導語：股東現物出資相關問題研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：現物出資是指股東現金以外的財產出資。鑒于現物出資的特殊性，許多國家的公司立法對現物出資所引發的有關問題均給予高度重視，并建立起了相對嚴密的現物出資評估及限制制度。我國公司法的有關規定顯得過于原則和空泛，不僅易生歧義，而且也難以適應復雜多樣的現實經濟生活的客觀需要，無力防范規避法律行為現象的發生，因此，應在立法上予以進一步明確或完善。

關鍵字：現物出資財產承受事后設立瑕疵擔保風險負擔

出資是股東基于股東地位，為實現公司目的事業所負之對公司為一定給付的義務。股東出資義務的履行可以現金方式為之，也可以現金以外公司事業所需之財產抵繳，前者為現金出資，后者為現物出資。與現金出資相比而言，現物出資在價值評估、風險負擔等方面都具有一定的特殊性，為了確保公司資本的真實、可靠，防止現物出資中不正當行為的發生，各國法律對現物出資作了不同的限制，從而形成了一系列具體制度。

一、各國立法制

（一）德國

目前德國現物出資制度主要包括以下內容：1.明確實物出資有關事項的記載和事前公告措施，不僅要求在章程中對實物出資相關事項作出規定而且發起人還應在調查之前向法院提交設立報告，報告書中，除對實物出資標的物價格的正當性作出說明之外，還需記載一定事項（《股份法》第32條，《有限責任公司法》第4條之4）；2.實行嚴格的實物出資檢查制度。實行董事、監事與審計員的雙重檢查，規定了第三人機關的介入，也就是由工商大會（或稱工商會議所，1937年以后改由法院根據工商大會的建議）所任命的審計員（也稱檢察員）來進行（《股份法》第33條之3）；3.嚴格禁止能夠代替實物出資的各種手段，包括財產承受、事后設立及以勞務出資等，制定了財產承受和事后設立的條款，并實行與實物出資同樣的手續，禁止其逃避法律限制的行為（《股份法》第52條），明確要求：“實物出資或實物接受只有是可以確定經濟價值的財務；勞務不能算作實物出資或實物接受”（《股份法》第27條之2）；4.強化實物出資人及設立參與人對公司的損害賠償及差額填補責任（《股份法》第46、47、52條及《有限責任公司法》第9條）。

（二）法國

現行法國法關于現物出資限制制度的有關內容與德國法大同小異。它一方面著力完善章程草案的記錄和認股證記載事項的事前公告及出資標的物價值評估制度；另一方面強化由于禁止實物出資股份的轉讓所導致的實物出資人的責任和實物出資參與人的賠償責任。在法國，公司章程必須載明對每筆現物出資所作的評估，評估員由股東一致同意指定或由法院裁決任命，投資評估員對實物出資的價值進行評估并對此負責，對現物評估的決定性結論由創立大會作出，從而體現了較濃厚的創立會自治特色。但以募集方式設立公司時，公司成立前應制訂章程草案，提交給商事法院書記局供審閱（注：法國商事公司法第40、80條、886條及第74條第1款。）。其記載現物出資的設立意向書及可行性報告均須在法定報刊上向全國公告。同時，商事公司法還規定在接受物的實際價值與投資評估的價值不同時，現物出資參與人對第三人所應負之責任。（注：法國商法第40條第4款。）

從總體上看，法國法在現物出資的評估和檢查方面并沒有采取德國法上的由董事和監事與檢查人同時履行檢查職責的雙重檢查制度，也沒有德國法上的財產承受和事后設立等相關制度，因而顯得較為薄弱。然而，由于擔任董事和監事的多為發起人，所以，德國的雙重檢查制度其真正效果如何本身頗值得懷疑。另一方面，盡管在法國法中見不到相當于財產承受和事后設立的規定，但是對于以買賣形式掩蓋實物出資，是作為帶有欺詐性的行為來進行處罰的，因而，人們不認為法國的現物出資限制制度效果不佳。（注：［日］志村治美：《論公司的資本與出資的關系》，載《外國法譯評》1994年第2期，第61頁。）

（三）日本

日本近代公司立法深受德國法影響，其關于現物出資的規定與德國法沒有根本上的區別。與德國法相同，為了制止逃避現物出資限制的行為，日本法制定了財產承受和事后設立的規定，要求其履行與現物出資同樣的必要手續，在事后設立的情況下，還要求股東會的承認；在章程記載及公告上，要求章程應對現物出資作出規定，否則章程無效，對于一定規模上的股份公司的設立還須依證券交易法進行重疊性公告；在對出資標的物的價值進行評估和檢查方面，亦采用雙重檢查制，但不同的是將出資標的物評價的承認與變更權交給了創立后，從而又近似于法國法。

