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2002年11月中國與東盟簽訂《全面經濟合作框架協議》后，又分別于2004年、2007年和2009年簽署了《貨物貿易協議》、《服務貿易協議》和《投資協議》，至此，中國—東盟自由貿易區的主要法律框架都已建立。2010年1月1日中國與東盟原六國的自由貿易區基本建成，并將于2015年與東盟新成員國建成自貿區。

中國—東南亞貿易區中的各成員國，除新加坡外，都是發展中國家，但這些國家生物資源豐富，文化形式多樣。在世界經濟全球化、市場競爭日益升級的環境下，發展中國家要想生存和可持續地發展，形成自己的核心競爭力，就必須從戰略高度重視運用法律手段來管理和運營這些物質和精神方面的財富。

一、中國與東盟保護遺傳資源及相關傳統知識的法律框架分析

《生物多樣性公約（1992）》第2條將“遺傳資源”定義為：具有現實或潛在價值的遺傳材料。由于傳統工業社會的發展模式面臨著資源枯竭的危險，現在人們越來越重視對生物資源的開發利用，“遺傳資源”是一種可持續利用，并有利于維護生態平衡的生物資源，其價值可見非同一般。1992年《生物多樣性公約》第8條還規定：“依照國家立法，尊重、保存和維持土著和地方社區體現傳統生活方式而與生物多樣性的保護和持續利用相關的知識創新和實踐并促進其廣泛應用，由此其知識、創新和實踐的擁有者認可和參與下并鼓勵公平地分享因利用此等知識、創新和做法而獲得的惠益。”除《生物多樣性公約》外，2001年11月在聯合國糧農組織的第31屆大會上通過的《糧食和農業植物遺傳資源國際公約》和2005年聯合國教科文組織通過的《保護和促進文化表現形式多樣性公約》等條約從不同角度闡述了遺傳資源與傳統知識的關系。因此，遺傳資源和傳統知識是密切關聯的信息資產，對有關傳統知識的保護也是對遺傳資源保護。

1.中國與東盟各國對相關國際條約加入的現狀。聯合國教科文組織（UNESC）、聯合國環境規劃署（UNEP）、聯合國糧農組織（UNFAO）、世界知識產權組織（WIPO）等有關機構及世界銀行、世界貿易組織等國際組織從不同方面對遺傳資源及相關傳統知識的法律保護進行了制度設計，形成了遺傳資源及相關傳統知識的法律保護框架。我國加入與遺傳資源及相關傳統知識保護有關的國際公約有：聯合國教科文組織通過的《保護世界文化和自然遺產公約》（我國于1985年加入）、2003年《保護非物質文化遺產公約》（2004年批準）、2005年《保護和促進文化表現形式多樣性公約》（2006年12月29日第十屆全國人民代表大會常務委員會批準，2007年1月30日遞交批準書）。在東盟各國中，除文萊、新加坡外，都加入了《保護世界文化和自然遺產公約》[1]；越南（2005年9月20日批準）、柬埔寨（2006年6月13日批準）、菲律賓（2006年8月18日批準）、印度尼西亞（2007年10月15日接受）、老撾（2009年11月26日批準）是《保護非物質文化遺產公約》的成員國[2]。加入了《保護和促進文化表現形式多樣性公約》的東南亞國家有：越南（2007年8月7日批準）、柬埔寨（2007年9月19日接受）和老撾（2007年11月5日接受）[3]。東南亞國家聯盟作為一個區域性的政府間組織，也在積極行動，2000年東盟10國擬定了“獲取生物遺傳資源的框架協定（草案）”，2005年9月27日東盟簽定了《成立東南亞生物多樣性中心的協議》，在菲律賓建立了生物多樣性保護中心，搭建了各國間信息溝通和協作管理的平臺。2009年東盟在新加坡召開的生物多樣性保護會議中，申明支持《獲取生物遺傳資源的框架協定》（草案）談判的進程[4]。

2.中國與東盟各國對遺傳資源及相關傳統知識保護的國內立法現狀。《生物多樣性公約》（CBD）等公約確立了三個關于遺傳資源的原則：即國家主權原則、最后同意原則和利益共享原則。為了應對發達國家的“生物剽竊”，我國與東南亞各國都開始建構本國管制遺傳資源獲取與惠益分享的機制。我國第三次修改的《專利法》增加了一些對遺傳資源保護的條款。專利法第26條就規定：依賴遺傳資源完成的發明創造，申請人應當在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源；申請人無法說明原始來源的，應當陳述理由[5]。除專利保護外，還有一些關于遺傳資源及相關傳統知識保護的法律，例如國務院的《農業轉基因生物安全管理條例》、《中藥品種保護條例》和《野生藥材資源保護管理條例》等。在東盟國家中，各國都采取了一些措施保護遺傳資源及相關傳統知識，比較典型的是泰國和菲律賓。泰國1997年《憲法》第6條規定，傳統社區成員有權保存和恢復其習俗、本土知識及本社區或本民族的藝術和優良文化，并有權按照法律規定依平衡模式持續地參與管理、維持、保存和利用自然資源和環境。隨后，泰國通過了《傳統泰醫藥知識產權保護法》，為傳統泰醫學建立了全面的專門保護制度。菲律賓1995年了第247號行政令，規定了為科學和商業目的以及其他目的開發生物和遺傳資源及其副產品和衍生物的制度框架；1996年第96—20號部門行政令又進一步明確了關于生物與遺傳資源開發實施規則與條例；1997年制定土著人權利法；2001年菲律賓第12屆國會的第一次會議通過群體知識產權保護法案（CommunityIntellectualRightsProtectionAc，t又稱CIRPA）。這些法律，奠定了菲律賓對遺傳資源和相關傳統知識進行保護的法律框架[6]。

