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摘要：本文主要分析我國反洗錢法律體系的立法和法律對策問題。對反洗錢國際法在國內的適用及其影響作了評述，對國內法的沖突和適用作了類型分析和個案分析，并對現行中國《反洗錢法》部分條文提出內容和技術上的意見。從而最后對完善我國反洗錢法律體系提出建議。

關鍵詞：反洗錢立法；沖突；反洗錢的法律對策

《反洗錢法》自2006年10月31日全國人大常務委員會會議通過后，人民銀行等金融管理部門頒行了相關的配套部門規章，我國的反洗錢行政法規初具規格，兼之《刑法修正案》的完善，我國的反洗錢立法體系已呈現一個層次遞進、要素完備的框架，以央行為主導的反洗錢行政管理實踐也取得了較好的成效。本文結合一年多來《反洗錢法》的實踐，通過分析《反洗錢法》條文及相關法規規章，提出相關的建議，并對法律適用問題開展一定的探討。

一、《反洗錢法》有關關條文表述的不足

《反洗錢法》的立法工作始于2004年，18個國家部委參與了立法工作，立法工作延續開展了兩年多，經過對草案的三次審議、修改，方才交付人大常委會議表決并高票通過。《反洗錢法》僅37條，可謂要言不煩，從反洗錢監督管理、金融機構及特定非金融機構的法定義務、反洗錢調查、國際合作、法律責任等方面進行了規范，考慮全面，條文具有一定的彈性和前瞻性。但由于實踐經驗的不足，有些方面考慮未見周到，主要表現在以下幾個方面：

1、洗錢定義過于狹窄。《反洗錢法》第二條對反洗錢概念下定義，“本法所稱反洗錢，是指為了預防通過各種方式掩飾、隱瞞犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪等犯罪所得及其收益的來源和性質的洗錢活動，依照本法規定采取相關措施的行為”，人為限制了反洗錢的范圍。我國1997年的新《刑法》第一百九十一條將犯罪、黑社會性質的組織犯罪、走私罪列為洗錢罪的上游犯罪，2001年《刑法修正案（三）》增列恐怖活動犯罪，2006年《刑法修正案（六）》增列貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪。可見《刑法》上的洗錢罪是根據實踐需要不斷豐富其定義的，是一歷史的過程，本身并不存在嚴密的內在邏輯。如私分國有資產罪未列入上游犯罪，破壞金融管理秩序罪卻增列，明顯與實踐經驗有較大差異。而且新《刑法》第三百一十二條規定，對明知是任何犯罪所得及其產生的收益而予以窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾隱瞞的，都是犯罪，即以窩贓罪的罪名對其他的上游犯罪引致的犯罪作了涵蓋。根據立法精神，不妨在反洗錢行政立法中擴展其定義，這也符合國際立法趨勢。如FATF（金融行動特別工作組）、美國金融犯罪情報中心均擴展洗錢的定義，如FATF認為，凡是隱匿或掩蓋犯罪所得的性質、來源、地點或流向，或協助上述非法活動有關人員規避法律責任的都是洗錢犯罪。又如，《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》、《聯合國反腐敗公約》都要求各締約國將洗錢犯罪適用于“范圍最為廣泛的上游犯罪”。作為預防性的行政立法，將所有具有隱匿犯罪所得特征的犯罪均列入反洗錢罪將是較好的選擇。

2、對公職人員身份識別和資金監測、調查條款缺失。《反洗錢法》規定了從身份識別、資金帳戶監測和報告、行政調查等一系列制度，通過金融機構、情報中心對信息掌握的巨大優勢，為行政法和刑事訴訟法架起良好通道。一方面可以很大程度提高發現罪行的效率，化被動為主動，從而震懾犯罪；另一方面可以避免刑事偵查的過早介入導致的可能侵害后果，維護相對人的合法權益。通過反洗錢網絡反腐敗，將非常有利于遏止上游貪污賄賂等罪行，是反腐敗制度化的利器，將為完善行政監察法及刑事訴訟法、出臺陽光法案奠定良好基礎，也是我國加入相關國際條約承擔相關義務做出的實際行動。遺憾的是，原草案規定的“金融機構、特定非金融機構應當對符合一定條件的公職人員重點進行身份識別和帳戶、資金往來情況的監測”提交第一次審議即被刪去。