（四）美國

在美國法中，自然不象大陸法系的諸立法中所見到的那樣，對現物出資有很嚴格的限制，而且設有直接的監督規定。但是，對公司來說，在資本真實方面則有相應的要求，專把股份的對價當作問題來研究，并強調股份發行過程中非現金方式出資的對價的適當性，從而形成了兩個著名的規則：“真實價值規則（TrueValueRule）和誠信規則（GoodFaithRule）”。真實價值規則要求股份的對價（真實價值）不得低于其發行價格；誠信規則則規定，除非董事是依據誠實的商業判斷標準（agood－faithbussinessiujgment）來確定股份對價，否則股份的承受人即應對差額部分負責。（注：HarryC.Henn.LawofCorporations，WestPublishmentCo.1970.p307.）當公司收到的財產的實際價值低于其發行價格時，其發行的股份即被形象也稱為摻水股（Wateredstock）。此時公司可以取消該部分股份，也可要求股東另外支付所需的對價以“擠出水份”。而公司的債權人也可依據錯誤陳述理論（MisrepresentationTheory）或法定義務理論（StatutoryObligationTheory）來追究持有摻水股的股東的責任，以使自己沒能實現的權益得以救濟。錯誤陳述理論認為公司資產負債表上那些被夸大了的數字，對信賴公司設定資本的債權人而言是一種誤導，債權人可以以受騙為由向持有摻水股的股東索賠，或要求其追加差額。顯然，錯誤陳述理論是以債權人受欺詐為前提的。基于這一理論，先于不正當發行而提出索賠的債權人，或者那些已知道不正當發行而仍借款給公司的其后的債權人，不能分享股東追加的任何支付金額。法定義務理論則認為，股東有義務全額支付股金，如果股東取得股份的對價低于其股份票面價額或約定的發行價格，公司債權人有權要求持有摻水股的股東追加其差額。顯然，法定義務理論對債權人的保護更為周延，因而在實踐中被大量引用。（注：JameCox，Sum&SubstanceofCorporations，thirdedition，CES，1980，p.256－257.）

目前美國修訂標準公司法（RMBCA）和許多州的公司立法也都用比較精煉的語言概括持有摻水股的股東對公司的負債。修訂標準公司法§6.22（a）規定：“對公司股票的購買人，就其所購股票而言除了付清價金之外，不對公司或公司的債權人承擔任何責任，”取代了涉及公司及其債權人的責任，這也是有限責任的基本要求，但隨即該項條款后半節對“價金”的涵義作了界定，“上述價金是公司為此而認可發行的股票的價金。”顯然，如果股東現物出資標的物的價值低于上述價金，股東的負債義務即沒有免除。RMBCA§6.22（b）進一步指出了股東對公司的債務或活動不負有個人義務的兩種例外情形：第一，公司章程所規定的負債；第二，股東由于自己的行為而導致的個人負債。后者自然包括因出資不實（即含有水份）以及在公認的“揭開法人面紗”原理下，股東對公司所承擔的債務。

除了上述持有摻水股的股東對公司負有追加差額之責任外，美國普通法還據此建立起相應的負債理論，以確定授權發行摻水股的董事的責任，特別在依賴這個財務報表而造成損失的其他股東或債權人提出的訴訟中更是經常運用。（注：SeeBayStateYorkCo.V.Cobb，346Mass.641，195N.E2d328（1964）；sunriseDairisesV.Pierre‘sSteakMouse&RestaurantInc.，80V.J.Super142，193A.2（1963）；NewJerseySingErec-tors，Inc.V.Cocuzza，72NoJ.Super.269，178A.2d111（1962）：Note，someProblemsRaisedbyIssuingStockforOvervaluedPropertyandSeveicesinTexas“40TexasL.Rev.376（1962）。）

綜上，盡管美國沒有象大陸法系國家那樣建立一套相對嚴密的現物出資限制制度，但其制訂法中不乏一些原則性規定，并通過其發達的判例法確立了一系列司法原則，以保證公司債權人的利益不因股東現物出資價格的高估而受損，因而也能收到異曲同工之效。

（五）中國

我國公司立法對股東現物出資也作出了系列規定：首先，規定了現物出資標的物的基本范圍（實物和無形財產，其中無形財產包括工業產權、非專利技術及土地使用權）。（注：《公司法》第24條第1款。）其次，與其他國家一樣，《公司法》規定現物出資必須一次付清，并辦理現物出資的轉移手續（第25條第1款）；對有體財產的評估，國家體改委制訂的《有限責任公司規范意見》要求委托給具有評估資格的資產評估機構進行，數額不大的，可由股東各方按照國家有關規定確定實物的價格，其中涉及國有資產的，國有資產評估結果應由國有資產管理部門核資確認（《規范意見》第12條第3款）；但股東出資都須經法定驗資并出具證明（《公司法》第26條、《規范意見》第13條第2款）。最后，規定了股東現物出資不實時所應承擔的差額填補責任，也稱資本充實責任（《公司法》）第28條）。

總體上講，我國現行立法對股東現物出資問題還是比較重視的，其規定也相對比較嚴格，特別是對有體資產的評估和驗資方面分別委托評估機構和驗資機構進行，這在其他國家是不多見的，嚴格的審核手續對于防止對現物出資的過高評估，減少由此造成的社會問題，是有積極意義的。但是，我國的現有規定也存在著明顯的不足。例如，對很容易鉆現物出資法律漏洞的財產承受和事后設立行為沒有相應規制；關于股東差額填補責任的規定顯得過于原則和含糊，不易操作；雖列舉了可以用作出資的幾種財產，但對除此之外其他財產和權利是否可用以出資則不明確，以致導致人們認識的分歧。

