)期的自然法理論，我們都可以看到貫穿其發(fā)展史的一條紅線，這條紅線就是“正義”(justice)。

伯爾曼有言曰，“沒(méi)有信仰的法律將退化成僵化的教條”，“而沒(méi)有法律的信仰，……將蛻變?yōu)榭裥拧薄＿@樣的聲音現(xiàn)在聽(tīng)起來(lái)仍震聾發(fā)潰。一個(gè)人沒(méi)有信仰會(huì)導(dǎo)致狂妄，一個(gè)社會(huì)沒(méi)有信仰會(huì)導(dǎo)致混亂。而目前很多法治國(guó)家，受各種現(xiàn)代思潮以及行政權(quán)力擴(kuò)張的事實(shí)影響，法律信仰正遭受嚴(yán)重的危機(jī)。而自然法是崇尚法律的，法律被當(dāng)作宗教一樣，是人們頂禮膜拜的偶像。按照這種精神設(shè)計(jì)的法治社會(huì)里，法院是法律帝國(guó)的首都，而帝國(guó)里的國(guó)王就是法律。執(zhí)政者“不外是因?yàn)樗潜毁x予有法律權(quán)力的公仆（servant），因而他應(yīng)該被看作是國(guó)家的象征、表象或代表，依照國(guó)家的法律所表示的社會(huì)意志而行動(dòng)。所以他沒(méi)有意志，沒(méi)有權(quán)力，有的只是法律的意志、法律的權(quán)力。”[12]這些言論是對(duì)一切被稱為“社會(huì)公仆”（publicservant）的執(zhí)政者的基本要求，也是我國(guó)目前法治進(jìn)程中“權(quán)力至上”的有力鞭策。因此，借鑒羅馬法的自然法精神，對(duì)我國(guó)法治建設(shè)不無(wú)必要。

2.理性精神對(duì)我國(guó)法治建設(shè)的借鑒意義

而羅馬法流傳至今仍不減其影響,就在于其蘊(yùn)涵的羅馬法精神。羅馬法的理性主要表現(xiàn)為：法律推理與研究的方法、模范的法律制度、法律的分類模式和法典化傾向及成就。就法律方法而言，盡管羅馬法學(xué)家在他們對(duì)法律的探索過(guò)程中是極其講究實(shí)際的，他們將規(guī)則僅僅視為是“對(duì)事情的簡(jiǎn)要陳述”。但是，他們?cè)诠?世紀(jì)和1世紀(jì)引進(jìn)了希臘辯證推理方法，同時(shí)對(duì)一般的法律制度進(jìn)行高度的抽象概括。其導(dǎo)致的結(jié)果是——正象馬克思在他的《黑格爾法哲學(xué)批判》一書所說(shuō)——“其實(shí)是羅馬人最先制定了私有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，抽象的權(quán)利，抽象的人格權(quán)利。”“羅馬入主要興趣是發(fā)展和規(guī)定那些作為私有財(cái)產(chǎn)的抽象關(guān)系的關(guān)系。”[13]

盡管在今天看來(lái)，羅馬人事實(shí)上還是比較關(guān)注對(duì)實(shí)際問(wèn)題的探討，但這一事實(shí)并不能抹殺羅馬人非凡的抽象思維與邏輯能力。理性的力量盡管并不是無(wú)窮的，但其重要性亦不容忽視。在法律創(chuàng)制過(guò)程中，是以理性為先導(dǎo)還是以經(jīng)驗(yàn)為先導(dǎo)是一個(gè)較為重要的問(wèn)題。如果在立法中全部遵循“摸著石頭過(guò)河”或“成熟一個(gè)制定一個(gè)”的思路而不充分利用理性的超前性、預(yù)見(jiàn)性，有可能導(dǎo)致法律體系的互相矛盾、混亂并且可能產(chǎn)生立法嚴(yán)重滯后的狀況，這對(duì)一個(gè)國(guó)家的法制建設(shè)而言頗為不利。