3、反洗錢信息的利用范圍未考慮上游犯罪。《反洗錢法》第五條第三款規定，司法機關依照本法獲得的客戶身份資料和交易信息，只能用于反洗錢刑事訴訟。條文本意是限制對反洗錢信息中心的金融情報的濫用，以維護個人和企業的基本利益，體現了立法的進步。但此條款在邏輯上卻存在漏洞，即：相關情報只可用于反洗錢刑事訴訟，卻無法用于往往更嚴重的上游犯罪刑事訴訟。根據我國刑法規定，反洗錢罪的主刑為五年以下有期徒刑，情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。而反洗錢罪的上游犯罪主刑均能達到死刑，如果該條嚴格執行，則必然將導致重罪輕判，而在實踐中又容易產生違背該條規定的刑事訴訟證據。此外，《反洗錢法》限定了七類上游犯罪，在實踐中很可能出現為隱瞞、掩飾其他犯罪所得及其收益來源和性質的活動，該活動被反洗錢部門監測發現，如嚴格按照《反洗錢法》第五條第三款執行，則既無法追究洗錢犯罪也無法追究其它犯罪。《反洗錢法》應對第二條擴展洗錢定義，并將第五條第三款改為“司法機關依照本法獲得的客戶身份資料和交易信息，只能用于洗錢行為及其上游犯罪刑事訴訟”，則既避免了公權力的侵犯，也較好地實現了打擊犯罪的立法意圖。

4、部分條款設置不便于執法操作。如：（1）舉報。第七條規定，任何單位和個人發現洗錢活動，有權向反洗錢行政主管部門或者公安機關舉報。接受舉報的機關應當對舉報人和舉報內容保密。并未考慮到反洗錢體系中除反洗錢行政主管部門、公安機關外尚有其他應履行反洗錢監督管理職責的部門、機構，因此未在該條規定可向上述部門舉報及上述部門的義務。而在實踐中往往容易出現單位和個人向有關監督管理部門（如銀監部門、證監部門）直接反映洗錢行為的情況。（2）臨時凍結。第二十六條規定，客戶要求將調查所涉及的賬戶資金轉往境外的，經國務院反洗錢行政主管部門負責人批準，可以采取臨時凍結措施。察有關帳戶資金查詢、凍結、扣劃的法律條文，無不規定批準權限為縣團級有權機關（嚴格的至省級分支機構，如銀監部門）負責人。要求臨時凍結必須經國務院反洗錢行政主管部門負責人批準無疑是過于慎重而很不利于控制資金外逃，而層層上報的體制使此種臨時凍結方式顯得扜格不通。（3）偵查機關管轄。現行查詢、凍結帳戶的規定，一般要求由縣級以上偵查機關發出文書進行。由于洗錢活動的隱蔽性，偵查的難度和投入都較大，實踐中發現，人民銀行向縣公安局報告涉嫌洗錢犯罪交易活動時，受技術手段等影響，效率較低，案情容易延宕，而洗錢犯罪的偵查時效性很強，因此，《反洗錢法》如規定人民銀行需向當地偵查機關報案同時向上一級偵查機關報告較妥當。

