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一、多元政治秩序維度下國際法治的當下困境

在多元政治秩序的維度下，實現國際法治的基礎性前提是調整國際關系的有法可依、規范國際交往的有法必依以及解決國際爭端的機制健全。第二次世界大戰結束以后，國際立法迅速發展，主權國家建立了龐大的條約體系，國際組織也創制了大量“軟法”指導國家行為，其內容廣泛涉及到國際關系的各個方面。國際組織、特別是政府間國際組織既是資源和信息的收集與傳播者，又是國際法和國家行為指南的制定與執行平臺，它們在國際關系中發揮著日益重要的作用。同時，為了有效地執行國際法，國際和區域層面都建立了常設或臨時的爭端解決機構，包括國際和區域法院、法庭、仲裁庭等司法機構。由是，實現國際法治所需的立法、行政和司法領域的基礎設施得以初步形成。然而，現實政治是構建國際關系首要考慮的因素，亦是國際法的支柱。盡管目前國際關系的重心正從強調國家權利和國家間關系轉向對國際社會共同利益和人權保護的關切，但在可預見的將來，民族國家將長期存在，國家主權原則仍是國際關系和國際法的基石，國家同意是國際法治實現的重要前提。強勢國家為了維護其重大利益或維持當權者統治，可能置經其同意的國際法于不顧，亦有個別國家或非國家行為體(例如跨國恐怖主義集團)有選擇或完全游離于日益相互依存的國際體系和國際規則之外。國際社會秩序的多元化特征、主權國家迥異的政治立場和意愿、現有國際規則產生和執行機制的缺陷，也都決定了法治在國際層面很難像在國內層面那樣經過而得以實現。概括來看，國際法治面臨著以下四方面困境:

(一)在多元政治框架下，國家政治意愿的差別化程度制約著國際法的訂立

國際法旨在調整主權平等國家之間的關系，有約束力的國際法淵源主要是國際條約，亦包括國際習慣法和一般法律原則。在形式上，主權國家無論實力強弱均有權參加條約的制定。多邊條約的約文談判和議定一般在國際會議上進行，由各國指派代表出席會議并參加表決，表決權為一國一票，各國通過全體一致、多數同意或協商一致的方式達成協議。但實際上，權力和政治在很大程度上制約了國際法的制定，超級大國甚至可以主導規則的宏觀方向和微觀細節，影響規則的實際施行效果。可見，主權國家的政治意愿對國際法的訂立和效力具有決定性的影響。

(二)不平等法律適用削弱了國際法的實施效果

法律的普遍、平等適用是法治的內在要求。國際法對國家的不平等適用主要體現在:首先，一些國家公然違反國際法的情況下，但仍通過擴張和歪曲法律來進行辯護。例如，美國以“預防性自衛”為借口對伊拉克使用武力，違反了自衛權應在遭到武裝攻擊的前提下行使、且應符合必要性和相稱性原則的要求，而面對這種行為，現有國際法律機制失效。其次，國際法適用程序的不透明也削弱了國際法的效果。例如，WTO爭端裁決是在不公開審理之下作出的，國際投資爭端解決中心(ICSID)的裁定只在各方同意的情況下公布，而聯合國人權保護機制中的1503程序也是保密的。再者，國際公約數量龐大、調整范圍廣闊，從觸及國家安全及核心利益的戰爭與和平、軍控等高級政治，到涉及經濟、社會、文化等領域的低級政治，似乎已經實現了國際關系的“有法可依”，然而，國際條約經常使用模棱兩可、含義不清的術語，不同領域的國際規則前后重疊、彼此不一致甚至相互沖突，從而造成了國際法的不成體系，這一狀況損害了國際法適用的平等性和確定性，降低了國際法的權威。

