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「內容摘要」本文從分析股權性質出發(fā)，分析認為股權是一種與財產權、人身權、知識產權并列的新型權利，并進一步指出，股權行使的實質是為了使投資財產保值或增值，在股權中的管理參與權與其他股東財產權發(fā)生沖突時，管理參與權是可以限制的；接著，評述股權內容，論述了現行股權內容所存在的缺陷；基于一定條件下管理參與權可以限制的理論，我們將從完善具體操作程序、構建利害關系股東回避制度、建立類別股東制度、完善股東訴權制度等方面加強股權財產權的保護，以此來完善我國公司法。

「關鍵詞」股東管理參與權；程序；回避制度；類別股東；股東訴權

引言

股權是投資者因投資公司成為股東而擁有的權利和義務的總和。股東投資后，對其投資財產喪失了直接管理支配權。如何保護股東的利益，處理好公司與股東之間及大小股東之間的關系，不僅直接關系到股東個人的切身利益，而且關系到公司制度本身的存廢，并進一步波及公司的勞動者、經營者、消費者，債權人乃至整個社會的利益。本文將從股權性質出發(fā)，理清公司與股東，大小股東之間的關系，并在現有《公司法》的基礎上提出改進建議。

一、股權的性質

股權性質是當今法學界熱衷討論的問題之一，同時也是公司法研究要解決的問題之一。股權性質的明確，就股權保護這一方面來說，決定股權受保護的程度，及為保護股權而對某些權利的限制范圍和程度。下面筆者引用學術者的幾種觀點，來談談筆者對股權的看法。

1.贊成股權是一種債權說的學者認為：進入20世紀以來，股份公司的所有權和經營權已徹底分離，大公司已變?yōu)橛伞敖洜I者控制”，股東無意介入企業(yè)的決策和經營管理，只關心股息和紅利。公司也不再受股東左右，對公司財產進行直接占有，使用，收益和處分，成為唯一的主體；我國《公司法》第四條第二款規(guī)定，公司享有由股東投資形成的全部法人財產權，依法享有民事權利，承擔民事責任，而根據所有權“一物一權原則”，說明股東對投資財產喪失了所有權；股東參與分紅和轉讓股票，也不能認為在行使所有權的收益和處分權益，股份財產的全部收益，首先是歸公司法人獨立享有，只有當公司完成了稅收，償還了債務和進行各項提留后才根據盈虧狀況決定是否滿足股東的股利分配請求權，而且股東轉讓股票的行為顯然不是對企業(yè)財產物質形態(tài)的處分，因股票的轉讓并不影響公司財產完整性和公司法人對整體財產的獨立支配。

針對債權說，筆者認為，債權說中沒法解釋股權權能中管理參與權的合理性，債權除純粹的財產關系外，對債務對象絕對沒有干預的權利；債的履行和股權的實現也有明顯的差異，債的履行是債務人履行債務，履行后其權利即告結束，而股權的實現是通過股票轉讓或者分配股息和紅利的方式完成的，在股權實現后，其權利并沒有消失。

2.持股權是所有權的學者認為，“股東權的性質屬于物權中的所有權，是股東對其投入公司享有的支配權，股東權所有權性質可進一步定性為財產所有權中的按份共有，公司財產屬于全部股東按份共有，各個股東都是公司財產的按份共有人，各自按照自己的份額對公司財產享有的所有權，持此一觀點的人同時也指出，作為所有權性質的股東權與民法中典型的所有權相比有自己的特點，股東權是傳統所有權的變態(tài)。因此傳統典型所有權稱為常態(tài)所有權，股東權稱為變態(tài)所有權，區(qū)別在于傳統所有權中所有人對物的直接支配權，在股東權中表現為間接支配權，即股東權授權董事會對財產行使權利，是所有權權能與所有權的分離；傳統所有權的客體為有形物，股東權的客體為股票。”

筆者認為，在所有權特征中，所有權為完全物權，即它是一種總括的、全面的，一般的支配權，全部囊括了占有、使用、收益、處分四項權能，除法律限制外，不受任何他人單方面的限制，有充分的自由。股權顯然沒有這一特性，它對物質形態(tài)的財產，甚至對價值形態(tài)的表現形式股票的收益和處分都不是完全自由的。