重視理性的作用，在某程度上亦有助于法律專業(yè)化的目標(biāo)實(shí)現(xiàn)。羅馬時(shí)代法學(xué)家的作用空前高漲，他們的言論和觀點(diǎn)被寫進(jìn)教科書和法典中。一般而言，法學(xué)家和法律職業(yè)者所受的訓(xùn)練足以使他們擺脫各種偶然性的支配，他們更多時(shí)候是依賴于他們所受訓(xùn)練，運(yùn)用分析推理、辯證推理的方法來(lái)運(yùn)作法律；并且，高瞻遠(yuǎn)矚是他們區(qū)別于非法學(xué)家職業(yè)群體的標(biāo)志之一。他們也重視經(jīng)驗(yàn)，但他們不是用直覺(jué)去體驗(yàn)，而是理性地去分析、歸納、推理這些經(jīng)驗(yàn)。總之，盡管他們的理性有限，但他們會(huì)最大程度地運(yùn)用理性并且其結(jié)果總是大多符合于理性。

3.私法精神對(duì)我國(guó)法治建設(shè)的借鑒意義

羅馬法中大量篇幅皆為有關(guān)私法的規(guī)定。雖然私法條文的多寡只是從側(cè)面說(shuō)明了羅馬人對(duì)個(gè)人利益的重視，還不能必然推論出羅馬人已經(jīng)具有了現(xiàn)代人的私權(quán)意識(shí)。但是在自然法精神的沐浴下，羅馬人做到了這一點(diǎn)，其私法精神迄今仍為學(xué)者津津樂(lè)道。那么什么是私法精神呢？承認(rèn)個(gè)人有獨(dú)立的人格，承認(rèn)個(gè)人為法的主體，承認(rèn)個(gè)人生活中有一部分是不可干預(yù)的，即使國(guó)家在未經(jīng)個(gè)人許可時(shí)也不得干預(yù)個(gè)人生活的這一部分。[14]這即為私法精神的真義，且私法精神主要表現(xiàn)為平等原則和意思自治原則。

羅馬法高揚(yáng)的私法精神造就了這樣一種信念，私權(quán)不應(yīng)為國(guó)家公權(quán)任意粗暴干涉。某種意義上這限制了國(guó)家公權(quán)力的誤用與濫用。不惟如是，羅馬私法精神的全球傳播也激發(fā)了社會(huì)主體的獨(dú)立意識(shí)，為主體擺脫各種形式的依賴關(guān)系提供了理論上的指導(dǎo)。[15]

平等原則和意思自治原則作為私法精神的體現(xiàn)，一直以來(lái)就沒(méi)有被人們所遺忘。相反，在當(dāng)代社會(huì)尤其是當(dāng)代中國(guó)，重提私法精神還有非同尋常的意義。

(二)從羅馬法對(duì)法德民法體系的影響看中國(guó)民法典體系的選擇

中國(guó)民法典的編纂引發(fā)了學(xué)界不同層次的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論，其焦點(diǎn)之一為民法典的基本結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)。由于這一問(wèn)題關(guān)系到民法理論體系的展開(kāi)與民事立法的整體規(guī)劃，民法學(xué)者基于不同的理論出發(fā)點(diǎn)而提出了各自的民法典結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)方案。以梁慧星教授為代表的學(xué)者主張中國(guó)民法典的結(jié)構(gòu)安排應(yīng)該借鑒德國(guó)民法潘得克吞體系，在必要時(shí)加以適當(dāng)調(diào)整。以徐國(guó)棟教授為代表的學(xué)者則反對(duì)中國(guó)民法典在大結(jié)構(gòu)上采用潘得克吞體系，而主張采用由古羅馬法學(xué)家蓋尤斯所創(chuàng)立并且在近代為法國(guó)民法典所采用的法學(xué)階梯式結(jié)構(gòu)，在此結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上可以吸收潘得克吞體系的合理成分。[16]上述兩種學(xué)術(shù)主張分別體現(xiàn)在他們各自主持起草的民法典學(xué)者建議草案中。無(wú)論是支持還是反對(duì)中國(guó)民法典借鑒和參考德國(guó)民法潘得克吞體系，都將遇到一個(gè)具有前提性質(zhì)的問(wèn)題。法德兩國(guó)民法體系是如何形成的，只有在了解這一問(wèn)題之后才能夠來(lái)討論這兩個(gè)體系的優(yōu)缺點(diǎn)以及借鑒與否的合理性問(wèn)題。通過(guò)上文對(duì)法德兩國(guó)民法體系形成的研究，我們可以得出一些結(jié)論，并以此來(lái)探討中國(guó)民法典體系的選擇。

