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1、銀行業壟斷行為產生的原因剖析

(一)理論認識仍有誤區。目前在理論界和實務界仍有部分認識誤區，即認為銀行業壟斷經營是社會主義公有制發展的需要，是保障國家金融安全的需要，不應受到反壟斷法的追究。如有人提出，銀行業應該是壟斷法適用豁免的對象，其主要依據是公共利益要求和壟斷的經濟效益性。【8】當把銀行業壟斷與金融安全、經濟安全乃至國家安全聯系在一起時，商業銀行的重要性即被凸現出來，銀行業壟斷的合理性似乎在這里找到了最好的注腳。但問題是，公有制與銀行業的壟斷經營有沒有必然聯系，不能只從計劃經濟的傳統體制中去找答案。適合理想社會主義的國家壟斷信用并不適合現實中的中國，20多年的改革開放實踐對此給出了有力證明。必須看到，放松管制已經是全球金融業發展的大趨勢，把銀行業整個行業納入反壟斷法的適用除外并不妥當，對金融安全并無益處。多年來，銀行業壟斷不但未能減少國有銀行的不良資產，反而成為其巨額不良資產產生的重要原因；不但未能給金融市場帶來穩定，反而使“地下金融”愈演愈烈使金融市場更為混亂。行政權力對商業銀行業務經營活動的直接干預，不但限制了市場競爭，而且扭曲了市場行為，結果是政府對市場的干預越深、干預的時間越長，反而越加大了金融風險。因此，不能把銀行業壟斷與國家金融安全劃等號。

(二)社會責任意識不強。公司社會責任是公司法理論發展的產物。過去，人們往往認為公司是由股東、債權人和公司本身三者構成的利益平衡體，現在，公司社會責任理論突破了這一狹隘的看法，引入了更多的利益相關主體，承認了公司經營對于眾多利益相關者的影響，要求公司承擔更廣泛的責任。我國現行《公司法》順應了這一趨勢，在追求股東利益最大化的同時，強化了公司的社會責任。【9】由于《公司法》同樣構成銀行法的重要法源，因此，無論是《公司法》總則第5條的規定，還是其后分則中第45條、第52條、第68條、第71條、第109條以及第11條等規定，對銀行設立、治理、運營、重組等各個環節都應有約束力，銀行應予以嚴格執行，并注重弘揚社會責任精神。但從目前的實踐看，利潤和股東收益仍是商業銀行經營的主要目標，銀行業壟斷行為的出現與《商業銀行法》等專門金融機構立法對銀行社會責任的規定缺位不無關系，與商業銀行及其高管人員的社會責任意識不強更有著直接聯系。

(三)反壟斷法制不夠完善。反壟斷法是保護市場競爭，防止和制止壟斷行為，維護市場秩序的重要法律制度。但在《反壟斷法》出臺以前，有關銀行業反壟斷的相關法律規范卻主要散見于一些法律、行政法規和部委規章中。這些法律、法規的特點是：部委規章居多，立法的權威性不夠；立法形式散亂，不統一甚至沖突；立法內容存在疏漏；禁止性規范多于制裁性規范，導致責任追究不足。如《商業銀行法》第9條規定，商業銀行開展業務，應當遵守公平競爭的原則，不得從事不正當競爭。這樣的規定只是表明了商業銀行的業務經營活動同樣適用競爭規則，但在反壟斷領域明顯缺乏具體的可操作性。一些商業銀行之所以明目張膽地實施拒絕交易等壟斷行為無視廣大消費者和小企業的利益，顯然與我國銀行業反壟斷方面經濟法制的不夠完善有關，司法介入乏力的狀況從一個側面反映了我國銀行業反壟斷法制的尷尬。

2、我國銀行業反壟斷執法難題及其化解

《反壟斷法》的出臺，為我國銀行業的反壟斷執法和司法提供了重要的法律依據和可靠的法律保障。重視并有效化解銀行業反壟斷中的執法難題，是今后貫徹執行《反壟斷法》，完善銀行業反壟斷法制的關鍵。