3.持股權是社員權的學者這樣描述這種權利，股東投資于公司后，享有的權利不僅在于經濟利益而且包括對公司經營，財務等方面的參與管理，它有如下特征：

首先，股東以自己的財產投資于公司，這是一種新型的財產運作方式，其對現代商品經濟和市場經濟的意義和作用已為國外市場經濟發(fā)展歷史所證明，已為我國的經濟體制改革所證明。對于這種方式，傳統的私法制度已難以適應，必須發(fā)展新的學說和觀念。從最基本的角度說，股東出資后對公司財產必定享有某種權利，這種權利首先表現在經濟利益方面，這是股東之所以出資的目的所在，其次表現在為實現上述經濟利益的權利而對公司經營，財務等方面的參與，這是由公司的資合性所決定的，股東出資構成公司的物質基礎和法律人格基礎，股東基于出資而參與公司的經營管理，對公司經營管理表達意見與關心乃自然之事，應有這權，而這種即包含財產權又包含管理權的新型權利類型在傳統私法中是找不到的。因此，創(chuàng)立一種新的權利便成為現代私法的歷史任務，這便是社員權產生的背景。

其次，社員權不同傳統私法中的財產權即純粹的物權或債權，又不同于傳統私法中的人身權，即純粹的人格權或身份權。社員權謂之權利，其實更像一種資格或權限，誠如學者指出的那樣：“社員權是團體中的成員依其所在團體中的地位而產生的具有利益內容的權限。”但社員權已經不是那種僅表現為某種法律上的資格而與權限人利益無關的權限，恰恰相反，利益追求已成為權限人最大關懷，換言之，社員權有法律資格之外觀而具有法律利益之實質，其本質屬性乃為新型之私法權利，而這種權利是與法律主體的財產權、人身權、知識產權，并列的類型。

筆者認為，社員權在法律上還沒有明確的涵義，在社員權本身的性質尚需從法律上明確的情況下，是不可能用其來說明其它權利的屬性，即使按照社員權說學者的闡釋，社員權是一種綜合性的，包括人格權、財產權、管理權等多種內容的資格權，但這也沒有揭示該權利的真正內涵。

4.我國《公司法》第四條第一款規(guī)定：“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產受益、重大決策和選擇管理者的權利”。這已經明確了股東的財產權和管理參與權，但這只揭示了股權的兩個權能，其性質屬性需進一步研究，下面我們從股權的權能出發(fā)，進一步探討股權的性質。

（一）股權中財產權的特殊性。股份財產與其它財產相比較，有其特殊性。首先，股份財產是不脫離生產經營過程的財產，或者說它處于運動過程中的財產，由于企業(yè)生產經營的主要目標是盈利的最大化。因此股份財產至少在觀念上是被當作可以增值的財產看待的，其次，股份財產對股權關系不同主體所體現的性質是不同的。對股東而言，股份財產是通過股票形式所體現出來的價值形態(tài)財產。如同其它有價證券所體現的財產一樣，它并不直接對應于某一特定實物，盡管股東可以任意支配和處置股票這一有價證券（或說價值形態(tài)財產），但卻不能因此任意支配和處置公司的實物形態(tài)財產；對公司而言，股份財產是公司財產的組成部分并直接體現為實物形態(tài)，公司作為法人可以對實物財產自由支配和處置，但在公司存續(xù)期間內不能從實物形態(tài)上按照股份進行量的分配。

（二）股權中財產權與管理參與權的關系。其中，財產權處于核心地位，是股東投資目的，也是管理參與權真正行使的目的，管理參與權是保障股東實現財產權的必要途徑。在股權的這兩個權能中，財產權在任何時候都是不可剝奪的，也不論大小股東，在財產權上是絕對平等的；管理參與權是基于投資份額取得，每一份額是平等的，但對于大小不同股東，其權利大小是不同的。基于管理參與權是保障財產權的手段，財產權又是不可侵犯的，在管理參與權與其他股東財產權發(fā)生沖突時，管理參與權是可以限制的。

綜上所述，我們這樣表述股權的特征：股權基于投資而取得；股權的權利主體包括自然人、法人和特殊形態(tài)出資主體的國家，任何類型的民事主體都能成為公司的股東；客體表現為財產利益和對公司經營管理事務的參與利益；股權的行使具有間接性，它由股東組成的股東大會作為最高權力機構間接管理公司；股權行使的實質是實現其財產利益，在為實現其財產利益時，可以行使管理參與權，但不能因此侵犯其他股東的財產權。

二、股權的內容

根據我國《公司法》，股權包括以下內容，在財產權方面有股利分配請求權，股份轉讓權，剩余財產分配請求權；在管理參與權方面有股東大會召集請求權、出席、表決權、查閱權、建議權、質詢權，請求法院確認股東大會和董事會決議違反法律、行政法規(guī)無效權，就股權的內容來說，現行《公司法》的規(guī)定已經很完善了，然而我們仔細分析這些權利，發(fā)現股權內容中仍存在一些缺陷。

