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論文關鍵詞：壟斷協議壟斷協議除外制度認定

論文摘要：壟斷協議是一種常見的壟斷行為，因其危害性較大，各國反壟斷法都加以規制。允許部分壟斷協議排除適用反壟斷法，保障本國規模經濟的發展。在認定壟斷協議方面要注意相關市場的界定、正確處理反壟斷協議與規模經濟的關系，兼顧效率與公平，促進經濟的可持續發展。

壟斷協議在不同國家有不同的稱謂，歐盟稱限制競爭協議，德國稱卡特爾，美國稱聯合、共謀，日本稱不正當交易限制等，多表達為卡特爾。壟斷協議是一種常見的壟斷行為，因其危害性較大，為維護自由競爭的市場經濟秩序，各國反壟斷法都對其加以規制。并非所有的壟斷協議均為非法，對那些形式上符合壟斷協議的特征，卻有利于提高經濟效益，又不會造成明顯的社會不公的行業或行為，排除適用反壟斷法，保障本國規模經濟的發展，促進經濟的可持續發展。

一、壟斷協議產生的理論基礎

反壟斷法素有“經濟憲法”之稱。現代反壟斷法產生的標志是美國1890年制定的《謝爾曼法》。從經濟學上講，壟斷是指少數企業憑借其雄厚的經濟實力，對生產和市場進行控制，并在一定的市場領域內從實質上限制競爭的一種市場狀態。①壟斷的產生不是偶然的，是競爭的必然結果。市場存在競爭，競爭優化資源配置，反過來促進市場經濟的發展。不正當競爭擾亂經濟秩序，限制或抑制經濟發展。競爭雖然是經濟學和競爭法中經常使用的概念，但是，由于競爭的表現非常多樣化和非常紛繁復雜，人們除了列舉一些在產品價格、產品質量、生產數量等方面為爭取有利交易機會的行為外，很難給競爭下一個圓滿的定義。②普通意義上，競爭是兩個以上的經營者為獲得更多的交易機會，謀取最大的利益而針對對手采取的行為。實踐證明經濟學家所設想的完全競爭是不存在的，但是有效競爭是可以實現的。所謂完全競爭，在經濟學上，一般是指滿足了下列條件才成立的情況：在市場上進行交易的賣方和買方的數量均非常的多，任何一個賣方或買方對于市場的價格都不可能產生任何的影響；任何一個賣方或買方都擁有關于市場內的價格及其他的交易條件的完整信息；在市場內進行交易的商品是同質的，不存在差別化；存在著所有生產要素的完全可移動性，賣方、買方必須能夠自由地加入或退出各種交易活動。在現實中的幾乎所有市場(少數農產品市場除外)中，賣方和買方的數量均受到了限制，信息也是不完全的，產品也被差別化了，而且生產要素的移動也是不完全的，加入或退出也不是完全自由的。現實中的市場競爭是不完全的，在市場中經常存在著某種程度的壟斷因素。③本質上，壟斷限制或排斥了競爭，這對市場經濟的發展是極為不利的，許多國家都通過立法禁止壟斷。

壟斷協議是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。壟斷協議理論的發展，與壟斷概念的發展是分不開的。早期結構主義下壟斷的概念是靜態的，與市場結構分不開；后來向行為主義轉變，壟斷的概念是動態的，與市場行為分不開。壟斷行為，是指經營者以獨占或有組織聯合等形式，憑借政治優勢或行政權力，操縱或支配市場，限制或排斥競爭的行為。我國立法也采用了行為主義的概念。1994年5月成立反壟斷法起草小組，之后反壟斷法的相關制度不斷在新通過的法律、法規中有所體現。如《中華人民共和國價格法》，第14條第1款規定，經營者不得“相互串通，操縱市場價格，損害其他經營者或者消費者的合法權益。”《中華人民共和國招標投標法》也有禁止串通投標、招標的規定。《整頓和規范市場經濟秩序的決定》，對濫用行政權力限制競爭的行為做出了禁止性規定。我國反壟斷法規制了兩類壟斷行為，即經濟壟斷、行政壟斷。經濟壟斷行為包括：經營者達成壟斷協議；經營者濫用市場支配地位；具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。壟斷協議的危害性較大，但企業之間的某些協議促進競爭，所以不能一概而論視為非法。各個國家都有除外制度，保障本國規模經濟的發展。