1.一國(guó)民法體系之形成與其獨(dú)特的歷史傳統(tǒng)相聯(lián)系

我們知道，德國(guó)民法體系的形成受到該國(guó)獨(dú)特的歷史條件的影響。對(duì)羅馬法的全盤繼受，自然法學(xué)思潮的廣泛影響，以及在該體系形成的關(guān)鍵時(shí)期的歷史法學(xué)的影響，都在不同程度上塑造了德國(guó)民法潘得克吞體系的獨(dú)特性。事實(shí)上，如果沒(méi)有羅馬法的繼受，德國(guó)法學(xué)家也許根本不會(huì)遇到對(duì)潘得克吞的法律材料進(jìn)行體系整理的問(wèn)題。如果不是受到自然法學(xué)方法論的影響，一個(gè)前所未有的“總則”也許并不會(huì)出現(xiàn)。通過(guò)與法國(guó)的歷史經(jīng)驗(yàn)的對(duì)比，可以更加明確地看出歷史因素對(duì)民法體系之形成的巨大影響。

潘得克吞體系之形成的歷史考察表明，任何民法理論體系都是具體時(shí)代的法學(xué)思潮和方法論的產(chǎn)物，沒(méi)有任何一種體系具有永恒的價(jià)值和可適用性。因此我們不應(yīng)該迷信德國(guó)法學(xué)家所創(chuàng)造的潘得克吞理論體系具有永恒的理論和實(shí)踐價(jià)值。私法體系的建構(gòu)，往往隨著時(shí)代的發(fā)展而不斷發(fā)展和變化。在歐洲具有重大影響的法國(guó)民法典、奧地利民法典、意大利民法典、德國(guó)民法典、瑞士民法典沒(méi)有一部在體系上與另外的一部相同，它們之間都存在重大的差別。這種差別不是出于維護(hù)文化上的自信而故意不同，而的確是因?yàn)槭艿礁鲊?guó)具體歷史條件的影響。

目前，在中國(guó)的民法典的編纂中，學(xué)者的論題不出“法學(xué)階梯式”與“潘得克吞式”，仿佛二者都是抽象的私法體系化的模式，中國(guó)從中擇一而從即可。這種理論取向很容易把這兩種結(jié)構(gòu)“非語(yǔ)境化”，看不到產(chǎn)生這兩種結(jié)構(gòu)的具體歷史條件，因此也無(wú)法深入地反思這兩種結(jié)構(gòu)對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)的可適用性。因此選擇民法體系，關(guān)鍵還是考慮我們國(guó)家自身的歷史傳統(tǒng)，歷史條件，否則即使建立起體系，與羅馬法相較，還是只得其形而忘其意。

2.就民法體系而言，立法體系與理論體系存在密切的聯(lián)系

法典編纂不是一項(xiàng)鼓勵(lì)革命性舉措的立法活動(dòng)，由于它關(guān)涉民事立法的整體結(jié)構(gòu)，影響全局，所以尊重已經(jīng)發(fā)展成熟的理論學(xué)說(shuō)體系，以確保其穩(wěn)妥性，是一種更為合理的態(tài)度。德國(guó)民法學(xué)說(shuō)潘得克吞體系在19世紀(jì)的初期形成，在19世紀(jì)末進(jìn)行的德國(guó)民法典編纂中采用了經(jīng)過(guò)近一個(gè)世紀(jì)的學(xué)說(shuō)錘煉的理論體系，法典編纂者可謂謹(jǐn)慎。