(一)反壟斷執法機構與銀監會的管轄分工和協調。與美國的司法模式不同，我國的反壟斷執法借鑒了歐共體的作法，采取了行政模式。早在《反壟斷法》的起草過程中，反壟斷執法機構和行業監管機構之間的管轄問題即受到了學界的高度關注，現在，解決該問題變得更為實際和迫切。銀監會作為我國銀行業的行業監管機構，旨在促進銀行業的合法、穩健運行，維護公眾對銀行業的信心，保護銀行業的公平競爭，提高銀行業的競爭能力，因此，銀監會對銀行業的反壟斷案件理應有一定的管轄權。就銀行業反壟斷執法而言，問題直接表現為國務院反壟斷執法機構與銀監會的案件管轄權所面臨的沖突與化解。有學者提出，行業監管機構主要處理市場準入和與互聯互通相關的案件，而在企業并購、壟斷協議以及一般的濫用行為等方面，管轄權則應交給反壟斷執法機構。【10】筆者對這一觀點深表贊同。筆者認為，為減少摩擦和節約執法成本，兩個機構應就銀行業反壟斷案件的管轄權進行合理劃分，避免越俎代庖，禁止隨意擴大或縮小管轄范圍。在這一問題上，有賴于將來國務院制定《反壟斷法實施細則》予以明確。筆者建議，凡涉及銀行的設立、變更、終止以及業務范圍的審批，涉及對“問題銀行”的接管或者促成機構重組，涉及對違法經營、經營管理不善等銀行的撤銷，以及涉及對擅自設立銀行或非法從事銀行業務活動的取締等案件，應由銀監會予以管轄；而涉及銀行并購、壟斷協議以及濫用市場支配地位等案件，則由反壟斷執法機構管轄。二者之間是特殊管轄權與一般管轄權的關系，其中銀監會的管轄權屬于特殊管轄權。特殊管轄權確定的意義在于限制行業監管部門依據特別法排除反壟斷機構管轄權的可能，從而明確反壟斷法對行業競爭事項上的一般適用原則和只在特定事項不予適用的例外原則。【11】另外，根據《反壟斷法》第31條規定，對銀行業中的外資并購等經營者集中行為，如果涉及國家安全則必須進行雙重審查，即反壟斷審查和國家安全審查，此類案件的雙重管轄權并非上述排斥關系，而是一種并列關系，因其審查的目的不同不能相互替代，因此還應加強反壟斷執法機構和銀監會之間的深層對話，創建雙方的反壟斷協調機制。

(二)競爭政策與金融政策的有機協調。《反壟斷法》的出臺，使國家的相關競爭政策實現了制度化和法律化，為銀行業的自由競爭和公平競爭提供了可靠的法律保障。然而，競爭政策的推行并不是孤立的，在銀行業反壟斷執法中，競爭政策的執行會受到國家金融政策、財政政策、產業政策、稅收政策、環境政策等經濟政策的直接影響。當前我國經濟發展的突出特征是不平衡，這種不平衡既表現在城鄉、地區、不同產業和行業、不同利益群體、經濟和社會發展之間，也表現在投資和消費、內需和外需、民營和外資、大中型企業和小企業之間。由于相關經濟政策的調整和變化，其相互之間能否實現有機協調，能否在磨合中實現各自的政策目標，是銀行業反壟斷執法將要面臨的又一難題。在歐共體，競爭政策較其他政策有優先適用的地位。【12】歐共體條約強調保護歐共體市場的有效競爭，強調其成員國以及歐共體的任何活動都必須與開放和自由競爭的市場經濟制度相一致，因此，歐共體競爭政策的優先適用性與其市場經濟的發達和成熟狀態是相適應的。我國的國情則有所不同，盡管我國已經建立社會主義市場經濟體制，但目前仍處于轉型過程中各種經濟變量因受變革因素的沖擊而更為活躍，我國的金融市場還存在著結構性缺陷，金融控股公司還處于試點階段，金融分業經營、分業監管的體制在短期內不可能改變，因此賦予競爭政策在銀行業發展中的優先適用地位顯然不合國情。筆者認為，不同的經濟政策有著不同的功能，金融政策以貨幣政策為主，旨在維護幣值穩定并以此促進經濟增長，是國家宏觀調控的核心手段和工具，故在銀行業反壟斷執法中應較競爭政策優先適用。鑒于競爭政策與金融政策之間的互動性，筆者建議，反壟斷執法機構在執行競爭政策時，應優先考慮國家金融政策的落實，這樣才能避免競爭政策對金融政策的負面沖擊，確保國家金融調控的有效性和宏觀調控的差異性，促進社會總供給與總需求之間的平衡，以實現國家金融安全和國民經濟的可持續發展。