(三)聯合國內設機構不平衡的職能設置以及日益膨脹的自由裁量權有違民主和法治原則

國際法治要求所有國際組織及其內設機構普遍、平等地遵守國際法。然而，作為全球主要議事、協調機構的聯合國大會和安全理事會有違法治原則的實踐受到了國際社會的猛烈抨擊。聯合國大會由聯合國所有會員國組成，形式上近似于國內法體系中的立法機關，其本應作為國際社會的最高權力機關，但基于國際社會的無政府狀態和多元國際政治秩序的現實，《聯合國憲章》僅賦予大會就《憲章》范圍內的問題和事項、或關于《憲章》所規定任何機關的職權等問題進行討論并向會員國或安理會提出建議的權力，聯合國大會不具備立法權或決策權。與此形成巨大反差的是聯合國安理會，其依據《聯合國憲章》擁有針對國際和平與安全問題的廣泛職權，甚至可以采取封鎖、禁運、制裁和軍事行動。然而，在實踐中，安理會廣泛行使立法、司法和執法權力，違反了權力分立與制衡的法治原則。安理會最受詬病的行動包括:通過了禁止資助恐怖主義的第1373號決議和禁止擴散大規模殺傷性武器的1540號決議，這些決議為成員國設定了無明確期限的義務，具有立法的性質;通過了第1267號決議設立了制裁恐怖主義嫌疑分子的機制，事實上也行使了執法的職能;通過了第808、827和955號決議，設立了前南斯拉夫國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭，事實上行使了司法機關的職能。安理會過于集中的權力和不受制約的自由裁量權，顯然有違民主與法治的原則。

(四)薄弱的國際爭端解決機制無法確保國際法治的實現

一般來說，在多元政治秩序中，國際法院、法庭和仲裁庭的管轄權以國家同意為前提。以國際法院為例，目前，聯合國193個會員國中只有69個國家接受該法院管轄，安理會五個常任理事國中只有英國承認國際法院的管轄權。對此，國際法院院長羅莎琳•希金法官指出:“國際法院沒有強制管轄權，不符合公認的法治模型。”法治原則要求司法機關獨立、公正、無偏私，但顧及各國政治、文化以及法律體系的差異，國際審判庭允許當事國推舉一位來自其本國的法官審理案件，這一獨有特征使得國際法庭審判的公正性備受質疑。此外，盡管一些重要的國際法規則(例如禁止種族滅絕)被視為國際強行法，但一些嚴重違反國際人道法的行為卻逃脫了國際法庭的追究，導致國際法庭權威性的下降。綜上所述，形式國際法治要求通過國際立法調整國際關系、國際法普遍和平等地適用以及建立有效的爭端解決司法機制等要素看似相對容易實現，但實際上，由于國際社會的無政府狀態、多元政治秩序的存在，以及國家主權和國家同意作為國際法與國際關系基石難以撼動的地位等因素，形式國際法治面臨諸多困境。而實質法治更因牽涉文化、價值觀的差異而很難在國家間達成共識。

二、國際法治及其框架構建

國際法在調整以主權原則為基礎的多元國際政治秩序方面發揮了一定作用，但也面臨著困境。國際法治應由各國在對國際法核心原則和人類共同利益達成共識的基礎上，從國際立法、法律執行和爭端解決三個方面，通過有效的實體規則和程序制度構建來實現。

(一)適度運用國家同意原則，充分發揮規則制定

的民主化參與機制，構建以國際硬法為核心、以國際軟法為外圍的國際法規則體系在國際立法方面，以國家同意為前提的國際條約制定方式是一把雙刃劍:國家同意原則有效地保護國家利益和維護主權平等，但也使國際規則制定停滯不前，挫傷了通過發展國際法來解決全球問題的努力，阻礙了不同國家之間進行有效合作的進程。然而，在全球化進程中，國際組織和超國家組織的興起在一定程度上削弱了國家主權，一些國際規則的制定不再完全取決于國家意志。例如，強行法規則無須國家同意而對一切國家都有拘束力。而國際軟法的效力發揮則至少有三種途徑:由國家立法機關根據國際軟法制定相應國內法，或由參與國際軟法制定的國內政府部門在其管理活動中自動適用軟法，或由私人部門自行采納軟法指導其商事或專業活動。為了發展國際法，應充分利用政府間國際組織、跨政府網絡和非政府組織等國際規則創制平臺，讓主權國家、國際組織和私人主體充分參與規則的討論，實現國際法制定的民主化，構建以國際硬法為核心、以國際軟法為外圍的系統的國際法規則體系。在多元政治秩序的維度下，在主權國家仍是國際立法核心主體的現實中，國際立法應區分實體規則與程序規則。實體規則可以通過不同政治體制與文化背景下的國家及其人民的充分溝通和交流，從其觀念當中發現重疊共識并上升為國際法，以便有效推動實體國際法規則的制定;而在程序性國際規則的制定方面，充分考慮各國的不同國情和履行國際義務的能力，提供多種可行性方案以便達成協議。