二、現物出資標的物的資格及其范圍問題

（一）現物出資標的物的資格

對現物出資，人們通常理解為現金以外的財產出資。然而，財產畢竟是一個相當寬泛的概念，其表現形態多種多樣，而現代公司又是建立在股東有限責任的基礎上的，因此為公司債權人和其他股東利益計，有必要對現物出資標的物的范圍進行界定，即并非任何類型的財產都可以被股東用來作為出資。現物出資標的物的資格指的就是能夠成為現物出資標的物的財產所應具備的基本條件，即現物出資標的物的適格性問題。它是正確理解和確定現物出資標的物范圍的理論基礎，因而備受理論界觀注。

國外學術界對現物出資標的物的資格曾經有過長時期的爭論，盡管在某些方面仍存分歧，但在主要方面已達成共識，并形成了若干評判標準，概言之包括以下幾點：

1.確定性

所謂確定性，就是指現物出資標的物必須特定化，即以什么作為出資標的物必須客觀明確，不得隨意變動。這與現金出資有較大的不同，也是由現物出資注重標的物個性的特點所決定的。各國立法在設定確定性這一條時，一般都要求將出資標的物的種類、數量等內容在定款（章程）中予以記載，通常不允許用其他種類的價值物來替代。

2.價值物的現存性

這是從現物出資制度的目的著眼而提出的一個標準。一般認為，現物出資的標的物應該是事實上已存在的價值物，對于那些應當是將來才生產出來的物品，它本身不應具有適格性質，而且，該標的物必須為出資者所有或享有支配權。因此，帶條件或附期限規定的現物出資不應予以認可。（注：柚木馨：注釋民法（14）133頁，轉引［日］自志村治美：《實物出資研究》一文，載《商事法論集》第1卷。）但是，對“現存”所指的時點，則存有分歧，通說認為只要在交付日期到來前現實存在即可，并不要求在確定條款時即客觀存在。因此，對是否允許以他人所有的財產作為出資標的，便亦存有不同認識。肯定說認為，縱令現物出資的標的物屬于他人所有物，但只要在交付日到來之前，出資人能夠及時取得標的物的所有權也就未嘗不可。而否定說則堅持認為，如果允許以他人之物出資，出資者就必須在“交付期”到來之前，將其標的物收歸自己所有，其前提是必須從他人手里承受了他人之物方可。但這是現物出資者單方意志所無法左右的（除非第三者同意將其所有物在交付日來到前不附加任何條件地移付給出資人，供其任意支配），其結果就必然是把出資履行的可能性拴掛在和公司沒關系的他人的意志上，其出資的性質就變成以他人的讓與為條件，即帶有停止條件的出資了。這樣，條件的成就與否不僅決定著現物出資人義務能否履行，甚至會左右著公司的成立，而由于股東出資義務的履行是以他人讓與作為附帶著的停止條件，因此，除非另有約定，否則，對于因條件不成就而產生的損失，該出資人并不承擔責任，這樣對公司、其他股東和債權人而言，均是不公正的。所以，以他人所有物作為出資標的物的現物出資不應予以認可。（注：參見［日］志村治美：《實物出資研究》一文，載《商事法論文集》第425－427.）我國學術界也多持后一種觀點，即應以自己所有現實存在的價值物出資。（注：如我國著名的國際經濟法專家姚梅鎮教授主編的《外商投資企業法教程》一書在談到實物出資時強調：“合營企業各方必須是以自己所有并且未設立任何擔保物權的實物出資……，不得用合營企業的名義租賃的設備或其他財產以及合營者以外的他人財產作為自己的出資。”姚梅鎮主編：《外商投資企業法教程》，法律出版社1994年修訂版，第99頁。）

3.價值評估的可能性

無論以何種形式的現物出資，都必須進行評估并折算為現金。既然現物的出資以比價換算給予股份，就要有對該標的物進行客觀評價的方法。對于無法進行明確評估的財產不能用作現物出資，這也是人們反對以信用和勞務出資的一個重要原因。

4.具有公司目的框架內的收益能力即有益性

也就是說作為現物出資的標的物應為公司事業所需要的、具有實益的價值物，而對公司營業無關緊要之物一般不宜用來出資。我國《公司法》雖未強調其實用性，但在其他法規中卻有類似規定，如《中外合資經營企業法實施細則》第27條規定，作為外國合營者出資的實物必須為合營企業生產所必不可少，且中國不能生產，或雖能生產，但價格過高或在技術性能和供應時間上不能保證之物。

5.可獨立轉讓性

這是出資人履行給付義務的必要條件，即出資人應對該出資物享有獨立支配的權力，對于限制轉讓之物不能作為出資標的物。以共有財產出資，應在其他共有人同意的情況下方能視為有效出資。出資人對出資標的物享有合法處置權是出資標的物具有可獨立轉讓性的關鍵。

