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[摘要]物權法是民法的核心內容，如何正確評價物權法在市場經濟中的地位和作用，在理論上和實踐中都具有非常重要的意義和作用。和其他法律一樣，物權法的作用同樣具有有限性，它無法解決諸如社會分配不公等問題。物權法對國有財產和私人財產所采取的平等保護原則，并不意味著否定國家所有權的特殊地位。在物權的立法中必須解決好借鑒與繼承的關系問題，惟有如此才能建立其一套既適應現代市場經濟體制的要求又可得到廣泛社會接受的社會主義物權法律制度。

[關鍵詞]物權法平等保護國家所有權借鑒與繼承

十屆全國人大常委會第16次會議決定把經過三審的物權法草案內容向全社會公布并廣泛征求意見后，物權法成為社會最為關注的話題。圍繞物權法的制定在理論界也引起了廣泛的爭議。大多數觀點認為物權法體現了廣大人民群眾的根本利益，同時也充分反映了改革開放的基本成果。但也有少數人認為該法存在重大的制度缺陷，甚至認為物權法有違憲的嫌疑，其核心和重點是保護少數人的權利，并認為目前我國社會生活中存在的諸多問題，如分配不公問題、國有資產流失問題等，都歸結為物權法作用的結果。這種不正確的觀點既是對物權法作用的誤解，同時在理論上上也是十分有害的。因此有必要在理論上加以澄清。

一、如何看待物權法在市場經濟中的作用

物權是民事主體依法對特定的物進行管領支配并享受物之利益的排他性權利，是一定社會的財產所有和支配關系的法律表現形式。按照理論界的通說，物權法的主要作用范圍在于界定產權關系。產權制度或產權界定的基本功效就是給市場主體提供一個追求長期利益的穩定預期和重復博奕的規則，從而使市場交易主體對自己的資源有比較可靠、明晰的權利邊界，并對財產的價值和收益及行使財產權所獲得的利益形成合理的期待，其最終目的是為了鼓勵人們積極創造社會財富。完備的物權制度和物權規則是民事主體從事交易活動的前提和前提。物權制度的另一個特點是該種權利具有強烈的排他性，這種排他性決定了物權權利具有良好的可轉讓性，即權利邊界明確的權利人可以根據市場規律以雙方經過博奕后商定的價格自由地處分自己的權利。由于這種物權交易的實質是人們對利用資源的權利的選擇和交換，因此，對物權的處分行為的實施結果可以使資源通過市場主體的意志流向出價最高的購買者，而這種出價最高者在大多數情況下又是自然資源的最高使用效率者。當然制度供給決策者必須對制度約束變量有較為深刻的認識，不僅僅要考慮到制度的預期收益誘導，也要受制度創新的成本約束。

但另一方面我們不能不看到，與其他任何法律一樣，物權法的作用同樣具有有限性。這有幾層含義：一是說取物權法作為民法的一個組成部分，主要調整的是靜態的財產關系。換言之，物權關系是財產流轉關系發生的基礎和結果，但它本身并不涉及財產流轉的內容。其二是說民法作為一個法律部門其作用具有有限性。由于社會關系的復雜性，任何一個法律部門都不可能對所有的社會關系都作出相應調整，從而使法律部門的劃分成為必要。而任何法律部門的調整目標都具有特定性。不僅如此，傳統民法所調整的人身關系和財產關系在現代社會中的界限已經不再如原來那樣涇渭分明。財產權的范圍在擴大，從有形走向無形；財產權的體系也在不斷演變，人格權與財產權相互交叉，并逐漸向財產權滲透。加之因物權和債權的相互滲透而導致的物權關系的債權化和債權關系的物權化，也是物權法的作用越來越依賴于其他法律部門的綜合作用。三是說法律本身其作用具有有限性。對社會關系的調整除了借助于法律手段之外，還必須借助于其他手段，特別是道德手段。在對社會關系的調整上，法律不是萬能的。