（一）股東大會召集請求權。《公司法》第104條第3項規(guī)定：“持有公司股份10%以上的股東請求時。”股東大會每年召開1次年會，碰特殊情形應當在2個月內召開臨時股東大會當有持10%以上股份的股東請求召開股東大會，股東大會的程序啟動。從字面上看，好像只要有10%以上股份的股東，都可以自由地提請召集股東大會。然而，《公司法》第105條又規(guī)定，股東大會會議由董事會依照本法規(guī)定負責召集，由董事長主持。也就是說，持10%以上股份的股東并不能直接召集股東大會，而僅僅是有權請求董事會要求召集股東大會，至于董事會在接到持10%以上股份股東請求時，如在2個月內不召集，《公司法》并沒有規(guī)定相應的補救措施。

（二）出席、表決權。出席表決權是指股東有出席股東大會并就某一事項有同意或不同意的權利。我國《公司法》第106條規(guī)定“股東出席股東大會，所持每一股份有一表決權”。出席股東大會是股東固有的權利，這項權利的行使是以董事會的召集為前提的，在沒有董事會的召集，股東是不清楚股東大會何時何地召開，而“股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權的半數以上通過”。而且法律條文并未明確規(guī)定占多少比例的股份出席股東大會才能召開，這就給召集股東大會的股東留有余地，在侵犯了其它股東出席權的情況下，股東大會同樣可以作出有效的決議，其補救措施第111條“股東大會、董事會的決議違反法律，行政法規(guī)，侵犯股東合法權益，股東有權向人民法院提起要求停止違法行為和侵害行為的訴訟”。這里是有前提的，如股東大會董事會的決議不違法律、反行政法，也不直接侵害股東合法權益，但侵害公司整體利益此補救措施就顯得蒼白無力了。

“股東出席股東大會，所持每一股份有一表決權”好像任何一股東都是平等的，但從現實情況看，每一股東所持有的股份并不相同，占有絕對優(yōu)勢的股東就會濫用這種優(yōu)勢，而光明地合法地侵犯其它股東的權益。在公司法的私法領域內，采取任何措施都不能真正地限制到優(yōu)勢股東的優(yōu)勢，如何合法合理地保護劣勢股東的利益，已成為當今學者研究的重點。

（三）查閱權、建議權、質詢權。我國《公司法》集中在第110條統一規(guī)定了這些權利“股東有權查閱公司章程，股東大會會議記錄和財務會計報告，對公司經營提出建議或者質詢。”查閱的對象僅限于公司章程，股東大會記錄和財務會議報告，而不涉及股東名冊及反映公司真實的財產與經濟狀況的其它重要信息的載體（如董事會記錄，作為財務會計報告制作來源的原始材料）這無疑削弱了股東查閱權的存在價值；建議權如同虛設，股東向何人提起建議，其建議又如何處理，都沒有明確的規(guī)定。

就質詢權而言，質詢是一件非常嚴肅的事情，質詢的主體為哪些，誰又是答詢義務人，質詢的場所，質詢的范圍，都應該在相關法規(guī)有相應的規(guī)定，而我國目前的法律法規(guī)，并沒有明確的規(guī)定，質詢權根本不具有實際操作性。

（四）訴訟權。從法律關系來看，公司負載了股東與股東，股東與公司，公司與董事，股東與董事等諸種法律關系，通常情況下，訴訟由受害的一方提起，加害的一方作為被告，兩者依照法定的程序展示沖突，法律關系簡單明了，訴訟的結果也不涉及到其它主體，如股東本身的利益受到侵害。在《公司法》中規(guī)定：“股東會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)、侵犯股東的合法權益的，股東有權向人民法院提起停止違法行為和侵害行為的訴訟”。當公司作為一個在法律上享有獨立地位的組織，其權利受到侵害，而管理層作出不處理行為時，股東是否有權提起訴訟，在我國法律、法規(guī)中仍是空白。（五）股利分配請求權。我國《公司法》第177條第4款規(guī)定“公司彌補虧損和提取公積金，法定公益金后所余利潤，有限責任公司按照股東出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。”這是對股利分配請求權的明確規(guī)定，但我們同時注意到，分配股利的前提是公司彌補虧損和提取公積金，法定公益金后的所余利潤。在這剩余利潤中，第177條第3款規(guī)定，“經股東會議，可以提取任意公積金。”這任意公積金的提取是可以通過股東大會決議決定的，其提取的比例都是任意的。這樣，占優(yōu)勢的控股大股東完全能夠按自己意愿提出任意公積金。