（二）現物出資標的物的范圍

西方各國對現物出資標的物的內容通常并沒有做出具體的規定（事實上，由于財產表現形態的多樣化，立法也很難作出具體規定），在實踐中基本上是憑學說和判例來作出判斷的。從大多數國家的實踐來看，可以作為現物出資的財產，其范圍是相當廣泛的，它既包括動產、不動產等有形財產，還包括專利權、著作權、專有技術、動產和不動產的收益權、礦業權、沒有轉讓限制的股權、對公司的債權等無形財產。可以說，凡具備上述幾個要件的財產（含財產權利），無論其具體表現形態如何，均可作為現物出資的標的物。（注：參見［日］志村治美：《實物出資研究》，載《商事法論文集》第1卷，第437頁。）

我國《公司法》規定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業產權、非專利技術、土地使用權作價出資”（第24條第1款）。顯然，我國目前現物出資的標的物可以肯定地包括實物（有體物）、工業產權、非專利技術、土地使用權等幾種形態。但股東能否用該條款沒有列舉的其他類型財產或權利出資呢？從法條本身則無從尋得答案，可以說法無明文。但現實生活中超出上述范圍的出資現象又比比皆是。如在當前的公司制改造中，尤其是對負債較多的國有企業的公司制改造過程中，以債作股，即將企業原有的債權人轉換為改造后之公司的股東，既為相當普遍而又為政府和學界所倡導的做法，顯然，債權是允許作為現物出資的標的物的，但誰也無法將債權歸并為“實物”、“工業產權”、“非專利技術”、“土地使用權”中的哪一種。由此可見，筆者認為，我國《公司法》第27條并沒有、事實上也不可能涵蓋所有的出資形式。那么，哪些財產或權利可以用作出資？哪些不宜用作出資？不同類型的財產作為出資標的物又應該注意哪些問題？這是我們法學界需要進一步思考的問題。

三、無體物出資及其有關問題

（一）無體物的概念和范圍

關于有體物與無體物的劃分最早出現于古羅馬的民事客體制度中。蓋尤士認為，作為民事客體的物包括有體物和無體物。有體物是具有實體存在，并且可以憑人們感官而觸覺的物；無體物則是指沒有實體存在，而僅由法律所擬制的物，如債權、用益權等，它具有非物質和權利評價性等特點。（注：參見周枏：《羅馬法原理》上冊，商務印書館1994年版，第28頁。）進入資本主義社會以后，客體物制度得到了充分發展。為了加速生產的集中和資本的積累，使財產的流轉更為簡便，他們創造出股票、債券、票據等有價證券，并把知識財產也作為民事權利保護對象，從而將有價證券、知識產權等也作為特殊類型的種類物，列入無體物的范疇。按照法國學者的觀點，“凡能構成財產的一部分并可占為己有的財富即為物。”（注：參見［法］《拉魯斯大百科全書》第三卷，載《國外法學知識譯叢。民法》，知識出版社1981年版，第168頁。）這種物既可以是有體物，即具有實體存在，可以被人們感知的物，包括一切動產和不動產；也可以是無體物，即沒有實體存在，而由人們主觀擬制的物，它包括與物有關的各種權利（如用益權、債權）和與物無關的其他權利（如著作權、工業產權）。目前，我國學者多持此種觀點。（注：參見吳漢東：《無體財產權的若干理論問題》，載《法學研究》1996年第4期。）由此可見，無體物是一個相當寬泛的概念，它可涵蓋物權、債權、有價證券、知識產權等種類型的財產權利。

