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編者按：本論文主要從行業協會限制競爭的表現及其根源；美國與我國相關立法的比較分析；我國規制行業協會限制競爭行為的建議等進行講述，包括了行業協會限制競爭行為的表現、行業協會限制競爭行為的根源、美國規制行業協會限制競爭行為的立法、我國規制行業協會限制競爭行為的相關立法、我國對行業協會限制競爭行為的判斷標準等，具體資料請見：

論文關鍵詞：行業協會限制競爭規制監管

論文摘要：行業協會限制競爭行為以行業協會的名義實施，表現為固定價格、劃分市場等橫向限制競爭行為和限制轉售價格、獨家交易等縱向限制競爭行為。由于行業協會所代表的特殊利益性，行業協會限制競爭行為更可能排斥其他競爭者的競爭、損害消費者的合法權益以及擾亂經濟秩序，因此必須加以規制。通過與美國立法進行比較，我國《反壟斷法》法律條文比較概括，沒有規定判斷行業協會限制競爭行為的具體標準．缺乏可操作性，此外，對行業協會的法律責任規定也比較簡單，不足以發揮法律的威懾作用和救濟作用。針對這些問題，應在立法中明確適用本身違法原則和合理原則來判斷行業協會的行為是否限制競爭，同時為了更好地規制行業協會限制競爭行為，監管機構應建立事前預防和事后處治制度。

行業協會是由一定區域內的，從事相同性質經濟活動的經濟組織自愿組成的，以維護共同合法經濟利益為目標的非營利性社會團體法人。在市場經濟條件下，行業協會為其成員收集、提供信息，有利于企業及時準確地了解市場動態，做出經濟決策，開展經濟活動，避免經濟損害。行業協會的協會規則都是由成員共同制定的，成員一般都自愿接受其約束，這使得成員行為得到規范。行業協會制定統一的產品型號或服務標準，可以提高整個行業的競爭力。然而，行業協會始終是一柄“雙刃劍”，在發揮積極作用的同時，其消極作用也顯而易見，作為一個非營利集體組織，行業協會本身并不直接參與競爭，協會為了本行業利益或者當被本行業內少數幾個企業控制時，極有可能成為限制競爭的工具，排斥其他競爭者的競爭，損害消費者的合法權益，擾亂經濟秩序。因此，如何判斷行業協會限制競爭行為的違法性并加以規制，從而維護市場競爭秩序，便成為一個必須解決的問題。

一、行業協會限制競爭的表現及其根源

(一)行業協會限制競爭行為的表現

不同于一般的限制競爭行為，行業協會限制競爭行為是行業協會這一單一的非營利主體以行業協會的名義實施的，實施過程以行業協會履行自治職能為外衣，具有隱蔽性。根據行業協會限制競爭的對象，可將行業協會限制競爭行為分為橫向的和縱向的。行業協會橫向限制競爭行為是行業協會限制其他經營同類產品或服務的非協會成員競爭者的行為，具體表現為固定價格、劃分市場、聯合抵制、標準化、信息交換等行為。行業協會縱向限制競爭行為是指行業協會對同一產業中與其處于不同階段而有買賣關系的上下游交易對象實施的限制競爭行為，如限制轉售價格、獨家交易、特許協議等。

(二)行業協會限制競爭行為的根源

競爭機制是市場經濟的基本制度，市場經濟需要競爭者能夠獨立自主開展經濟活動，與競爭對手公平、公正的競爭。行業協會的成員是同一行業的經營者，在市場競爭中存在著競爭關系，競爭愈激烈，摩擦也愈大，很可能兩敗俱傷，這就迫切需要行業協會作為它們之間的潤滑劑調和各方利益分歧，避免惡性競爭，維護行業秩序。行業協會往往通過章程、指導性建議、制定規則、行業標準等活動對全體成員的行為進行通盤協調，這等于在所有成員兩兩之間訂立了內容相同的協議。因此，行業協會從本質上而言是一種同行業競爭者的利益代言人，行業協會所代表的利益既非單個成員的個別利益，也非一般意義上的公共利益，而是成員集體的公共利益。這種特殊利益性導致行業協會的行為可能與社會公共利益相抵觸，造成協會成員和非協會成員問的不公平的競爭，也可能使得少數成員操控協會作出不利于多數成員利益的決策，在成員間限制競爭。