壟斷協議分橫向壟斷協議和縱向壟斷協議。橫向壟斷協議是同一生產環節的企業關于價格、數量、產量、市場分割等方面的限制或排斥競爭的協議。如：固定或者變更商品價格；限制商品的生產數量或者銷售數量；分割銷售市場或者原材料采購市場；限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品；聯合抵制交易；國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。縱向壟斷協議是不同生產環節的企業限制或排斥競爭的協議。如固定向第三人轉售商品的價格；限定向第三人轉售商品的最低價格；國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。

二、禁止壟斷協議適用除外

1.外國的禁止壟斷協議適用除外概況。德國禁止壟斷協議適用除外的領域較寬，包括卡特爾豁免、縱向協議豁免。日本《禁止壟斷法》對壟斷協議除外制度規定得較為詳細，總的來說包括行業豁免和行為豁免。歐盟分為類型豁免和個案豁免。類型豁免是指歐盟理事會或者歐盟委員會通過立法的形式，將特定類型的限制競爭協議從羅馬條約第85條第（1）項的禁止規定之中豁免出去的制度。個案豁免是指歐盟委員會對不屬于類型豁免范圍的限制競爭協議，根據該協議的個案情況認定其符合羅馬條約第85條第（3）項的條件而予以核準的豁免。個案豁免要同時滿足以下條件：有利于改進商品的生產或流通，或者促進技術和經濟進步；使消費者公平分享由此而產生的利益；對企業不強加對這些目標的實現并非必不可少的限制；對于所涉及產品的重要部分，不給予此種行為人排除競爭的可能性。④個案豁免的授予不是絕對的，在很多方面有附加條件。美國的反壟斷法從反壟斷除外的立法形式上看，與其他國家不同的是，美國反壟斷法本身并沒有規定適用除外的問題，而是在司法實踐中采用自身違法規則與合理分析規則這兩種方法，因為美國這種方法成為壟斷協議的典型范例，即使存在壟斷協議除外制度的國家也不拒絕采用這兩種方法。自身違法規則與合理分析規則實際上主要是美國法院解釋謝爾曼法第1條禁止貿易限制規定的兩種方法。換言之，在給限制競爭協議定性時有兩種方法，第一種方法是簡潔明了的標準，即自身違法規則，僅僅集中于特定的行為是否發生，只要發生特定的行為，就可以構成違法行為；第二種方法是考慮多種因素的合理標準，即評價被指控行為的目的和后果，據此決定其是否非法。在適用自身違法規則時，協議的目的、后果以及當事人的市場力量，都不在考慮之列。自身違法規則是剛性規則，合理分析規則是柔性規則。凡是符合自身違法規則構成要件的就不再考慮合理分析規則。豁免制度通常是權衡比較的結果，即從經濟效果上對壟斷協議的性質和影響進行比較，是否排除適用反壟斷法的禁止。

2.我國的禁止壟斷協議適用除外制度。各國行業豁免的范圍越來越窄。從各國反壟斷豁免的發展趨勢來看，行業豁免將逐步被行為豁免所取代。將某些特定行業排除在競爭法適用范圍之外，其實質是使該行業中同業經營者之間的聯合限制競爭行為免受有關卡特爾禁令的約束。在這些行業，同業經營者之間開展特定形式的聯合和合作有助于該行業的健康發展，有利于增強相關產業的競爭力以及維護社會經濟的穩定，因此，許多國家允許這些行業中的經營者實施特定形式的卡特爾。對特定行業中的卡特爾實施豁免意味著這些卡特爾所帶來的積極效益與卡特爾所帶來的限制競爭后果相比更為突出，這種積極效益受到了各國立法機關、執法當局以及法院的重視。從國外競爭法實踐情況看，被實施豁免的特定行業主要有保險業、農業、進出口業、體育業、銀行業、航空業、海運業。在不同國家，對特定行業中的卡特爾實施豁免有著不同的理由、背景和條件。⑤