二、如何看待物權法與構建和諧社會的關系問題

構建和諧社會是現代法律的基本目標之一，也是評價法律制度優劣的主要尺度。在和諧社會的構建中，物權法扮演著十分重要的作用。其原因在于，作為和諧社會的構成要素之一是要求社會公眾必須有良好的行為結果預期。而要實現這種良好預期就要求公民必須有穩定的可支配財產、財產的權利邊界比較明確且能夠受到其他人的尊重。在沒有法律之前，人對財產的利用是通過占有而實現的，但這種單純的占有由于沒有權利的外衣，因此具有不穩定性和易受侵害性。物權是物權法調整物的占有關系的結果。當人對物的占有受到法律的確認，占有人可以憑借國家公共權力排除他人對占有的侵犯、干涉、妨礙時，對物的占有也就不再是一種單純的事實，而成為一種財產權利——物權。而物的歸屬關系是人類社會生活的重要財產關系。就全社會而言，重要生產資料的歸屬如何，不僅直接決定著一個國家的基本經濟制度，同時也間接決定著一個國家的基本政治制度。就個人而言，將一定物質資料攫為已有，供其生產消費與生活消費之用，是人生存和發展的基本條件。因此人類社會自從有了國家和法律，物的歸屬關系便成為法律規定和調整的重要對象，自主占有人對物的占有也因此而成為國家公共權力保護的重要對象。馬克思說：“私有財產的真正基礎即占有，是一種事實，一個不可解釋的事實，而不是權利。只是由于社會賦予實際占有以法律的規定，實際占有才具有合法占有的性質，才具有私有財產的性質。”（1）法律規定和調整物的歸屬關系的規范的總和，構成物權法的重要制度——所有權制度。法律通過充分保護財產特別是私有財產的所有權，通過建立明晰的產權制度，可以使個體的權利、義務和責任實現有機統一，從而能夠幫助人們形成對財產的安全感和對自己未來的安全感。“民之為道也，有恒產者有恒心，無恒產者無恒心。茍無恒心，放辟邪侈，無不為己。”（2）不僅如此，作為物權法的主要作用之一就在于“定紛止爭”。財產權屬不清是一切糾紛產生的最根本原因。商鞅說：“一兔走，百人逐之，非以兔可分以為百也，由名分之未定也；”（3）慎到說：“一兔走街，而人追之，貪人俱存，人莫非之，以兔為未定分也。”（4）一旦產權界定清楚，就會使這種基于產權界定不清而引起的紛爭得到最大限度的減少。“兔積滿市，過而不顧，非不欲兔也，分定之后，雖鄙不爭。”（5）“夫賣兔者滿市，而盜不敢取，由名分已定也。故名分未定，堯、舜、禹、湯且皆如鶩焉而逐之，名分已定，貧盜不取。”（6）

三、如何看待物權法與國有資產流失之間的關系

國有資產流失是目前社會極為關注的問題之一。全國人大常委會委員長吳邦國同志在2005年9月26日物權法草案修改意見座談會上鄭重提出，物權法的制定的任務之一就要防止國有財產流失。這一論述對我國物權法的制定具有很大的指導意義。從實踐來看，我國國有資產的流失按其流失方式可分為交易型國有資產流失和體制型國有資產流失。其中導致交易型國有資產流失的主要原因是信用制度的缺失和國有資產交易中的機會主義盛行。信用制度缺失的直接動因是利益主體的多元化。利益主體的多元化是市場經濟的基礎和發展的力量之源，而主體的多元結構必然導致利益趨向的沖突。信用秩序的作用就在于將市場主體自我對沖突的化解限定在一個可控的框架內，以免危及市場的交易安全。在計劃經濟體制下，信用秩序的作用可以由經濟管制來完成，交易的安全性不容質疑，所以信用問題并不突出。但是一旦對市場主體的管制大大減少，喪失信用又能獲得額外利益，一些不正當的手段就自然成為交易手段的選擇。當相當的市場主體為避免受害而主動放棄信用或者減少交易的時候，我們就面臨一個“囚徒困境”。與信用缺失相伴而生的是市場主體的機會主義傾向嚴重。“機會主義”行為在經濟學中被定義為“用虛假的或空洞的，也就是用非真實的行為威脅或承諾來謀取個人利益的行為。”（7）“機會主義”行為不但存在于國有企業當中，而且也存在于所有的市場主體中，只不過相對于其他市場主體而言，國有企業中的機會主義更加明顯。國有財產的主要使用者是國有企業或公司，國家和公司作為不同的經濟主體，各應有其專屬的活動領域，因此二者之間的財產關系的實質就是確定各自所享權利的范圍和界限，也就是如何在國家所有權與企業經營權之間找出二者的“黃金分界線”，以便使國家所有權內部達到最優化結合。它又有兩個基本的要求：一是公司相對獨立的商品生產者地位，二是國家根本利益的實現。一方面，國家作為所有權主體，要想不喪失對國有財產的所有權，除了據此獲得一定的經濟利益即在利益上實現所有權外，還應當通過某種方式（如制定國有財產的使用規則等）將自己的意志直接達于國有財產，即在意志上實現自己的所有權。另一方面，公司作為社會化大生產的具體經營形式，要求必須享有一定的財產權，公司只有在享有獨立財產權的情況下，才能于運動變化之中將生產各要素合理組織起來，達到最佳經濟效益的結合。二者博弈的結果導致所有權和經營權的分離。當資本的所有權和控制權以及與此相關的經營管理權發生分離以后，可能導致的最大問題就是公司的經營管理人怠于履行義務。由于作為委托人的公司資本所有者和作為人的經營者在行為目標上的不一致性，因此，人（經營者）在公司經營行為中可能會主動追求自身利益的最大化，而不是去追求委托人（資本所有者）利益的最大化，甚至可能會為追求自身利益而侵害委托人利益。不僅如此，人基于職業的關系，可以擁有大量不為股東（人）所知曉的內部信息，因此在自己利益與股東或公司利益發生沖突而又缺乏必要監督的情況，公司內部人就可以憑借自己所掌握的巨大權力和擁有的大量信息，作出不利于公司的自利、輕率甚至違法的行為，以實現自身利益的最大化，從而使公司為此不得不付出高昂的“成本”。（8）