二、美國與我國相關立法的比較分析

(一)美國規制行業協會限制競爭行為的立法

美國是世界上最早對限制競爭行為進行規制的國家，確立了兩大原則來規制行業協會限制競爭行為。其一是本身違法原則，即如果某些行為對競爭的損害是明確、穩定的，而且不會因為其他因素的影響產生實質性變化，則只要該行為發生，就構成違法。其二是合理原則，指某些行為對競爭的損害具有不確定性，因此不僅要有該行為發生，而且還要考慮行為的意圖、方式、結果等多種因素，才能認定該行為違法。

根據美國判例，固定價格行為本身明顯地排除了行業協會成員之間的競爭，其對競爭的損害是確定的，因此適用本身違法原則。劃分市場的行為將成員的銷售對象和范圍確定在不同領域，也排除了成員間的競爭，確定會損害競爭秩序，也不會因其他因素影響而改變這種損害，本身違反原則當然適用。對于聯合限制競爭行為，美國判例法并非絕對地適用本身違法原則或合理原則，而是根據案件具體情況選擇適用，對逼迫競爭對手接受高價的行為按照本身違法原則處理；對不直接涉及價格的行為要根據目的、后果等因素進行平衡，比較該行為促進競爭的效果是否大于阻礙競爭的效果，是則合法，否則非法。對標準化和信息交換行為，法院一般也適用合理原則來判斷，若行為阻礙競爭的效果大于競爭的效果，則該行為違法。

(二)我國規制行業協會限制競爭行為的相關立法

我國關于限制競爭行為的立法主要有《反壟斷法》、《價格法》、《反不正當競爭法》和《招投標法》等。《價格法》、《反不正當競爭法》和《招投標法》主要規定了一般限制競爭行為，而沒有關于行業協會限制競爭行為的規定。2008年實施的《反壟斷法》是我國目前規制限制競爭行為的一部基本法律。

《反壟斷法》規定了三種破壞市場秩序的行為：經營者達成壟斷協議；經營者濫用市場支配地位；具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。該法對行業協會這一主體給予了重視，主要體現在第十六條、第四十六條。第十六條禁止行業協會組織本行業的經營者達成壟斷協議。第四十六條是關于法律責任的，即行業協會組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處五十萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記。通篇看來，整部《反壟斷法》法律條文是比較概括的，沒有給司法機關、執法機關指出判斷行業協會限制競爭行為的具體標準，缺乏可操作性。此外，對行業協會的法律責任規定也比較簡單，沒有關于行業協會的民事責任規定，刑事責任也只針對行業協會不配合調查的行為，而沒有針對行業協會限制競爭行為本身，因此，《反壟斷法》對行業協會及相關責任人的處理力度較小，不足以發揮法律的威懾作用和救濟作用，而且法律責任是一種事后處罰機制，不足以完全消除行業協會限制競爭行為的負面影響，完善的事前防范機制才更有利于競爭秩序的維護。由此可見，明確行業協會限制競爭行為的法律規制原則和完善對其行為的事前監管和事后處理制度是實施反壟斷法所必須解決的問題。

三、我國規制行業協會限制競爭行為的建議

行業協會限制競爭行為的種類多樣，如果只要這些行為發生就加以禁止，不但成本過大，而且效果并不一定總是積極的，因為某些行為可能有限制競爭的后果，但其對整個競爭秩序的維護可能遠大于消極后果，這時就需要考慮具體情況，不對行業協會限制競爭行為采取“一刀切”的態度。

(一)我國對行業協會限制競爭行為的判斷標準

美國判斷行業協會行為限制競爭的原則可為我國借鑒，即直接規定固定價格行為、劃分市場行為等明顯限制競爭的行為為違法；對其他限制競爭的行為則采用合理原則來判斷。如果某限制競爭行為危害極其嚴重，其促進競爭的效果無法彌補其破壞性作用，則該行為違法；如果其促進競爭的效果超過了損害后果，總體上促進競爭，則該行為合法。為了保障法律的可操作性，判斷時需考慮下列因素：該限制行為所處市場的具體狀況；限制實施前和實施后市場的狀況；該行為實施的最終目的；行為是否有利于改善產品的生產或銷售，或有利于促進技術和經濟進步；是否能使消費者公平分享由此產生的利益；是否致使企業有可能在相關產品的重要部分消除競爭等。