（二）對我國現行法關于工業產權出資的理解

依我國公司法規定，工業產權可以成為股東現物出資的標的物（《公司法》第24條第1款）但對工業產權本身卻有著廣義和狹義上的不同理解。狹義上的工業產權專指商標權和專利權。而廣義上的工業產權則指可用于工業、商業、農業、服務業等行業的、能夠提高經營者競爭力并能給企業帶來經濟利益的一切知識產權。根據我國所參加的《保護工業產權巴黎公約》的有關規定來看，工業產權的保護對象至少應包括專利、實用新型、外觀設計、商標、服務標記、廠商名稱（即商號）、貨源標記、原產地名稱等多項內容；《GATT知識產權協議》（1994年文本）有關工業產權的規定也涉及商標、原產地標志、工業品外觀設計、專利與集成電路圖設計等五項內容。那么，對我國《公司法》第24條所規定的工業產權應作何理解？法無明文。此點有待立法完善。不過，從目前我國多數學者的著述來看，似多傾向于作狹義理解，遺憾的是，其立論依據均未能詳盡展開。（注：參見張桂龍、周敏主編：《公司法解釋》，人民法院出版社1993年版，第49頁；孔祥俊主編：《公司法及配套規定新釋新解》（上），第309頁；雷興虎：《股份有限公司法律問題研究》，中國檢察出版社1997年版，第176頁。）筆者揣度，其立足點可能著眼于公司資本的真實和債權人利益的維護。因為商標權和專利權之外的其他類型的工業產權的確存在著估價上的現實困難，易造成價格高估和債權人利益保護不周等問題。但如果僅基于此點考慮，而禁止商標權、專利之外的其他工業產權作為出資標的物，似大可不必。因為，一方面無論是實用新型、外觀設計、集成電路的布圖設計還是商品、服務標記，都具有特定的經濟價值，與商標權和專利權一樣同屬于無形財產，對公司同樣可能具有有益性；（注：那種認為“依法定程序獲得的專利權和商標權是一種無形資產，因其能夠在產業經營中運用，并能為權利人帶來一定的經濟利益”，因而可以作為出資的觀點（雷興虎著：《股份有限公司法律問題研究》第196頁），只能說明商標權和專利權作為出資標的物的適格性，而并不能成為否定其他類型的工業產權成為現物出資標的物的理由。）另一方面，盡管其確有評估上的一定困難，但絕不是無法評估，正如有的學者所分析的，即便對于商標權、專利權這些無形財產而言，雖然存在著一些評估方法，但因對其獲利能力難以預測，對其價值的確定也同樣是一件頗為復雜的事情。（注：石少俠主編：《公司法教程》，中國政法大學出版社1997年版，第113頁。）因此，既然允許以商標權和專利權作價出資，那么，就沒有斷然否定以其他類型工業產權出資的理由，尤其是隨著知識經濟時代的到來，工業技術出資的形式將會更為多樣化。對商標和專利之外的其他工業產權能否作為現物用作出資，應結合現物出資標的物具備的基本條件進行全面分析，而不是簡單地在是與非之間作出選擇。筆者認為，凡具備現物出資標的物上述基本條件的，即可以用作出資，反之，則不宜用作出資。事實上，工業產權依其本身的特性，可分為創造性成果權和識別性標記權兩大類。前者主要包括發明權、專利權、工業品外觀設計權、集成電路布圖設計權等，后者則主要包括商標權、商號權、地理標記權（即原產地名稱、貨源標記）以及服務標記權等。（注：劉春茂主編：《中國民法學。知識產權》，中國人民公安大學出版社1997年版，第4頁。）創造性成果權一般符合現物出資標的物的基本條件，因而沒有強行予以禁止的理由和必要。但由于識別性標記權則往往是與特定主體的營業相聯系，依國際慣例，通常要求其與企業營業之部分或全部一并轉讓，（注：我國也有類似規定，如《企業名稱登記管理規定》禁止企業名稱的單獨轉讓。）因此，在不轉移其營業（包括全部或部分）的情況下，上述權利的可獨立轉讓性就不具備，因而，就應限制以其作為出資。質言之，以識別性標記出資，應與其營業的轉移（包括全部或部分轉移）相伴隨。（注：商號，商標及有關客戶在瑞士、法國等國，都要求只有隨同營業自身一起出資時，才被認可，而且被視為通說。（參見［日］志村治美：《實物出資研究》一文，載《商事法論文集》第431頁）。我國《公司法》對此未作規定，應屬遺憾，建議予以補正。）當然，營業的部分或全部轉移可以采取投資方式，也可以采取承受（含購買）方式。

（三）用益物權出資問題

在大多數國家，地役權、采礦權甚至承包租賃權等用益物權，都可以作為出資標的。我國公司立法雖然明確規定的只有土地使用權，但實踐中，可用作出資標的絕非僅土地使用權一種。在大部分自然資源屬于國家所有的情況下，股東出資的部分只可能是國有資源的經營權（包括采礦權、勘探權等），因此，用益物權應該可以成為現物出資的標的。須注意的是，以上述財產權利作為出資必須履行必要的手續，因其轉讓性是有條件限制的。

（四）有介證券出資問題

1.票據

關于票據可否作為現物出資的手段，爭議頗多。在德國，由于它是一種純粹的支付規則的緣故，而被學說和判例所否定。瑞士的學說也持有同樣的結論。在美國，各州規定并不統一。從我國的公司實踐來看，支票經常使用，但它事實上屬于現金支付的一種手段。匯票具有債權憑證和無條件支付命令的性質，（注：《〈中華人民共和國票據法〉講解》，國務院法制局財政金融法規司編，法律出版社1995年版，第79頁。）作為收款人的公司可以享有票據上的一切請求權，因而本應考慮予以準許。但目前對票據資金關系的監管比較乏力，簽發“空頭匯票”的現象時有發生，因此為公司及債權人利益計，似應采取慎重態度。至于本票的主債人為出資人本人，且目前對商業本票尚未作出規定，因此，在沒有設定任何財產作抵押的情況下，能否及時予以兌現，均無任何保證，故不能允許以本票出資。

2.債券和股票

西方國家并不禁止公司債券和股票作為出資標的物，但其條件是轉讓不受限制。限制轉讓的股權（如封閉公司的股東或公司的發起人、董事、經理等所持有限制轉讓的股權）和公司債券（如記名公司債券）不能用作出資。為了確保股票或債券應有的收益，加之資本缺損難以補充的緣故，一般對發行股票或債券的公司的效益和前景都有特殊的要求，效益欠佳或發展前景較為暗淡的公司之股票或債券不能用作出資。