雖然防止和堵塞國有資產流失的各種渠道是許多法律的共同任務。但相對于其他法律而言，物權法扮演著極為重要的作用。其原因在于，物權法不但是一種行為規范體系，而且也同時兼具有裁判規范的性質。其內容除了要對對物權行為的實施提供明確的指導之外，更重要的任務是對物權主體的物權利益提供強制性的法律保護。物權法對國有資產的保護主要通過兩種方式加以實現：一是通過設立合理的物權體系，特別是通過建立完備的用益物權制度，強化物的合理利用方式，從制度層面使物的效用得到充分發揮，以實現國有財產的保值和增值。另一種方式是通過完善的制度構建，即通過明晰產權和實行完備的法律救濟，從制度上堵塞國有資產流失的漏洞。值得說明的是，目前我國所出現的各種類型的國有資產流失，并不是物權法的過錯。恰恰相反，國有資產流失的愈演愈烈，正是因為我國長期沒有物權法律制度的必然結果。當然國有資產流失問題的徹底解決，僅靠物權法是遠遠不夠的，還需要其他許多法律的共同規范，更需要其他政策和措施的共同作用。

四、如何看待物的所有和物的利用之間的關系

傳統的物權制度是建立在簡單商品經濟條件下。在以風車、水磨、馬車為代表的生產工具和簡單交易方式條件下，人們對于財產的認識更多地局限于財產的使用價值形態，并且財產的使用也主要局限于財產的所有人，由非所有人使用自己的財產，如地役權、地上權，那僅僅表現為一種例外，而且一般都在所在權人的控制之下進行。因此整個物權制度的設計是圍繞所有權而展開的。他物權或稱限制物權作為不完整的不充分的物權，是所有權的派生。他物權的存在雖然是對所有權的某種限制，但其本質仍然是為了更好地實現所有權。但在市場經濟高度發達的今天，財產對于我們個人乃至社會，更多地不在于它的歸屬狀態，而在于它的流轉狀態，即在流轉中發揮其效用、在流轉中得到增值。人們并不單單依靠占有更多的財產來滿足自身的需要，而是通過不斷地利用財產以實現人類的物質和精神需求，從而推動社會的發展。（9）因此，在當今世界無論資本主義社會或社會主義社會，都存在物的他主利用的社會必然性和必要性。由于法律作為一種上層建筑，根源于物質的生活關系。其作用“只是表明和記載經濟關系的要求而已”。（10）因此調整物的利用關系也就成為物權法的另一重要任務。在物權法中，他物權制度是比所有權制度更為復雜的一項法律制度，需要我們更加耐心和理性地加以設計。值得注意的是，他物權制度的設計主要是針對土地、特別是農村土地而展開的。農村土地的權屬關系和利用關系在我國更具有現實意義。我國的農村土地其所有關系是集體所有、其使用方式是承包經營。事實上早期的土地承包，只涉及農戶的耕作權。其他的相關土地權利，包括農產品的市場交易權，以及承包土地的流轉權等等，都是后來“改革深化”的結果。隨著各種深化農村土地制度的改革措施的逐步展開，由于各地的人地關系結構、經濟發展水平不一致，各地明顯出現異質化傾向。比如，在各地，土地分配的辦法及標準是不同的，農村集體對土地所有權行使實際不同，對于經營土地的繼承、轉讓等權利，雖然法律沒有規定，而事實上其已經在許多地方存在。因此，在目前這種狀況下，制定物權法規則以確立土地上的權利結構，必須考慮農民的真實需要和社區的實際情況，在農村土地使用權內容、所有權主體、社區成員資格權實現方式上，不能夠以國家意志來隨意剪裁現實，否則法律規則的實際效果將會不盡人意。（11）因此有關物權的立法應當謹慎而理性，在利用公共權力確定土地權利的時候，盡可能的獲得各種影響土地利用效率的信息，在農村經濟改革已經使市場經濟有一定發育的前提下，由政府提供的制度安排，要實現預期凈收益最大化，必須付出比需求誘致性更為高昂的成本。（12）