(二)構建普遍而平等的國際法治適用實踐執行標準及方式

在國際法的執行方面，普遍而平等地適用國際法是國際法治的主要目標。以人權公約為例，主要人權公約均設立了締約國報告、國家間指控與和解以及個人申訴三種公約執行方式。國家間指控與和解制度不利于國家間友好關系的維護，個人申訴制度被視為過度干預國家管轄權而為許多國家所保留，締約國履約報告卻通過讓國家提供其執行國際規則的進展和存在問題的信息、并對之給予指導和建議的溫和與富有建設性意義的方式而為多數締約國所遵守，這在很大程度上有助于公約的執行和公約目的的實現。以此為經驗，其他國際條約的效力亦可通過締約國履約報告、派遣觀察員監督和協助履約等方式，充分利用締約國和公約實施機制之間的互動來實現，即由被動執行轉為主動實施國際條約。而國際軟法則作為非正式的輔助機制，通過國際規則制定者的自我約束和自我管理，輔之以外部力量的施壓、勸說和引導等方式實現其效力。

(三)協同國家間的文化差異，構建形式多樣的國際司法機構和國際爭端調解機制

司法獨立是法治的核心要素之一。在國內法上，獨立、公正的司法機關定紛止爭的功能極少受到質疑，但國際審判庭的管轄權卻往往不被主權國家所接受，其重要原因之一是各國由于司法制度和文化、價值觀的差異而對國際司法機構存有疑慮。與國際司法機構運作不力相比，區域司法機構取得了長足進展，特別是在文化同質性較強的歐洲和美洲，歐洲聯盟法院、歐洲人權法院、中美洲人權委員會和人權法院等機構的有效運行，均有助于國際規則在區域爭議解決方面的統一適用。此外，法律方法(仲裁和司法裁決)并非和平解決國際爭端的唯一途徑，以國際法為依據的政治方法(談判、協商、調查、斡旋、調解、和解等方法)的運用也是以國際法為基礎調整和恢復國際秩序的重要表現。同時，國家間力量的制約與平衡、對國際形象的關切，甚至傳統的強制性爭端解決方法(報復、封鎖、制裁等)的威懾，也有助于國家履行國際法義務。

三、余論

國際法治要求世界各國、各國際組織及其內設機構遵守國際法。然而，“國際社會”本身是一個具有“無政府狀態”特質的寬泛概念。世界上沒有一個機構能夠凌駕于主權國家之上，現行國際規則和程序對一個國家的約束力主要取決于該國的“國家同意”。所以，一般來說，超越主權國家意愿而對該主權國家應當從事和避免從事的行為作出規范以及對主權國家間的爭議擅自裁決的行為，都將被視為是干涉國家內政、違反國際法治基本原則的行為。遵守國際法的動因最初被歸為國家的利己主義思想———國家按照希望被對待的方式去對待別人，以及承認有些危險(例如海盜)只能由更多國家而非一個國家處理時才能有效解決。但隨著全球化進程的深入，一個國家難以有效處理的事項越來越多:國際通信、郵政的投遞，跨境環境污染治理，瘟疫及疾病預防，恐怖主義、跨國犯罪的有效懲治等，都越來越需要建立有效的國際機制來應對。于是，國際法治框架的國際構建便有了更加充足而正當的理由。建立有效的國際規范及其機制已成為國家聯動的必然選擇，國家的部分主權也正悄然讓渡于某些國際組織。傳統國際法理論認為，主權國家是國際法的主體，作為國際法律人格者承擔國際法上的權利與義務或權力。當前，國際法出現了“主權定向”向“人權定向”的轉向。有人認為，國際法的目的并非保護主權國家，而是保護個人權利，國家不是終極價值的承受者，而是個人權利和自由的保護與實現的工具，國家應作為個人權利和福利的信托人。為此，蓬勃發展的國際人權法為國家設定了人權保護的義務，對推動國際法治的建構起到了積極作用。從國際法治實踐的維度看，目前世界上尚未建立一整套一般性的、有效運作的、系統的國際法治體系，

從現實層面看，當下國際法治建設僅在個別領域(特別是低級政治領域)有著向國際統一法治發展的趨勢。由此可以說，真正的國際法治遠未達成，它仍是國際法學界孜孜以求、不斷追尋的夢。就中國法治建設而言，建設中國特色社會主義民主法治是完善國內法律制度的重要目標。在構建國內法層面，我們要在堅持國家主權平等和不干涉內政等原則指導下，充分借鑒世界各國國內法治模式及其建設經驗，選擇適合中國國情的法治模式，努力保障國家民族法律自決權;在構建國際法層面上，我們應積極參與國際社會的法治討論與建設，并將中國文化元素融入國際法治的構建進程之中，促成中國國內法治與國際法治的互攝與互融，讓中國元素在國際社會上發出聲音，產生影響。

作者：夏春利單位：北京航空航天大學法學院