(二)完善監管行業協會限制競爭行為的機制

1．建立行業協會決議的事前申報制度。行業協會通常是通過決議來限制競爭的，而決議一旦通過并實施，其后果恐怕也是事后懲治難以抵消的，因此，有必要由反壟斷主管機關對協會行為事先進行審查，將行業協會限制競爭行為消除在其實施之前，建立行業協會決議的事前申報制度。事前申報制度需要明確幾個問題：第一，申報事項。申報事項應涉及到可能影響競爭的決議，而非所有行業協會的決議。第二，申報時間。應在行業協會決議實施前的一定期間。第三，競爭規則的登記和公告制度。可以借鑒德國的規定，德國《反限制競爭法》第四章以“競爭規則”為題規定了行業協會競爭規則的登記和公開制度，“經濟聯合會和企業聯合會可以為其領域制定競爭規則，競爭規則是指那些規范企業在競爭中的行為，以抵制競爭中有悖于正當競爭原則或有效效能競爭原則的行為，并鼓勵在競爭中形成符合這些原則的行為的規定。經濟聯合會或企業聯合會可以向卡特爾當局提出承認競爭規則的申請”。這種制度的意義在于：行業協會或其會員只要是根據已登記的競爭規則實施的行為，就具備了合法的效力，不再視為違法。競爭規則的登記和公開，不但為行業協會和企業設置了行為規范，也讓消費者有機會了解行業的競爭規范，并有利于政府有關部門加強監督管理，防止行業協會限制競爭行為出現，實現真正的行業監管口]。第四，救濟程序。行業協會對反壟斷主管機關的處理決定不服的，可按行政復議法和行政訴訟法的相關規定，提起行政復議和行政訴訟。第五，法律責任。行業協會出于維護特殊利益的本能，可能規避義務，將一些一致行動不以書面形式表現出來，或者應申報而不申報，對此行為應設立法律責任機制加以懲處。可對該行為設置一定的行政責任，如罰款、通報、注銷協會等方式。

2．完善事后處理制度。關于法律責任。《反壟斷法》只規定了行業協會實施限制競爭行為的行政責任，而缺乏明確的民事責任和有針對性的刑事責任規定。只有建立完善的綜合法律責任制度即民事責任、行政責任和刑事責任，才能使法律得以更好的實施，才能充分發揮法律的作用。首先，在民事責任方面。民事責任要求行業協會及相關成員承擔民事方面的不利后果。由于限制競爭行為損害的是市場秩序、其他競爭者和消費者的合法權益，其損害后果難以用數字來衡量損害對象也是不確定的，而行業協會本身的財產有限，因此要求其承擔經濟責任較為困難，但可以要求其承擔非物質的民事責任，如停止限制競爭行為、消除影響、賠禮道歉等。其次，在刑事責任方面，我國刑法雖有專章關于破壞社會主義市場秩序罪的規定，但沒有關于限制競爭行為的罪名。對此，國外已開刑事責任立法的先河。如對于相互串通、操縱市場價格行為，美國的《謝爾曼法》規定，企業可能被征收1000，萬美元的罰金，個人可被征收35萬美元的罰金，甚至被判處3年以下刑事監禁。刑事責任的威懾力和處罰最強，對競爭秩序的保護是最有力的，應該在立法中針對行業協會限制競爭行為統一設置一個罪名，然后對不同的限制競爭行為設置相應的量刑幅度。

關于訴訟問題。在我國，由于反壟斷法頒布不久，有關訴訟和司法經驗較少，但隨著法律的實施和行業協會的發展，涉及到此類案件的訴訟必會增多，司法首當其沖需要解決的就是有關民事訴訟主體資格問題。首先是原告，限制競爭行為損害的是行業協會的非成員競爭者、交易對象、消費者利益以及競爭秩序，所以，上述受害者以及競爭秩序維護者的代表反壟斷主管機關可以作為原告提起訴訟。關于反壟斷主管機關作為原告，國外也是非常普遍的。如根據美國的規定，訴訟有兩種途徑，一是可以通過私人民事訴訟途徑進行，這種情況下不需要經過反托拉斯局或聯邦貿易委員會。另一種常用的方式就是向上述兩個主管機構中的任何一個舉報，由受理的機構實施調查和處罰的職責，也可提起民事訴訟。其次是被告，由于行業協會實施限制競爭行為，所以行業協會是當然被告。此外，行業協會中參與決議并支持決議的成員應成為被告，因為其對決議的通過起到積極促進作用。那些被動實施協會決議的成員也應受到反壟斷法的處罰，但可根據主觀表現適當減輕。