（五）關于以債作股問題

以債作股，就是指股東以對公司的債權抵繳股款，其實質就是指以對公司的債權作為出資。對以債作股問題，德國、日本等不少大陸法系國家都采取禁止態度，其立法目的為確保公司資本的充實。因為以債權抵銷股款不但有假債權問題而且可以逃避財產出資之嚴格審核程序，易滋流弊。（注：《日本商法》第200條第2項規定：股東關于股款之繳納，不得以抵銷對抗公司。德國股份法第66條第一項也要求：認股人不得主張以其對于公司之債權與其應繳付之股款相抵銷。（Wuerdinge，GermanyCompanyLaw，London：oyezPublishing，1975，p9）可參見賴美照：《公司法論文集》，財團法人“中華民國證券市場發展基金會”編印，第253頁、第259頁。）但在英美法系國家，以與公司相抵銷之債權出資，則多被允許。（注：R.E.G.佩林斯著：《英國公司法》，上海翻譯出版公司1984年版，第154頁。）由于以債作股可抵銷公司的負債，從而使公司的凈資產增多，也便于公司融資因而現在大陸法系國家主張解除禁令的呼聲也越來越高。

在我國公司制改造過程中，以債作股不失一種較為可行的方法，因此，對以債作股問題，公司法自不應作出禁止。但另一方面，我們對以債作股本身所存在的弊端也應該有清醒的認識：首先，以債作股可因債權之真實性及可實現性的問題，而影響資本的充實，對公司股東及債權人的利益均有妨害；且容易為董事、監事及大股東所利用，產生更多流弊。其次，當公司進入重整和破產程序以后，如準許以債作股，將使認購新股之債權人實質上優先獲得清償，對其他債權人有失公平。再者，理論上，假債權雖可借嚴格的審核程序予以防止，但實際上很難防范。因此，筆者認為，對以債作股問題應有所限制，不能盲目推廣，并需制定嚴格的審核程序。

同時應明確規定，在公司重整或破產時，股東不能以債抵繳股款（注：中國外運武漢公司與香港德倉運輸股份公司合資成立的武漢貨柜有限公司破產后，中國外運武漢公司要求以其破產債權抵銷未到位的出資部分，為此湖北省高級人民法院報請最高人民法院。1995年4月10日《最高人民法院〈關于破產債權能否與未到位的注冊資金抵銷問題的復函》中主張：“破產債權不能與未到位的注冊資金抵銷”，筆者認為，這對于維護債權人的平等地位是非常有益的，但其文件效力似顯得過低。）。在公司成立后是否允許認股人以債權抵股款需由股東大會通過特別決議的方式作出，以保護中小股東的利益。

四、財產承受與事后設立制度

股東本可以直接以現物方式出資，但由于各國立法對現物出資作了較嚴格的限制，所以，有不少公司的股東便采取變通的辦法，先用現金出資，然而再由公司以現金反購出資人的現物，以逃避法律的規制。為此，德國和日本等國家先后修訂立法將關于現物出資的規定擴大適用于公司財產承受和事后設立兩種情形。

財產承受主要指公司在成立之際有償接受他人財產的情形，德國法又稱之為實物接受。日本商法第168條第1款第6項要求“公司成立后約定接受轉讓的財產，其價格及轉讓人的姓名”作為章程的相對必要的設立事項，應在公司章程中予以記載，否則不發生效力，從而將財產承受納入了現物出資制度的規制范圍之中。德國《股份法》也要求如果公司接收現有的或要生產的設備或其它財物，那么章程必須對接受的實物、公司購得實物的人員，因接收實物而提供的賠償金等作出規定；否則，實物接受的合同和法律行為無效。同時還規定，在存在實物接受（財產承受）的情況下，應設立監事和審計員，對實物接受情況進行審查；設立報告要說明實物接收所依據的主要情況，如果實物接收的價值明顯低于為此而保證支付的價值，法院可以拒絕登記；；如果發起人通過實物接收故意或由于嚴重過失而使公司受到損失，那么發起人應作為總債務人負責向公司賠償損失。（注：德國《股份法》第27條第（1）（2）款；第31－34條；第38條；第46條第（2）款。）也就是說，關于現物出資的規則全部適用于財產承受。

事后設立，德國公司法稱之為追加實物設立，指在公司成立后的一定時期內，公司從股東及其有關聯的他人手中取得營業所需財產的情形。依日本商法規定，公司成立后的兩年內，對其成立前已存在的財產，為營業需要繼續使用，以相當于資本的1／20以上的對等價格，簽訂取得財產的契約時，應有股東大會2／3以上多數表決權作出，并須向法院請求選任檢查人，依職權對前項契約進行調查。（注：日本商法第246條。）德國公司法對此作出類似規定，要求自公司在商業登記簿中登記注冊后最初兩年內訂立的合同（根據這些合同，公司應獲得現有的或要生產的設備，或者價值超過基本資本1／10的賠償金的其他財物），只有經過股東大會同意并且在商業登記簿登記注冊后才有效，在股東大會作出決議之前，監事會應審查合同，并作一書面報告（追加實物設立報告），此外還應由一名或幾名公司設立審計員進行審查。股東大會同意后，董事會要將合同在商業登記簿中登記注冊。如果由于設立審計員聲明或者追加設立報告明顯不正確或不完整，或不符合法律規定，法院可以拒絕登記，因故意或重大過失給公司造成損失，公司董事會和監事會成員對公司負賠償責任。（注：德國《股份法》第52條和第53條。）