在中國(guó)民法典編纂的理論爭(zhēng)鳴中，以對(duì)待傳統(tǒng)民法理論體系的態(tài)度為標(biāo)準(zhǔn)，可以大致劃分為穩(wěn)健派與革命派。前者主張以現(xiàn)存的較為成熟的民法理論體系(也就是德國(guó)民法潘得克吞體系)為基礎(chǔ)進(jìn)行民法典編纂，后者則主張通過(guò)民法典編纂對(duì)現(xiàn)有的民事立法和理論體系進(jìn)行徹底的變革。在中國(guó)的語(yǔ)境下，如果只考慮20多年來(lái)中國(guó)大陸的情況，由于民法學(xué)術(shù)的積累極為有限，穩(wěn)健派的主張其實(shí)并沒(méi)有多大的說(shuō)服力。因?yàn)橹袊?guó)大陸并沒(méi)有出現(xiàn)一個(gè)嚴(yán)格意義上的潘得克吞式的民法體系，比如我們很長(zhǎng)時(shí)期以來(lái)把婚姻家庭法獨(dú)立在民法體系之外，物權(quán)法理論到目前為止還沒(méi)有完全擺脫所有制理論的影響。就民法理論學(xué)說(shuō)而言，也談不上形成了一個(gè)成熟的理論體系。但如果把歷史的時(shí)段拉長(zhǎng)，包括民國(guó)時(shí)期的民法；將考察的范圍擴(kuò)大，將臺(tái)灣地區(qū)的民法學(xué)說(shuō)包括在內(nèi)，那么的確可以大致地認(rèn)為，以潘得克吞體系為基礎(chǔ)的民法理論學(xué)說(shuō)體系，在中國(guó)是一種相對(duì)而言較為成熟的理論體系。在這種前提下，穩(wěn)健派的觀點(diǎn)就具有了相對(duì)的合理性。

從這樣的角度，可以說(shuō)，關(guān)于中國(guó)民法典編纂體系的選擇，應(yīng)該以穩(wěn)健的態(tài)度，依托潘得克吞體系進(jìn)行中國(guó)民法典的編纂，但是，對(duì)這一體系的借鑒必須以中國(guó)的需要和具體的情況為前提，與時(shí)代的發(fā)展相符合，而不能將其奉為一個(gè)不變的模式。為了達(dá)到這一目的，需要傾聽(tīng)這一體系的反對(duì)者的聲音，并且吸收其合理的意見(jiàn)，以此對(duì)潘得克吞體系做出適應(yīng)中國(guó)需要的改良

（三)我國(guó)民法法治建設(shè)還需要對(duì)羅馬法本質(zhì)精神再借鑒

雖然我國(guó)民法在繼受發(fā)展過(guò)程中借鑒了羅馬法其特有的私法精神，但是這些借鑒依然來(lái)自于對(duì)他國(guó)法律的繼受，就我國(guó)民法發(fā)展來(lái)講，對(duì)于羅馬法的回歸，還需要很長(zhǎng)的路要走。

1.《民法大全》的制定實(shí)施對(duì)我國(guó)法治的啟示

從羅馬法的發(fā)展歷史來(lái)看，查士丁尼民法大全的產(chǎn)生并非偶然，其原因涉及地理環(huán)境、經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、社會(huì)結(jié)構(gòu)、政治格局、文化傳統(tǒng)等多個(gè)方面。它們所提供的技術(shù)條件以及培育的法律需求促成了《民法大全》的面世。羅馬法始終以一種與現(xiàn)實(shí)社會(huì)和權(quán)力結(jié)構(gòu)并行不悖，而又完全不同的方式開(kāi)拓法律的規(guī)范空間。在該領(lǐng)域之內(nèi)，法律制度有無(wú)上的權(quán)威，它可以縱橫馳騁于社會(huì)政治和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)之外，又能最大限度地與現(xiàn)實(shí)社會(huì)、宗教、政治、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)相適應(yīng)，它總是盡可能地表現(xiàn)出和現(xiàn)實(shí)社會(huì)及政治結(jié)構(gòu)所代表的制度模式的異質(zhì)性，以獲得真正的獨(dú)立性。《民法大全》的產(chǎn)生條件及其特點(diǎn)說(shuō)明，法律供給必須跟上社會(huì)的法律需求，一部偉大的法典必然是適應(yīng)歷史條件并且能夠最大限度地滿足協(xié)調(diào)利益沖突的需要，從制度上最大限度地降低交易成本。