(三)銀行業壟斷行為的量化標準。銀行業反壟斷執法中，“度”的合理把握是永遠無法回避的一個難題，其直接觸及國家利益、社會利益、銀行利益以及消費者利益。因此，對于該問題的分析研究，必須采取理性的態度，克服狹隘的部門利益、地方利益以及民族主義情結，將其進行必要的量化處理。從世界范圍看，德國和日本在該問題上比較嚴格，而美國則相對比較靈活。透視我國的《反壟斷法》，其在壟斷行為的認定和處罰上借鑒了德國和日本的經驗，在第19條、第22條等一些條文中進行了一定的量化處理，規定了具體的量化標準。根據該法第27條規定，反壟斷執法機構在審查經營者集中時，應主要考慮參與集中的經營者在相關市場的份額及其對市場的控制力、相關市場的市場集中度、經營者集中對市場進入和技術進步的影響、經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響以及對國民經濟發展的影響等，這就要求反壟斷執法機構對被指控的經營者集中行為進行結構——行為——效益的經濟定量分析。這些經濟定量分析的引入，對反壟斷中的定性分析有著直接影響，因此銀行并購是否構成壟斷，對相關指標進行定量調查分析時量化標準的確定至關重要。但此時第22條的量化標準是否科學，對銀行業集中是否適用，則需要采取靈活態度進一步研究確定。筆者認為，必要的技術分析需要因時、因地而做出，決不能搞一刀切，必須把限制競爭與成本優勢、規模優勢進行區別。有學者曾提出，反壟斷法中的量化問題必須通過民主與法治的手段和途徑予以解決。我國《反壟斷法》的制度與條文設計包括量化問題的設計，并不是越細越好，越具體越好，更不是越嚴格越好。就我國來說，采取什么樣的反壟斷政策，何時寬松，何時嚴格，都應該由民主的機制適時因地而作出。【13】筆者贊同該種觀點，故建議在這一問題上賦予法院以一定的自由裁量權，其在處理銀行業反壟斷案件時可以根據具體情況進行分析判斷，不應將《反壟斷法》對壟斷行為認定的量化標準絕對化，應在追求法律穩定性的同時保持足夠的靈活性