5、用語精確度不夠。如：（1）第七條規定單位和個人可向反洗錢行政主管部門或者公安機關舉報；而第十三條規定，反洗錢行政主管部門和其他依法負有反洗錢監督管理職責的部門、機構發現涉嫌洗錢犯罪的交易活動，應當及時向偵查機關報告；第二十六條規定，經調查仍不能排除洗錢嫌疑的，應當立即向有管轄權的偵查機關報案。各條用語不一致。貪污賄賂等上游犯罪由檢察機關行使偵查權，其他上游犯罪也可能由國家安全機關、監獄、軍隊保衛等部門行使偵查權。但反洗錢罪在《刑法》中列在“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中的“破壞金融管理秩序罪”類下，根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》解釋，刑法分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中規定的犯罪由公安機關管轄。然而，也可能發生實際偵查機關是其他有權機關的情形：若涉嫌主罪屬于人民檢察院管轄，由人民檢察院為主偵查，公安機關予以配合；此外，無論涉嫌犯何罪，軍內人員的犯罪、獄內服刑人員犯罪根據《刑事訴訟法》均分別由軍隊保衛部門、監獄偵查。故第七條和第十三條的報告機關在法律外延上不同，但立法上實質指向的內涵應無不同，是用語不統一、不精確所致。建議統一改為偵查機關較妥。（2）第四章名為“反洗錢調查”，但實指“國務院反洗錢行政主管部門或者其省一級派出機構發現可疑交易活動，需要調查核實的，可以向金融機構進行調查”，易與對金融機構反洗錢工作開展情況進行的檢查混淆，且不符合一般的法律用語規范。如將“反洗錢調查”稱法改為“洗錢調查”則明了不致混淆。

二、反洗錢法律體系與法律適用問題

目前我國的反洗錢法律體系主要由幾部分構成：

（1）刑法方面：《中華人民共和國刑法》第一百九十一條、第三百一十二條；

（2）行政法方面：《反洗錢法》；《中國人民銀行法》相關條款；中國人民銀行制定的規章，包括《金融機構反洗錢規定》、《金融機構大額交易和可疑交易報告管理辦法》、《金融機構報告涉嫌恐怖融資的可疑交易管理辦法》、《金融機構客戶身份識別和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》等；以及中國人民銀行制定的規章以下規范性文件；

（3）從廣義上說，《反洗錢法》頒布之前涉及反洗錢措施的法規、文件中的相關條款也可以算作反洗錢法律體系的一部分，如《個人存款賬戶實名制規定》、《外匯管理條例》有關條款、《人民幣銀行結算賬戶管理辦法》等等；

（4）隨著反洗錢工作的深入開展，相關的反洗錢管理部門也將陸續出臺反洗錢規章、文件，并進而豐富法規體系；

（5）此外，容易受到忽視的是，我國加入的反洗錢國際法也是我國反洗錢法律體系的重要組成部分。目前我國批準加入的國際條約主要有《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》（又稱《維也納公約》）、《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》（又稱《巴勒莫公約》）、《聯合國關于制止向恐怖主義提供資助的國際公約》、《聯合國反腐敗公約》等四個公約。FATF《40+9建議》作為一項反洗錢工作指導性文件，其開列的各項最低條件，也是成員國應當必須遵守的。巴塞爾銀行監管委員會的《銀行客戶盡職調查》咨詢文件等也涉及對銀行業反洗錢的要求。

在法律的適用上主要有兩個問題值得注意，一個是國際法的適用，另一個是國內法沖突時的適用。以下分別闡述之：

（一）反洗錢國際法的適用及對國內立法影響。

國際法中條約的國內適用方式，學界一般認為不脫“轉化”和“采納”兩種方式，前者認為條約需經國內立法程序轉化為國內法始適用，后者認為條約自國家締結始，即原則上皆具有國內法地位。目前對于條約在國內的適用和地位，我國憲法并未作出統一明確的規定。從一些涉及條約適用的國內立法看，條約的直接適用、條約與相關國內法并行適用、條約經國內立法轉化適用等情況皆存在。國內學者一般認為，除民商事法律可直接適用外，其他法律的地位、適用要視具體相關國內法律規定，并結合條約本身情況進行考察。

從具體實踐看，我國加入的反洗錢國際公約，一般都自身規定開放簽署，由締約國經國內法定程序審批生效，我國也都經過立法機關的審批始生效成為國內法的一部分，采用的是直接適用的方式并入國內法，并且由于條約本身的形式，基本上是通過國內補充性立法而予實施。從司法實踐上看，目前沒有直接的沖突。