我國壟斷協議適用除外順應了這一趨勢，主要是特定行為適用除外：為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準即標準化卡特爾或者專業化分工的專業化卡特爾；為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的中小企業卡特爾；合理化卡特爾為改進技術、研究開發新產品的；為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的；因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的蕭條卡特爾；行業豁免僅限于農業、進出口業為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的豁免。

我國行業豁免范圍有限，農業在豁免之列，既順應了國際趨勢，又適合農業作為中國薄弱環節的國情。日益惡化的自然環境，不可預見的自然災害，日益減少的自然資源等原因使農業成為高風險的行業。農民是弱勢群體，對弱勢群體的保護其實是一種特權，但它不是一般意義上的特權。特權是在社會中占有優勢地位的人所享受的高于別人的權利，而弱勢群體的權利則是在社會中最易遭受打擊的人為了維護其做人的基本尊嚴所應享受的權利。對這些人權利的特殊保護，并不意味著人們在權利享受方面的不平等，而是標志著人權保障的全面化，標志著對人格尊嚴的尊重。對弱勢群體的保護從形式上看是不平等的,但卻追求實質上的平等。應該鼓勵農民聯合起來進行生產、銷售。

三、壟斷協議認定應注意的問題

理論界在效率與公平何者優先的問題上一直存在爭議，但有一點是公認的，即經濟法注重實現實質的公平，反壟斷法作為經濟法的子部門法理應著眼于此。非法的壟斷協議會導致實質上的不公平，因此，正確認定壟斷協議成為一個非常重要的問題。

1.準確界定相關市場。相關市場的界定是認定壟斷的重要依據，壟斷協議也并不例外。相關市場是行為人開展競爭的區域或者范圍，分為相關產品市場和相關地域市場。相關產品市場的界定，通常從兩方面入手：一是消費者需求的可替代性。應以消費者對該產品的評價為判斷標準。在聯合商標公司案中，聯合商標公司在歐盟的香蕉市場中占40%的市場份額，但它認為應該在水果市場中來確認其市場份額，因為香蕉和其他水果之間是可替代的，因而在歐盟市場中的份額是微不足道的。但是歐洲法院認為，本案中的產品市場為各種香蕉所形成的市場，依有限替代原則，“香蕉只在有限程度內與它種水果可替代，且只與它種水果在難以覺察的方式下競爭”，而且，由于老人、小孩與病人對香蕉質軟的特殊需求，香蕉構成獨立的市場。據此，歐洲法院最終判定聯合商標公司在歐盟的香蕉市場中具有支配地位。二是生產者供給的可替代性。⑥相關地域市場的界定應考慮的因素：一是區域間交易的障礙。二是產品的性質。有人認為相關市場還包括時間市場。時間市場準確地說是指市場的時間性。任何市場都是相對存在的，具有時間性。但是，在確定相關市場的三個要素中，產品與地域因素是普遍起作用的核心因素。而時間因素對于大多數不具有明顯季節性、時尚性等的產品來說，意義不大。⑦在反壟斷協議認定上，將準確地界定相關市場作為第一步，是沒有很大爭議的，對于市場界定過寬，就會減少協議的實際影響，從而放縱壟斷協議限制競爭的行為；相反，市場界定得過于狹窄，就會人為地夸大市場份額，使企業蒙受不白之冤。在1962年的布朗鞋公司案中，美國最高法院認為，產品價值、體積、重量和消費者需求之間的關系使生產商得以在全國范圍內經銷他們的鞋子，因此，該案中相關地理市場為整個美國。⑧經濟全球化的日益深入，相關地域市場甚至可以是全世界。