中國(guó)的社會(huì)結(jié)構(gòu)是最為獨(dú)特，也是最受特定歷史影響的。在這個(gè)古老的國(guó)度里，社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)的變革必然會(huì)帶來(lái)復(fù)雜的法律問(wèn)題。中國(guó)的法律制度在社會(huì)秩序中并未能開(kāi)創(chuàng)獨(dú)立的疆土，它與社會(huì)政治和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的界限模糊不清，并且爭(zhēng)取和社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)和文化制度融為一體，法律制度模式轉(zhuǎn)化為政治和經(jīng)濟(jì)制度模式。利益加情感成為法律制度實(shí)施的基本原則。與此同時(shí)，法律制度披上公正無(wú)私的面紗，利用現(xiàn)實(shí)社會(huì)中政治權(quán)力結(jié)構(gòu)所存在的缺陷為特權(quán)階級(jí)服務(wù)(權(quán)錢交易、以言代法)，結(jié)果使其自身難以獲得真正的獨(dú)立性，法律制度完全成為政治制度的附庸，最終導(dǎo)致法律制度權(quán)威體系在社會(huì)體制中應(yīng)有地位的喪失。所以，中國(guó)的法律建設(shè)與經(jīng)濟(jì)建設(shè)一樣，并沒(méi)有一個(gè)自身理性化的過(guò)程。只能依賴一系列的外部條件，強(qiáng)行推動(dòng)法律制度的產(chǎn)生。[17]因此，中國(guó)的法律制度需要改變其現(xiàn)有的存在方式，時(shí)代需要重建法律制度的威信，需要重建法律制度的自主性和獨(dú)立性。真正貼近現(xiàn)實(shí)的社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)生活，貼近有效的社會(huì)需求，以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

2.我國(guó)對(duì)羅馬法立法技術(shù)的借鑒

羅馬法發(fā)達(dá)完備的其中一關(guān)鍵因素是立法技術(shù)發(fā)達(dá)。羅馬法的立法形式靈活多樣，技術(shù)發(fā)達(dá)，并且十分重視法學(xué)家的作用。羅馬國(guó)家的立法是原則性與靈活性的有機(jī)統(tǒng)一。其主要特點(diǎn)是其一原則性立法，主要是設(shè)立專門的立法機(jī)關(guān)，并嚴(yán)格按照立法的程序進(jìn)行立法；其二靈活性立法，主要是通過(guò)最高裁判官的司法實(shí)踐與法學(xué)家的活動(dòng)來(lái)進(jìn)行。羅馬法的立法進(jìn)程重視司法實(shí)踐與最高裁判官的作用，使得羅馬法具有較強(qiáng)的時(shí)代適應(yīng)性。國(guó)家賦予某些法學(xué)家的解答及著述具有法律效力，則促使羅馬法內(nèi)容充實(shí)豐富，并且具有較高的理論內(nèi)涵。羅馬法確立的法律概念和術(shù)語(yǔ)以及原則和制度，不僅以精湛的理論為依據(jù)，而且用語(yǔ)準(zhǔn)確、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、邏輯性強(qiáng)，為羅馬法成為世界性的法律制度提供了強(qiáng)有力的技術(shù)支撐。

我國(guó)的民法典立法對(duì)羅馬法形式層面之借鑒，應(yīng)重視方法上的借鑒，即側(cè)重羅馬法在立法技術(shù)、法學(xué)研究與法制完善方面的借鑒與吸收。同時(shí)，形式層面之借鑒應(yīng)結(jié)合我國(guó)的實(shí)際，在合理借鑒的基礎(chǔ)上有揚(yáng)有棄，有所發(fā)展，最重要的是要適應(yīng)我國(guó)法學(xué)研究與法治建設(shè)的客觀情況。