但是，如FATF的《40+9建議》，巴塞爾銀行監管委員會的《有效銀行監管的核心原則》、《銀行客戶盡職調查》咨詢文件等，其國際法上的地位尚存在爭議。學界分別有認為屬于國際條約、國際慣例、拘束性建議、國際軟法（InternationalSoftLaw）的觀點。總的看，至少對成員國來說必須達到這些指導性文件的基本要求，在作為成員國期間，也應當根據這些指導性文件的修訂和新的指導性文件，在國內立法方面努力符合新的標準、新的要求，避免在未來產生可能的沖突，甚至產生一些國際法律責任。并且，更重要的是，不遵從這些指導性文件的原則和標準將會給相關國家帶來嚴重的負面效應，例如未達到巴塞爾核心文件要求標準的國家的銀行在國際市場上會遭受歧視性待遇，在準入他國市場時會受到苛刻限制；FATF的主要條款得到了世界銀行和國際貨幣基金（IMF）的認可和支持，尤其是美國的主導，是否采取符合FATF建議的措施成為美國批準外國銀行在美設立分行的前提條件，達到FATF建議要求并成為成員國才能在反洗錢、反恐方面得到有力的國際合作支持。

從法律規范和實踐上看，中國在加入FATF前并未擁有完善的反洗錢制度。為了盡可能快地加入FATF，中國按照FATF的要求在短時間內建立和完善了相關法律體系，簽署和批準了《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》等重要國際文件，制定頒布了《反洗錢法》，修正《刑法》，并引發此后整個反洗錢法規體系的建立完善。而中國自1996年開始構思反洗錢立法以來，一直處于“條件尚不成熟”階段，如無FATF的要求，《反洗錢法》出臺恐怕仍然遙遙無期。此外，《反洗錢法》的內容如由央行取代公安部成為反洗錢主導行政部門，都帶有強烈的FATF印記。

（二）反洗錢國內法適用的幾種沖突。

由于反洗錢是一個較新的立法領域，在反洗錢立法之前有些法律法規對相關事項作過規定，反洗錢立法本身也經歷了舊法和新法的更替，因此，在適用上特別是涉及行政處罰適用上容易產生一些困惑，以下作重點闡述、典型分析：

1、反洗錢法規文件和涉及反洗錢措施的法規文件的沖突、適用。兩者的主要區別是，一般來說，前者較為系統，對違法行為的處罰較為嚴厲，后者較為零散，對違法行為的處罰較輕。比較典型的有《人民幣銀行結算帳戶管理辦法》和有關反洗錢法規的沖突。

2、特別法和一般法的沖突、適用。這包括反洗錢法律體系中特別法和一般法的沖突，也包括國家法律體系中特別法和一般法的沖突。如《中國人民銀行法》第三十二條賦予中國人民銀行反洗錢監督檢查權，第四十六條則給予人民銀行過多的自由裁量權，對違反有關規定，有關法律、行政法規未作處罰規定的，并屬于第三十二條所列的行為，規定由人民銀行區別不同情形給予警告，沒收違法所得、規定幅度的罰款等。如遇反洗錢有關規定漏列罰則的違法行為，則可能引起適用的爭議。

3、反洗錢新舊規章在行政處罰中的沖突、適用。最明顯的例子是新舊《金融機構反洗錢規定》（新的規定自2007年1月1日起施行，舊規定同時廢止），新的《金融機構大額交易和可疑交易報告管理辦法》和被廢止的《人民幣大額和可疑支付交易報告管理辦法》、《金融機構大額和可疑外匯資金交易報告管理辦法》（新的辦法自2007年3月1日起施行，兩個舊辦法同時廢止）之間在違法行為的界定、罰則上的沖突。尤其在新的規定施行后，對金融機構在新的規定施行前時段中有關反洗錢工作開展的檢查，問題的定性、處罰的依據等頗費考量。