(四)銀行業壟斷的行為豁免。《反壟斷法》第15條、第28條等對壟斷協議和經營者集中等壟斷行為豁免作出了具體規定，這些規定構建出了我國反壟斷法的適用除外制度。反壟斷法的適用除外制度旨在抑制過度競爭，以免資源浪費，其并不構成市場進入壁壘，只是采取了一種避免激烈競爭的規制方法。【14】因此，該制度是反壟斷法中維護國家利益和社會公共利益，協調國家產業政策等經濟政策所不可或缺的制度。根據該法第28條規定，經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執法機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定。當然，我國《反壟斷法》直接將壟斷行為的豁免決定權交給了反壟斷執法機構。從銀行業的反壟斷執法看，銀行業壟斷行為的豁免同樣適用上述規定。但需要強調的是，2006年8月8日商務部、國務院國有資產監督管理委員會、國家稅務總局、國家工商行政管理總局、中國證券監督管理委員會以及國家外匯管理局聯合了《關于外國投資者并購境內企業的規定》，其第54條對并購申報豁免所作出的具體規定對銀行業壟斷而言具有重要價值，銀行業壟斷的行為豁免應在《反壟斷法》第28條的基礎上，以該規定為藍本進行合理構建。筆者建議，就壟斷協議而言，應將登記或批準作為其豁免的形式要件，并適用合理原則進行分析；對經營者集中而言，應嚴格執行申報程序規定，并以獲得批準為豁免的必要條件。另外，在禁止行政壟斷方面，較之于《反不正當競爭法》第7條而言，【15】《反壟斷法》在第五章中增加了四種行政壟斷行為，如濫用行政權力排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活動、排斥或者限制外地經營者在本地投資或者設立分支機構、強制經營者從事規定的壟斷行為以及制定含有排除、限制競爭內容的規定等，從而表現出了明顯的進步和可喜的勇氣。但不足之處在于，其沒有規定適用除外制度。因此筆者建議，在制定《反壟斷法實施細則》時應增加一條規定，即“行政機關和公共組織為保護國家利益和社會公共利益，運用行政權力排除、限制競爭的除外。”

(五)《反壟斷法》的域外適用。從實際情況看，反壟斷法的域外適用問題已成為目前各國反壟斷法發生沖突的主要因素之一。各國反壟斷法一方面允許甚至支持、鼓勵本國企業對外國市場的壟斷，另一方面又嚴格管制外國企業對本國市場的壟斷。為了能夠在跨國公司限制競爭的活動中保護本國消費者的利益，各國唯一可行的選擇就是域外適用本國的反壟斷法。【16】當前，經濟全球化和金融國際化的進程不斷加快，突發性、區域性和關聯性已成為金融國際化背景下金融危機的重要特征，因此，反壟斷法的域外適用理所當然地成為構筑我國金融安全機制中的重要一環，對我國金融業全面開放格局下的金融體制改革和金融結構調整具有重要意義。筆者認為，我國《反壟斷法》第2條關于域外適用的規定十分重要，但從實際操作的可行性看，還應作出必要的限定，盡量避免片面的、極端的做法而引起不應有的法律沖突。有學者曾提出，在我國的反壟斷法中，可考慮將外國企業在中國境外從事的壟斷行為對境內市場競爭產生“直接的、實質性的且可以合理預見的”限制或者不利影響作為對其適用的基本要件，并確立利益衡量原則作為對該基本要件的補充。【17】該學者的觀點有一定的合理性，筆者認為，反壟斷法的域外適用制度必須兼顧本國與其他國家的主權和經濟利益，盡量避免并著力化解各國相互之間在反壟斷法域外適用中的矛盾和沖突，因此建議在銀行業的反壟斷執法中借鑒和吸收該觀點，把外國銀行等金融機構所從事的對境內市場競爭產生限制或不利影響的壟斷行為，以“直接性”、“實質性”以及“合理預見性”作為必要條件予以限制，盡量減少與其他國家和地區間的不必要沖突，使我國金融業的發展免受國際上一些人為因素的侵蝕和惡意傷害。

注釋

【1】《商業銀行提高開戶門檻向小企業強加風險》，資料來源：http：///g/20060708/16082716238.shtm，l2006年7月8日。

【2】《拒絕存款人的開戶請求商業銀行涉嫌違法》，資料來源：http：///g/20060708/16252716252.shtm，l2006年7月8日。

【3】孟雁北：《濫用相對經濟優勢地位行為的反壟斷法研究》，載《法學家》2004年第6期。

【4】苗燕：《外資銀行并購傾向于中小銀行》，載《上海證券報》2007年1月10日。

【5】曹士兵：《論中國反壟斷立法》，載《法制與社會發展》1996年第3期。

【6】參見《住房貸款強制保險政策有望調整》，載《法制日報》2005年4月12日。

【7】參見《中國地下金融規模近萬億》，載《華西都市報》2005年1月21日。