3.我國(guó)民法典的創(chuàng)立需借鑒羅馬法的本質(zhì)精神

透過(guò)羅馬法的發(fā)展歷史，我們可以看到，正是由于羅馬法的開(kāi)放與靈活才使得其自身不斷地得以發(fā)展，而不至于凋零枯萎。法典化為羅馬法律的邏輯化和體系化以及消除法律規(guī)范之間的混亂和抵觸提供了合理的方法，但是離開(kāi)了羅馬法自身開(kāi)放、靈活的運(yùn)行機(jī)制，羅馬法典化的過(guò)程其實(shí)成為羅馬法逐步失去創(chuàng)新能力、走向僵化之途。羅馬法由勝而衰的歷史變遷即是這方面的有力例證。羅馬法的法典化（系統(tǒng)化）本身并不是羅馬法的真正魅力所在，結(jié)構(gòu)完整，體例精致，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，令人眼花繚亂的法典并非羅馬法的本質(zhì)。

中國(guó)古人有言：“徒法不足以自行”。受英吉利海峽的隔絕，英國(guó)人當(dāng)年接受羅馬法的文本沒(méi)有大陸國(guó)家那樣便捷，因此“英國(guó)法不曾發(fā)生由羅馬法引起的更新，也不曾經(jīng)歷由法典編纂而引起的變革”，但“在許多方面,古老的,典型的英國(guó)式的程序卻迫使在每個(gè)案件中從羅馬法或教會(huì)法‘吸收’實(shí)質(zhì)上能夠借鑒的主張。”[18]換言之，英國(guó)人接受羅馬法主要是憑藉著英國(guó)法官對(duì)羅馬法實(shí)質(zhì)精神的理解并實(shí)際運(yùn)用到各個(gè)具體案件之中，而不是接受羅馬法的各種概念和細(xì)節(jié)。如果說(shuō)大陸法國(guó)家接受羅馬法未免有失于“得形忘意”，英國(guó)人接受羅馬法則是“得意忘形”。

我們只有透過(guò)歷史看到其形成發(fā)展過(guò)程中才能深諳羅馬法的真諦。在我國(guó)制定民法典的過(guò)程中，一方面應(yīng)當(dāng)看到建立具有高度邏輯性和抽象性的法典能夠使我國(guó)的民事法律制度更加和諧和科學(xué)的同時(shí)，一定要注意確保我國(guó)民法在法典化的同時(shí)更深地體會(huì)羅馬法的本質(zhì)。唯有這樣，才能在對(duì)此前已有制度進(jìn)行有益整理的基礎(chǔ)上，使我國(guó)的民法可以適應(yīng)不斷發(fā)展的社會(huì)。

4.我國(guó)民法典的創(chuàng)立應(yīng)注意與其他民事法律以及法官自由裁量權(quán)的關(guān)系

首先，在羅馬法的形成和發(fā)展過(guò)程中，各種法律相互促進(jìn)、共同發(fā)展，確保了羅馬法的豐富性和適應(yīng)性。我國(guó)的民事立法也應(yīng)保持這種多元發(fā)展的關(guān)系，既要處理好民法典與其他民事實(shí)體法（包括其他部門法中的民法規(guī)范以及民事習(xí)慣）的關(guān)系，又須處理好民法典與仲裁法、訴訟法等民事程序法之間的關(guān)系。這樣，既不至于造成民法體系本身的過(guò)分膨脹，又能確保整個(gè)民法系統(tǒng)在維持基本制度和總體結(jié)構(gòu)穩(wěn)定的前提下，對(duì)活躍的現(xiàn)實(shí)關(guān)系做出及時(shí)的調(diào)整，同時(shí)形成實(shí)體法與程序法的互動(dòng)，使民法規(guī)則切實(shí)發(fā)揮其規(guī)范民事主體、保護(hù)和增進(jìn)人民私權(quán)的作用。