為了與歐共體第二號指令相協調，英國1985年公司法案專門增加了事后設立的有關規定。該法第104節規定，在公司開業或注冊登記后兩年內，公司從發起人處得到的任何不低于發行資本名義價值10％的財產，必須充分報告并取得股東會批準，否則該項交易無效。（注：J.H.Farrar&NoFwrey，B.Hannigan，Farrar‘sCompanyLaw，2nd.Edition，LondonandEdinburgh，（1988），p148.）愛爾蘭公司法1983年也導入了這項規則，但要求更為嚴格。除了交易經股東會批準外，還要求必須有獨立的評估員對交易進行檢查，并制作書面報告，送呈所有的股東。（注：1983年公司法第32節。參見MichaelForde，CompanyLawinIreland，Mercier，1985.p220.）

我國現行《公司法》對現物出資的規定本來就過于原則和簡單，而對于常用來逃避現物出資規制的財產承受和事后設立兩種情形又沒有相應的立法防范措施，從而引發了不少問題。因此，筆者認為，增加有關財產承受和事后設立的條款，強化對財產承受和事后設立行為的監督，對保證公司資本的充實，維護少數股東和公司債權人的利益具有十分重要的意義。

五、現物出資的履行和風險負擔

現物出資的履行是指在約定的給付日期內把非現金出資標的物轉移給公司的行為。現物出資的履行涉及所有權的轉移、風險負擔、物的擔保、權利擔保等問題。而且，必須充分考慮公司資本充實原則的特殊要求，而不能簡單地照搬一般的買賣合同的有關規則。

（一）標的物所有權的轉移

現物出資是轉移所有權的出資（不包括土地使用權的出資），標的物所有權從何時轉移是一個最基本的問題。關于標的物所有權的轉移時間，大體有兩種立法例，一是區分標的物為特定物與種類物。對于特定物，其所有權自合同成立時轉移，標的物為種類物的，財產所有權自交付時起轉移。另一類是，除法律另有規定或者當事人另有約定外，標的物所有權自交付時起轉移。

我國《民法通則》第72條規定“按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定的除外。”即不再區分特定物和種類物，其所有權原則上自交付時轉移。其立法理由主要是，在接受交付之前，買受人只能獲得標的債權，而不能取得事實上的所有權，立法如果賦予其所有權，反而增加了買受人的負擔，因此，試圖以保護所有權的方法保護買受人的利益并不是一個好辦法。（注：王家福主編：《中國民法學。民法債權》，法律出版社1991年版，第633頁。）這種觀點在一般買賣合同中有其合理性，但在現物出資這種特殊法律關系中能否簡單照搬上述規則則值得探討。

我們認為，在現物出資情況下，應對標的物進行區分。因為，特定物具有物的不可代替的特征，在特定物出資關系成立后，仍然適用所有權依交付而轉移的規定，顯然不利于保護公司的利益。首先，因為出資人在出資關系成立后，仍享有對特定物的所有權，如將該物再賣給他人，雖然他對公司構成違約行為，但不構成侵權行為。公司在法律上既無權請求已受領了標的物的第二個買受人返還財產，也無權請求確認買賣合同無效，他只能根據出資人的違約行為，請求出資賠償損失和承擔其他的違約責任。其次，現物出資并不是簡單的買賣、交換，也不是用代替物還債，它關系的并非是單純的買受雙方的利益，而直接影響到公司能否成立及成立的公司其資本是否真實，并對社會經濟的發展產生的影響。因此，規定特定物的所有權自出資關系成立時起轉移，不僅具有穩定出資關系，保障公司取得標的物所有權的作用，而且還可以避免因出資人違約導致公司設立不能所帶來的巨大的資源浪費，提高公司設立效率，確保公司資本充實，維護社會交易秩序。