2.正確處理禁止壟斷協議與發展規模經濟的關系。隨著社會主義市場經濟的日益發展和完善，社會化分工日益明顯，經濟規模化的特點日益突出，規模就是品牌、規模創造市場、規模就是效益。產業組織理論為競爭法的存在提供理論依據，競爭法則為產業組織理論所揭示的矛盾和問題提供了有效的解決路徑。產業組織理論的核心問題是：在保護市場機制競爭活力的同時，充分利用規模經濟；競爭法的主要目的也在于通過規制競爭，尋求有效競爭與規模經濟之間的協調。“市場結構——市場行為——市場績效”是二者共同關注的主要問題，競爭法通過對“競爭”這一價值目標的追求，優化市場機構，調節市場行為，提升市場績效。⑨反壟斷法作為競爭法的重要組成部分，協調壟斷協議與規模經濟的關系。為了發展規模經濟，對反壟斷協議的執法提出了新的更高的要求。一方面要積極引導并幫助規模企業對宏觀環境、行業環境及企業實力進行科學分析和客觀評價，制定更加切合實際的發展戰略，促使規模企業在強手如林的國際市場上爭得一席之地。另一方面還要防止實力強的企業通過壟斷協議限制競爭。如果進入條件可以很快地生效并且進入者不會比卡特爾成員招致更高的長期成本，那么卡特爾化的利潤就會變小，從而也會減小卡特爾化的激勵。⑩政府減少對市場的干預，降低取得市場主體資格的門檻，也會產生減少壟斷協議的后果。

3.保護消費者權益也是認定壟斷協議的一個因素。簽訂壟斷協議的主體是企業，是經營者。在市場經濟中，單個企業往往不具備獨占的能力，而壟斷協議能夠使成員的經濟力量在某種程度上聯合起來，從而具有支配市場的地位。與經營者相對的是消費者，保護消費者權益為各個國家法律所認可。一方面消費者能從企業的技術革新中獲得實際的利益，另一方面在科技飛速發展的今天，高科技的負面作用使消費者的財產安全和生命健康時刻處在危險之中。保障安全權是消費者最基本的權利,為保障消費者的安全，對產品質量最基本的要求是：具備產品應當具備的使用性能；不存在危及人身、財產安全的不合理危險，有保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準的，應當符合該標準；符合產品或者在包裝上注明采用的產品標準或者說明狀況。性能、標準、行業等內容都有可能成為壟斷協議的內容，進而危及消費者的合法權益。艾哈德明確指出，“每種壟斷的形式都隱藏著欺騙消費者的危險性”，并公開宣稱“卡特爾——消費者的敵人”。B11因此，在認定壟斷協議時，必須分析消費者權益保護這一因素。

注釋:

①劉瑞復.中國經濟法律百科全書［M］.北京：中國政法大學出版社,1995.P764

②［德］馬克斯·韋伯著.林榮遠譯.經濟與社會［M］.北京：商務印書館，1997.P81

③［日］根岸哲，舟田正之.王為農，陳杰譯.日本禁止壟斷法概論［M］.北京:中國法制出版社,2007.P29～30

④孔祥俊.反壟斷法原理［M］.北京:中國法制出版社,2001.P664～669

⑤游鈺.卡特爾規制制度研究［M］.北京:法律出版社，2006.P188～189

⑥王昌麒.經濟法［M］.北京：中國政法大學出版社，2002.P301

⑦張穹.反壟斷理論研究［M］.北京:中國法制出版社.2007.P143

⑧黃勇，董靈.反壟斷法經典判例解析［M］.人民法院出版社，2002.P42

⑨楊紫煊.經濟法（第二版）［M］.北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2006.P215

⑩理查德·A·波斯納.蔣兆康,譯.法律的經濟分析［M］北京：中國大百科全書出版社.2003.P379

B11［德］艾哈德.來自競爭的繁榮［M］.北京:商務印書館,1983:121.115，轉引自邱本.經濟法總論［M］.北京:法律出版社,2007.P387