其次，羅馬法的裁判官法是其開(kāi)放性和靈活性的一個(gè)重要保障機(jī)制。在我國(guó)民法法典化的過(guò)程中，也須注意解決民法典與法官自由裁量權(quán)之間的關(guān)系問(wèn)題。傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家盡可能限制法官裁判自由的理念和英美法國(guó)家允許法官造法的理念為我們提供了兩種不同的思路。在我國(guó)進(jìn)行民法編纂的進(jìn)路，和英美法法官造法的模式有著較大的不相容性，但這并非意味著法官不應(yīng)具有適度的自由裁量權(quán)。羅馬法形成過(guò)程中，裁判官充分發(fā)揮自由裁量權(quán)，對(duì)案件處理方法進(jìn)行不斷創(chuàng)新，一直是最為活躍的因素。兩大法系的相互融合也證明了在大陸法系背景下擴(kuò)大法官自由裁量權(quán)的必然性和可能性。但是我們需要進(jìn)一步思考的是，我們應(yīng)當(dāng)通過(guò)何種方式來(lái)保證法官能夠發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)，是通過(guò)民法典的抽象化或借助民事原則使法官獲得更大的自由，還是給予法官造法的權(quán)力；假如允許法官造法，造法的范圍應(yīng)限制在何處；又該采取怎樣的措施來(lái)限制法官過(guò)大的自由裁量權(quán)；所有這些，無(wú)疑都是我國(guó)制定民法典過(guò)程中需要認(rèn)真思索和解決的重大問(wèn)題。

5.羅馬法學(xué)家的地位對(duì)我國(guó)的啟示

在羅馬法形成的過(guò)程中，法學(xué)家意見(jiàn)的作用可謂是舉足輕重，羅馬法之所以長(zhǎng)期保持著新鮮的活力，并最終成為世界上獨(dú)樹(shù)一幟的法律體系，法學(xué)家的意見(jiàn)功不可沒(méi)。法學(xué)家的解答與著述是獨(dú)立的和直接的法律淵源；法學(xué)家著作不僅得以保存，而且是現(xiàn)行法，它們以其特有的靈活性、系統(tǒng)性，極大地豐富了羅馬法；法學(xué)家對(duì)羅馬法進(jìn)行分析和理論研究，歸納的一些概念和原則，對(duì)后世法和法學(xué)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。只是在帝政后期，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的凋敝，法學(xué)逐漸淪為末枝。已有的法學(xué)家的意見(jiàn)雖然仍為法官引為“定紛止?fàn)帯钡囊罁?jù)，但法學(xué)家對(duì)于羅馬法的發(fā)展再不可能具有創(chuàng)新的意義。這無(wú)疑也是羅馬法活力逐步減退、發(fā)展?jié)u趨勢(shì)微的一個(gè)顯明標(biāo)志。羅馬的法學(xué)家和大法官一樣，都對(duì)羅馬法的發(fā)展起了重大的作用。而我們國(guó)家同樣有一大批出色的民法學(xué)家，如何使這些法學(xué)家像羅馬法學(xué)家一樣促進(jìn)法和法學(xué)的發(fā)展，避免我國(guó)對(duì)羅馬法衰退的重演，同樣是我國(guó)法治建設(shè)中的需要注意的部分。

論文關(guān)鍵詞:羅馬法；本質(zhì)精神；中國(guó)；民法典；影響

論文摘要:羅馬法在世界法制史上占有重要地位。羅馬法尤其以羅馬私法而聞名。可以說(shuō)如果沒(méi)有羅馬法，就沒(méi)有現(xiàn)代民法。現(xiàn)代民法是繼受羅馬法而成。法國(guó)德國(guó)更是繼受了羅馬法從而形成了世界兩大法系之一的大陸法系。而我國(guó)民法則是繼受了現(xiàn)代民法而成。如今我國(guó)的民法典正處于創(chuàng)立時(shí)期，就羅馬的法治精神進(jìn)行考察，研究法國(guó)德國(guó)繼受羅馬法的過(guò)程和經(jīng)驗(yàn)，研究我國(guó)繼受現(xiàn)代民法的過(guò)程，進(jìn)而研究我國(guó)對(duì)羅馬法的繼受，對(duì)我國(guó)民法典的創(chuàng)立，無(wú)疑有著很大幫助。

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