從股利分配請求權的操作規(guī)定來看，現在的法律法規(guī)中仍然是空白。股利分配請求權，從一般意義上理解，任何股東都有請求分配股利的權利。然而，客觀情況是，股利分配都是由股東大會決定的，而實際上在第103條第七項，審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；第112條第五項，制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案。也就說，股利分配在股東大會上本就是股東大會的一項職權，根本無所謂股東行使股利分配請求權。

（六）股份轉讓權。股份轉讓是指股份有限公司的股份持有人依法定程序出讓給他，使他人因此取得股份并成為公司股東的行為。股權的轉讓，實際上是財產權的一種實現方式。它應當堅持自由轉讓的原則，在大多數情況下是不受限制的，我國《公司法》第144條規(guī)定“股東轉讓其股份，必須在依法設立的證券交易場所進行”這是對股權轉讓場所的規(guī)定，對股東來說是否轉讓，轉讓給何人都體現了股東的意思自治。

三、法律制度的完善

從股權內容里，我們分析發(fā)現，股東的權利得不到實現很大程度是由于我國法律法規(guī)規(guī)定的概括性，特別是在程序操作方面，僅僅有零星的規(guī)定；小股東的權利得不到切實的保障，大股東能隨時利用其控股優(yōu)勢侵害小股東的權利，因此對優(yōu)勢股東的限制已顯得非常有必要了；在司法救濟方面，股東的訴權仍不夠完善，在管理參與權被侵害，或公司利益被侵害而間接損害股東利益時，我國還沒有提起訴訟的法律依據。在上面，我們分析了股權的性質，認為財產權是絕對要保障的，管理參與權在保障其它股東財產權是可以限制的。我們在這里構建以下制度，進一步加強財產權的保護，而對管理參與權特別是優(yōu)勢股東管理參與權進行限制。

（一）完善具體操作程序。我國《公司法》規(guī)定了股東具體的權利，其權利的實現很大程度依賴于程序的保障。在公司內部的私法領域，雖然沒有具體的程序能更好地體現當事人的意思自治，然而并非任何當事人的意思自治會得到尊重。在管理參與權方面，股東大會召集權、建議權、質詢權，每種權利都需要一套相應的法律程序規(guī)定。股東大會召集權，必須明確持10%以上的股東要召集臨時股東大會時，需向哪個部門提出請求，提出后多長時間必須答復，如不答復又可以采取什么補救措施，及責任部門不履行職責的責任，最后可以向法院提起訴訟；建議質詢權必須明確建議質詢權的主體，回復或答詢義務人，建議或質詢在什么時候什么場所提起，特別在質詢時，答詢人沒有給予滿意的答詢或不予答詢所引起的法律后果；在財產權方面、股利分配請求權應該是一種由股東自由支配的權利，個別股東提請股利分配時必須明確其提請的對象，必須多長時間回復，不回復的法律后果，直至最后可以向法院起訴。

（二）構建利害關系股東回避制度。它指股東在處理與自己相關事項時其行使的管理參與權應該回避。我證監(jiān)會在2000年5月18日修訂的《上市公司股東大會規(guī)范意見》確立了關聯交易股東表決權回避制度。規(guī)范意見第34條規(guī)定“股東大會就關聯交易表決時，涉及關聯交易的股東應當回避表決，上述股東所持表決權不應計入出席股東大會有表決權的股份總數”。這一規(guī)定是對公司法欠缺類似條款的一項有益彌補但規(guī)范意見將表決權回避僅限于關聯交易，適用范圍過于狹小。其實，像選舉、罷免董事、免除董事或股東的義務和責任都應該包括在利害關系股東回避制度中。

采取利害關系股東回避制度的意義。股東回避是對股東管理參與權的限制以更好地保護其它股東財產權的實現，在目前的法律規(guī)定下，無論大小股東，均按“一股一票”原則享有同等的投票權，而控股的大股東可以利用其表決權的優(yōu)勢在股東大會上作出有損公司利益的合法決議，而且在正常情況下，因控股股東在正當地行使自己的權利，即使損害的公司利益，其它股東也沒有要求其承擔責任的權利。特別在修改章程，選舉和罷免監(jiān)事，處分少數股東利益，涉及小股東切身利益時，在控股股東的優(yōu)勢下，小股東仍無法有效表達自己的意愿的。如果采用利害關系股東回避制度，控制股東無法表決與自己相關的事項，其權利得以限制，小股東利益得以保障。