五、如何看待物權法中的借鑒和繼承的關系問題

在世界經濟日益全球化的今天，社會經濟文化的融合趨勢越來越明顯，因此任何一個國家法律的制定都不可能不受其他國家的影響。不僅如此，法律制度和法律文化作為社會文化的一部分，是人類共同的社會財富。因此在我國物權法的制定過程中，必須充分借鑒和移植其他國家的先進的法律制度和法律理念。這一觀點不但適用于公司法、破產法等直接調整市場經濟關系的法律，而且也適用于帶有強烈私人色彩的民法制度。“物權”一詞是由中世紀注釋法學派首先提出來的，是注釋法學派在研究羅馬法時對羅馬法規定的所有權、用益權、居住權、奴畜使用權、地役權等財產權的抽象。在法律上正式使用“物權”概念始于1811年制定的奧地利民法典。1896年制定的德國民法典以“物權”作為其第三編的編名，系統地規定了所有權、地上權、用益權，地役權、抵押權、質權等物權。自此之后，大陸法系各國紛紛仿效德國民法典，在自己的民法典中規定符合本國國情的物權制度。我國物權法的制定同樣不能不對外國的成功經驗和理性制度進行借鑒。另一方面來說，物權法作為與公民社會生活聯系最為密切的法律，除了要注意對先進法律文化和法律制度的移植之外，還要求其規范內容必須與我國的傳統倫理觀念和道德要求相一致，并最大限度地尊重長期形成的各類民事習慣。其原因在于，任何法律制度和產權規則都必須考慮與以往法律制度和產權規則的銜接。任何社會中文明的進化包括法制文明的進化都不可能沒有積累和繼承。只有這樣，經過長期積累而逐步成型的一些既定的財產權利、法律制度和產權規則才不至于因新訂法律的不承認而引起社會關系的動蕩。如果根本無視法律產生的社會需求和文化底蘊，而僅僅將所謂的外國的先進法律規定“移植”到異質社會中，法律必將與現實生活脫節，毫無實際效用。因此，正是基于對社會波動的擔心和新舊法律制度在銜接上的困難，因此在法律的制定過程中常常采取保守的、漸進的舉措。我們在物權立法中所需要做的應當是，在傳統文化和傳統習慣與現代法制精神之間建立其一個可以溝通的橋梁，在揚棄和繼承的基礎上構建出一套既適應現代市場經濟體制的要求又可得到廣泛社會接受的社會主義物權法律制度。

六、如何看待國家在物權法中的特殊地位問題

根據馬克思主義法學觀點，所有權作為一種法律制度，其本質是表現并保護一定社會形態下的所有制關系。而生產資料所有制關系乃是生產關系總和中的核心關系，或者說是在整個生產過程中產生其他生產關系的基本關系。（13）生產資料所有制決定了所有權的性質，內容和形式，反過來所有權制度又起到確認、保護和促進所有制的作用。同時，所有權制度作為一種意志關系，具有相對獨立性，不僅僅是社會物質關系的簡單模擬和直觀的反映。“雖然一定所有制關系所特有的法的觀念是從這種關系中產生出來的，但另一方面同這種關系又不完全符合，而且也不可能完全符合。”（14）這是因為所有權不僅是生產資料所有制的表現，而且也是對社會商品經濟關系的反映。所有權不僅反映出靜態的財產歸屬關系，也反映出動態的財產流轉關系。所有權是商品生產和交換的前提，在商品經濟條件下所有權從前提到結果的運動過程，表現了價值規律的客觀作用。（15）在我國的所有權關系中，最為基礎和最為復雜的是國家所有權。