（三）反洗錢國內法沖突適用個案——個人存款帳戶實名制規定。

我們以《金融機構反洗錢規定》和《個人存款帳戶實名制規定》就上述沖突作個簡單的比較，這兩個規定比較典型地體現了上述幾方面沖突和適用。

《金融機構反洗錢規定》的宗旨是“預防洗錢活動、規范反洗錢工作”，《個人存款帳戶實名制規定》的宗旨是“保證個人存款帳戶的真實性，維護存款人的合法權益”，兩者的立法目的基本相同，只是《金融機構反洗錢規定》的指向更為明確，從而，就客戶身份識別的規定，兩者存在較明顯差異。《個人存款帳戶實名制規定》針對的是個人存款帳戶，對個人身份證件概念進行明確，要求在開立個人存款帳戶或原個人存款帳戶新辦理存款時由本人或人出示實名證件，由金融機構進行登記并保密。《金融機構反洗錢規定》則詳細規定了對要求建立業務或者辦理規定金額以上的一次性金融業務需識別客戶身份，了解客戶交易的目的，識別受益人，發現異常隨時重新識別客戶身份，通過有業務聯系的境外銀行識別，保存客戶身份和交易信息檔案，并在此基礎上保密、報告大額大額和可疑交易。在個人帳戶信息查詢上，《金融機構反洗錢規定》和《個人存款帳戶實名制規定》一致，均要求法律授權，此外兩者只是細致程度的不同，因此在具體工作中，不會產生沖突。

但是，在金融機構違規罰則的適用上則有明顯不同。《個人存款帳戶實名制規定》對不按要求識別客戶身份的金融機構予以警告，可以處1000元以上5000元以下罰款，情節嚴重的，可以并處責令停業整頓，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員予以紀律處分。而《金融機構反洗錢規定》的罰則則直接指向《反洗錢法》第三十二條，即對未按照規定履行客戶身份識別義務的金融機構，責令限期改正；情節嚴重者，處20萬元以上50萬元以下罰款，并對直接負責的董事、高級管理人員和其他直接責任人員處1萬元以上5萬元以下罰款；并且對因金融機構違法行為致使洗錢后果發生的加重情節提升罰款至50萬元以上500萬元以下（機構）、5萬元以上50萬元以下（個人）；對特別嚴重的情節，規定了建議金融監督管理機構責令停業整頓或吊銷經營許可證；此外還規定了對個人的紀律處分和市場禁入條件。前者對違規機構必須處罰，罰款較輕，但對情節嚴重者給予停業整頓的嚴厲處罰；后者彈性較大，非屬情節嚴重的，可以僅責令限期改正，但對情節嚴重者罰款數額較大，實行雙罰制，對責任人員同樣課以罰款，并對責任人員的范圍進行了明確，對最嚴重的情節才規定了責令停業整頓和吊銷經營許可證的處罰。

在具體適用上，產生幾個問題：

一是作為舊的特別法的《個人存款帳戶實名制規定》與新的一般法的《金融機構反洗錢規定》的沖突選擇。兩者是不同位階的法，前者是國務院法規，后者是人民銀行的部門規章，但后者實際是《反洗錢法》的細化，在行政處罰上直接指向《反洗錢法》，要求援引該法處罰。然而，在國務院未明確廢止前者的情況下，部門規章無從否定前者。拋開位階不論，則前者是對反洗錢中身份識別的部分內容——主要是個人開立存款帳戶進行的規范，后者則是對金融機構各項反洗錢工作的規范。頒布實施時間上前者在先，后者居后，根據特別法優先和后法優先的原理，就形成舊特別法和新一般法之間的適用沖突。