（三）建立類別股東制度。類別股指在公司的股權設置中，存在兩個以上的不同種類，不同權利的股份，如普通股和優(yōu)先股就是兩種不同的類別，建立類別股的實質是限制優(yōu)勢股東的優(yōu)勢，以保護小股東的利益。一項涉及類別股東的權益議案，一般要獲得類別股東絕大多數同意才能通過，如根據香港公司條例的規(guī)定，只有獲得持該類別面值總額的四分之三以上的絕大多數同意或該類別股東經分別類別會議的特別批準，才能通過決議。這樣，少數股東就能夠為自身的利益對抗大股東的不公正表決。

類別股東大會在我國尚未規(guī)定，但實際上已存在有國有股、法人股、個人股或從主體角度劃分的發(fā)起人股和社會公眾股。在法律上不承認類別股東制度的情況下，類別股東的4區(qū)分僅有相互辨別的意義，這種辨別絲毫不影響優(yōu)勢的控股股東，在召開股東大會和行使投票權的絕對優(yōu)勢。如果我們承認并有效地構建了類別股東制度，股東大會的決議特別是涉及到個人的決議事項，可以要求在類別股東會議上也必須通過。這樣，作為持有少數股份的股東，在構建了類別股東制度的情況下，其在類別股東會議上的表決權加大，其利益也相應的得以維護。

（四）完善股東訴權制度。當公司董事會或公司大股東的行為或決議損害了公司利益或小股東利益時，小股東應享有對侵權人的民事索賠權。我國《公司法》對公司高管人員和公司機關的侵權行為規(guī)定了三種制度；一是第61條“利益歸入權”即當董事經理從事了自營或為他人經營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事損害本公司利益的活動，所得收入應當歸公司所有；二是第63條“職務違法賠償制”，指當董事、監(jiān)事、經理執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應當承擔賠償責任；三是第111條“股東訴權”指當股東大會、董事會決議違反行政法法律，侵犯股東的合法權益，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。上述三條規(guī)定存在最大的問題是操作性不強，到底由誰提起訴訟，訴訟的結果又歸誰，法律上都沒有規(guī)定。股東作為間接管理者，其提起訴訟更沒有法律依據。

為了彌補這一法律缺陷，應當擴大股東的訴權。當公司利益遭到股東或他人侵犯時，一定條件的股東有權直接提起訴訟。股東訴權擴大，必須明確以下問題：

1.原告，公司一旦被提起訴訟肯定會對公司帶來負向影響。所以，股東作為原告必須滿足一定條件。如持有多少比例的股份。我國臺灣地區(qū)公司法第214條規(guī)定，提起訴訟的股東必須是持有公司發(fā)行股份總數5%以上的股東；在持股時間上也應作出規(guī)定，美國奉行“同時擁有股份原則”，我國臺灣地區(qū)第214條規(guī)定，提起訴訟必須擁有公司股票達一年以上。我們建議有提起訴訟的股東必須持有公司發(fā)行5%以上的股份并持續(xù)持有三個月（此三個月正處于公司被侵權階段）。

2.被告，指曾經對公司施加不法侵害的董事、監(jiān)事、大股東、經理人及其它人，公司的董事、監(jiān)事、大股東、經理人等依法對公司和小股東負有忠誠義務和勤勉義務，他們在管理和運營公司中如有過錯即會對公司造成損失，應向公司賠償責任，這里的被告跟其它訴訟沒有區(qū)別，他們需自費律師費用，向法院提交涉案的事實證據，提出抗辯，依程序了規(guī)定推進訴訟。

3.訴訟的費用的負擔及訴訟結果的歸屬，面對此問題需要分幾種情況討論：1）原告勝訴，表明公司的合法利益遭到被告的不法侵害，公司的利益將依判決之執(zhí)行而得到恢復，起訴之股東和其它股東從其中間接受惠。作為提起訴訟的股東不能僅僅滿足于公司的利益回復而受益，法院除其接判決補償原告所付費用外，還應該給予報酬，此些款項由彌補公司的賠償中支付。2）原告敗訴，證明其起訴沒有事實的依據，無論其提起的訴訟是出于善意或惡意，其都需在訴訟費用上自食其苦，并對無端被扯進訴訟事務的被告和公司承擔損害賠償責任，其賠償額以普通訴訟計算。3）和解撤訴，普通案件訴訟在進行中，原告和被告之間可以通過和解方式結束訴訟，此費用和結果由其自行協議解決，法律不作規(guī)定，但和解必須在法官的參與下進行，以免和解以損害其它股東的利益。

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