現階段的國家作為財產主體可以表現為三種情況：一是對資源型財產的國家所有權；二是對營利型（或稱國有企業支配型）財產的國家所有權；三是非營利型（或稱行政事業型）財產的國家所有權。其中以第一種種最為典型。自然資源的核心內容是土地。社會主義公有制是改革必須堅持的政治前提，所以土地私有化不可能得到社會的認同。土地作為農業大國的最重要的生產資料，權利制度的改革也只能在維護原有公有制的前提下，通過創新的土地權利來實現土地利用的高效率。（16）在財產的取得方式上，國家有著其他民事主體所不具備的優勢。（1）國家可以采取強制手段取得所有權。國家可憑借其手中的公共權利，不顧原所有人的意志，采用征稅、國有化、征收、沒收等強制手段將公民個人或集體的財產收歸國有。但國家采取強制措施取得所有權，須受到法律的嚴格限制，只有在因維護社會公益所必要的情況下，方可采取此種手段，而且，對于因此受到損失的公民，還須給予一定的補償。（2）國家有權取得所有人不明的，埋藏物、隱藏物及無人認領的遺失物。我國《民法通則》第19條第1條規定：“所有人不明白的埋藏物、隱藏物，歸國家所有。接收單位應當對上繳的單位或個人，給予表揚或者物質獎勵。”（3）國家可以取得無人繼承的財產。根據我國《繼承法》第32條規定，公民死亡之后無人繼承又無人受遺贈的財產，歸國家所有，死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體組織所有。由于國家土地所有權在國民經濟中占據重要地位，因此我國《憲法》、《民法通則》、《土地管理法》都非常重視對國家土地所有權的保護。《民法通則》第73條規定：“國家財產神圣不可侵犯，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞。”在未來的物權立法中，我們應當采取更加有效和多樣的手段，加強對國家所有權的保護。

七、如何看待物權法對公有財產和私有財產的平等保護問題

吳邦國同志在2005年9月26日物權法草案修改意見座談會提出的另一個要求是，物權法的制定要體現對國家、集體和私有財產平等保護的原則。這里的平等保護不但要求在保護手段和保護方式上具有一致性，而且在保護內容和保護強度上也應當具有相同性。物權法之所以要提出平等保護原則，其主要原因在于：公有制作為我國的社會基礎無疑應受到法律的完備保護，但公民財產同樣應得到法律的充分尊重。財產權之所以可以作為民法的核心內容，其主要原因就在于公民的財產權是限制國家權力濫用的最可靠和最有效的屏障，是建立法治、保障人權的基礎。對公民財產權的有效確認，就從根本上限制了國家政府對公民財產權的任意侵害和剝奪。沒有私人財產權，其他一切權利的實現都是不可能的或是非常困難的。不僅如此，私有財產權還使公民獲得了自由發展的空間。它使每個人都可以按照自己的意愿自由行為，可以自由地把自己的財產與他人的財產進行交換，私人之間的財產交換憑借的是互惠和互利，拒絕的是強迫和專橫，要求的是尊重和對權利的承認，最終可以促使一切創造社會財富的源泉充分涌流。誠如有學者所言，從最本質的層次上而言，物權法的平等保護實際上是對我國二十幾年改革成果和改革理念的弘揚和肯人，因為我國改革的目標不是把現存的有產者變成無產者，而是把所有無產者都變成有產者，以實現共同富裕。

作為物權法的主要作用之一是它能夠合理界定合法私產與合法公益之間的關系，特別是要明確公共利益與私人權益之間發生沖突時的解決辦法。按照傳統的觀點，私人權益理應給公共利益讓路，其主要理由是，公共利益是一個社會全體成員的共同利益，它關注的是社會整體穩定和發展。但在現實生活中，不容忽視的是，很多侵害合法私有權益的行為，都是打著公共利益的旗號而實施的。在物權法制定中爭議最大的一個問題就是如何來看待國家的征收征用問題。國家征收征用權屬于公權力的范疇，是典型的對私權利進行限制的公權力。與所有的公權力一樣，國家征收征用權力的行使必須具有正當性，且這種正當性應當從保障私權利的更好實現當中去尋求。征收征用以公共利益為目的，而公共利益正是私人利益之集合并且是私人利益更好地實現的保障。社會性是人的本質屬性，人的生活總是在社會中進行的，離開社會，人依靠自身的力量根本不能或至少不能有效生存。人的個人利益存在于社會之中，脫離社會談論任何一個特定個人的利益是沒有意義的。而社會公共利益是不可能通過自由而任性的私人的行為而自動實現的。正因為如此，以實現公共利益需要為目的的國家征收征用才具有了正當性。但另一方面，公共利益作為私人利益的集合體，其實現的結果必須是有利于個人利益的增長和個人福趾的實現。換言之，就公共利益而言，除了為最終滿足全體社會成員的個人需要之外它不應當還有其他的目的。因此，為了防止各類公權主體以實現公共利益為借口肆意侵害個人利益現象的發生，必須對公共利益的實現方式進行必要限制，要求其必須具備目的、形式、程序、功能、手段和權利保障六個維度的正當性。