（二）風險負擔

與現物出資密切相關的另一個重要問題是，標的物的風險負擔問題。標的物的風險是指因不可歸責于當事人雙方的事由發生而導致標的物的意外滅損，如被盜、毀滅、非正常的腐敗、被查封以及市場行情的變化造成標的物的巨大貶值等。標的物的風險與雙方當事人任何一方的意志無關，故不能按照過錯原則來確定風險發生時當事人的責任。這一問題的關鍵是要確定標的物的風險轉移給買受人的時間。在標的物風險轉移上大體有兩種觀點和立法體例。一種是按照“物主承擔風險”的原則，以所有權的轉移時間作為標的物風險轉移的時間，法國民法典及英國買賣法曾采用此種主張；另一種作法是按照交付轉移風險的原則，以標的物的實際交付作為標的物風險轉移的確定標志，而不論標的物的所有權在何時轉移，如德國民法典和美國統一商法典。我國立法對標的物風險轉移問題未作具體規定。學界通說認為，標的物毀損滅失的風險應以交付作為轉移的確定標志，即交付前由出賣人承擔，交付后由買受人承擔。（注：王家福主編：《中國民法學。民法債權》，第634頁；郭明瑞、王軼著：《合同法新論。分則》，中國政法大學出版社1997年版，第37頁。）換言之，在現物出資關系確定之后，而實際交付之前發生的滅損風險由出資人承擔，而免除（nominalvalue）（nominalvalue）公司的對待給付義務。就其實質，屬債務人主義，它體現了公平理論和交易觀念，（注：王利明、崔建遠：《合同法新論。總則》，中國政法大學出版社1996年版，第373頁。）也符合公司資本充實原則的要求。

但是，現物出資畢竟是一種特殊的出資方式，它有許多不同于普通買賣關系的特殊規則，買賣法中的風險負擔理論并不能完全適用于現物出資。

首先，按照風險負擔理論，由于不可歸責于債務者的事由而使標的物減失、毀損，以致無法給付時，即可免除債務人的給付義務（債權人也無須負對待給付義務）。這一理論對一般買賣合同而言有其合理性，但對現物出資這種特殊的法律關系則不甚合理。因為，現物出資者的出資義務的免除，一方面會給信賴公司的章程條款和招股說明書的其他認購人帶來損害，容易誘發設立欺詐行為；另一方面也使公司的實收資本減少，有礙公司資本的充實。因此，日本一些學者主張，根據公司資本充實原則的特殊要求，即使公司章程中已記載的現物因不可歸責于出資人的原因而滅失，也不能輕易免除出資人的給付義務，出資人應該繼續提供同類或類似的相同價值的財產，以使當初的預定資本保持不變。（注：［日］大冢市助：《關于實物出資的若干問題》私法16號，第114頁，轉引自［日］志村治美：《現物出資研究》，載《商事法論文集》第1卷。）我們認為，上述主張有其合理性。因為作為發起人（各國立法均只允許發起人以現物出資），對公司資本的真實負有責任，這也是其他認購人和債權人利益的客觀要求。當然，當損失的標的物為不可替代，現物出資者又無其他財產可以提供時，則只好免除其出資義務，但應由其他發起人補足其價值差額，或者變更其章程條款，以保證公司資本真實、可靠。

其次，按照傳統的風險負擔理論，當風險轉移于債權人后，發生的標的物減損的不利后果就應由債權人承擔。但對現物出資而言，當標的物交付公司之后發生滅損，必然會導致公司實有資本的減少，從公司資本充實和維護認股人利益原則出發，包括現物出資者在內的每個發起人都負有連帶填補差額之義務，就此點來看，現物出資者的風險并未完全免除。當然，此時的風險性已非原本風險負擔意義上的風險，而是公司法課以發起人的一種特殊義務。

（三）出資人的瑕疵擔保責任

現物出資的特殊本質決定，出資人須對標的物負有瑕疵擔保責任，現代民法理論將瑕疵擔保責任分為權利瑕疵擔保責任和物的瑕疵擔保責任兩種類型。所謂權利瑕疵擔保責任，是指出資人擔保第三人不能就作為出資的標的物向買受人主張任何權利。如果第三人基于所有權、用益權物或擔保權等從公司（買受人）追奪標的物時，出資人即應負擔責任。它也同樣源于買賣法上的瑕疵擔保責任。各國法律一般都規定，出賣人應擔保標的物在風險負擔轉移于買受人時，沒有滅失或減少其價值或效用的瑕疵，即應擔保標的物具有其所保證的品質、效用和價值。否則，就應承擔相應的法律責任。據此，如果出資人用作出資的標的物不符合國家規定的質量標準或約定的質量標準，喪失其應有價值或效用，只要公司在規定的期限內就標物的瑕疵提出請求，出資人就應根據情況承擔降低價格、更換、修理、退貨、給付違約金、賠償損失等責任。

值得注意的是，在民法理論上，出賣人的瑕疵擔保責任是以買受人不知瑕疵存在和合同中無免責約定為條件的。如果買受人在訂立合同時知悉瑕疵存在，或合同中有關于免責的特殊約定，那么出賣人不承擔上述擔保責任。上述規則適用一般的買賣關系并無不當之處，但對于實物出資則不能簡單照搬。一方面，因為實物出資多處于公司設立階段，此時公司尚未成立，不存在“知悉標的物是否存在瑕疵”的可能；另一方面，對股份有限公司而言，現物出資人只限于發起人，他們在公司設立活動中處于極特殊的位置，極可能因發起人利用職權而訂立免責約定，從而損害公司和其他出資人利益，也不符合資本充實原則。因此，應規定對凡存在瑕疵的出資物，公司均可主張權利，要求出資人消除瑕疵或賠償損失，以維護公司和其他出資人利益，確保公司資本的真實。