二是適格行政主體問題。《金融機構反洗錢規定》要求人民銀行設區的市一級以上機構才有行政處罰權，《個人存款帳戶實名制規定》則未設限。而根據中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員會公告（2007年第5號），將《中國人民銀行關于<個人存款帳戶實名制規定>施行后有關問題處置意見的通知》、《中國人民銀行關于<個人存款帳戶實名制規定>施行中有關問題處理意見的補充通知》兩份規范性文件規定為由兩家監管單位按照各自的法定職責對有關事項負責監督實施、解釋，共同修改、廢止，因此依據人行和銀監各自的監管重點，雙方均可就此進行行政管理。

三是人民銀行實施責令停業整頓行政處罰的問題。從修訂后的《中國人民銀行法》及《銀行業監督管理法》看，涉及停業整頓、吊銷經營許可證、高管任職資格的行政措施均由銀監會實施，人民銀行僅有建議處罰權，實際上意味著由行業監管者來負責準入類處罰，這也符合行政法原理，由此，形成人民銀行目前是否可以再按《個人存款帳戶實名制規定》對金融機構責令停業整頓的合法性問題。

三、完善反洗錢立法體系的建議

《反洗錢法》已實施1年多，實踐中發現的困難，以及經驗的積累和豐富，令我們可以重新審視目前的反洗錢立法體系，并依法予以完善。

從前述的適用沖突看，目前反洗錢立法體系已大致形成框架，但法規之間不協調的現象還比較明顯，造成適用上的困難，不利于金融機構反洗錢工作開展，對依法行政也形成了制約。國際法的適用主要體現在轉化為國內立法，因此，國內部門法的制定和清理是完善立法的主要環節，尤其應指出，當前最薄弱的環節是國內舊法規規章的清理、整合工作。

（一）清理、整合涉及反洗錢措施的法規文件。《反洗錢法》是根據國際國內的反洗錢要求制定的反洗錢專門法，架構合理，條理清晰，指向明確，我國反洗錢立法、整理工作應以《反洗錢法》為核心，在該法的框架下形成完善的體系。一是要清理、整合《反洗錢法》出臺前的法律法規、部門規章，這些規定內容較為蕪雜，多是應時制法，嚴謹性不足，與反洗錢法律法規邊緣重合、規定不一，是主要的混亂之源。如前述《個人存款帳戶實名制規定》即已無實施必要，《現金管理條例》已嚴重滯后于經濟金融發展的實際狀況，《人民幣銀行結算帳戶管理辦法》等規范性文件存在較多的技術性問題，宜及時修訂。二是《反洗錢法》頒布后出臺的法規加強審核，避免出現相互矛盾。其他的專門法涉及反洗錢內容的，不應與其發生沖突，如確需變更有關規定的，應以修改《反洗錢法》或反洗錢法規規章的方式提出。

（二）加快反洗錢部門規章文件的制定，增強反洗錢法的可操作性。目前，作為國務院反洗錢主管部門的人民銀行制定了《金融機構反洗錢規定》、《金融機構報告涉嫌恐怖融資的可以交易管理辦法》等規章，牽頭制定了《金融機構客戶身份識別和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》等規章，并制定了反洗錢現場檢查、行政調查方面的若干規范性文件。但尚有幾方面亟待加強：一是其他的國務院有關部門、機構在各自職責范圍內就反洗錢工作的規章、文件制定工作較為滯后，根據《反洗錢法》，金融監督管理機構應對所監管的機構提出按照規定建立健全反洗錢內部控制制度的要求，但目前看，尚未就此制定文件，而是仍按原有內部控制要求執行；二是《反洗錢法》要求的由國務院反洗錢行政主管部門會同海關總署規定的個人出入境攜帶的現金、無記名有價證券的通報金額標準也未規定；三是應當履行反洗錢義務的特定非金融機構的范圍、義務、監管辦法，依法應由國務院反洗錢行政主管部門會同有關部門制定，但這項工作尚未啟動，相關的監管工作無法操作，已不適應當前反洗錢形勢要求。

（三）適時修訂《反洗錢法》，拓展洗錢定義，增列對公職人員身份識別和資金監測、調查條款，根據實踐經驗解決發現的原立法的技術問題，或由全國人大常委會對《反洗錢法》進行擴展解釋。

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