二、影響遺傳資源及有關傳統知識保護的典型問題

遺傳資源的開發利用將影響未來生物領域的發展，從某種意義上講，發掘它們的經濟和利用價值在生物領域內已然成為熱潮。但遺傳資源的開發利用又是一把雙刃劍，它在推動社會進步的同時，也帶來了一些嚴峻的問題和挑戰，例如轉基因食品的安全性問題、傳統知識的保護問題、生態破壞問題，等。在中國與東盟自由貿易區中，也面臨這些問題所引發的法律處理難題，這需要跨國法律合作予以解決。

1.生物盜竊問題。隨著生物技術的發展，醫藥研發和動植物新品種開發過程中，越來越多的人不經生物資源來源地國家的同意，擅自利用他國生物資源進行醫藥開發，并申請專利，獲得壟斷利益。我國富饒的東北是黃金大豆主產區，“世界綠色和平組織”2000年調查顯示，中國擁有世界上90%以上野生大豆豆種。由于我國沒有對遺傳資源保護的法律，美國“孟山都”公司通過東北野生大豆種子遺傳資源研究出轉基因大豆，向全球包括中國在內的101個國家申請了64項轉基因大豆專利。這類事例在中國還有很多，例如獼猴桃、“北京鴨”遺傳資源流失，就是典型的案例。只占全球3%的地理環境的東南亞國家，擁有著超過全球20%的動物、植物和海洋生物。菲律賓擁有高度豐富的生物多樣性，吸引著眾多發達國家及其跨國公司的興趣，美國醫藥產業施貴寶就多次對當地資源進行調查以尋找醫藥的自然來源。正是在這種情況下，菲律賓通過總統令和行政令出臺了一系列遺傳資源及有關傳統知識保護的法律。

2.外來物種入侵問題。生物入侵是指某種生物從外地自然傳入或人為引種后成為野生狀態，并對本地生態系統造成一定危害的現象。被喻為“紫色惡魔”的鳳眼蓮（中國人俗稱的“水葫蘆”）在全世界水域的肆虐繁殖即是外來物種入侵最典型的一個例子。2009年底到2010年初的西南大旱，有人認為禍端起因于外來物種橡膠和桉樹的大量種植，指責橡膠林和桉樹林是“抽水機”和“霸王樹”，造成了西南生態的破壞。也有人認為，外來生物本身不一定都是可怕的惡魔，東南亞盛產的橡膠林和桉樹林也是引進的外來物種。桉樹是原產澳洲的速生樹種，它與速豐林樹種松樹、楊樹并列，是聯合國糧農組織推薦的世界三大速生樹種，用途廣泛，經濟價值顯而易見。正是從中國引進雜交水稻，菲律賓、越南等許多國家才有了水稻生產的飛躍，擺脫了長期以來依賴進口的現象，使農民收入顯著提高，有力地促進了當地經濟的發展。中國—東盟貿易區建成后，中國與東盟各國之間貨物貿易、遺傳資源的開發利用會更為廣泛，如何通過法律明確各方的權利和義務，需要進一步明確。

3.生態孤島問題。為了維護生物多樣性，根據《生物多樣性公約》第8條規定，每一締約方應盡一切可能，建立一種保護區制度，并在保護區內采取特殊措施，保護生物多樣性。許多國家建立國家公園或自然保護區制度，就是運用法律手段來維護生物多樣性的一種方法。生態系統是一定區域經過長期歷史形成的生態平衡關系，它不受國界、行政區劃的影響。中國與東南亞國家唇齒相依，或邊境相連，或一衣帶水，地理環境的接壤使得中國與東南亞生物物種之間的遷徙和交流比較頻繁。野生亞洲象是一種珍稀動物，一部分分布于西雙版納國家級自然保護區與老撾南木哈國家級自然保護區，農田、耕地、橡膠林等，把亞洲象的棲息地變得支離破碎，亞洲象就生活在一個個這樣的生態孤島上面。我國與老撾合作建立跨境保護區域，促進了以亞洲象為主的野生動物保護，這種模式應進一步推廣。又如：我國云南省與緬甸克欽邦毗連，高黎貢山橫越兩國邊界，高黎貢山是我國國家級自然保護區，也是緬甸伊洛瓦底河流域的重要組成部分，也是瀕危動物綠孔雀的棲息地。由于緬甸在森林保護法律體系建設方面還不夠健全，中國在保護原始森林的同時，緬甸方卻在砍伐。同時，因為沒有法律協調，非法砍伐的木材又可以賣到中國，形成一種對自然保護區孤立保護的現象。

4.家園變公園問題。成立自然保護區或國家公園，還帶來另一個與遺傳資源保護密切相關的問題，即自然保護區的當地居民或土著民的傳統知識保護問題。一定的自然環境形成一定的文化，保護文化就是保護環境。國家劃分的自然保護區或國家公園，往往與維持傳統性生活方式的當地居民或原土著民生活空間相重疊，從而對于當地居民或土著民族而言，長期以來與自然界的和諧關系，如今反而導致了“家園變公園”的種種限制。菲律賓和泰國的一些立法，就是通過維護傳統知識來維護生物多樣性。在當地居民或土著人生活的環境中，由于沒有受到近代工業社會對資源的瘋狂掠奪，保留著豐富的“遺傳資源”。可以說，原生態的自然環境得以保護，當地居民或土著人功不可沒，他們才是這塊土地的真正主人，應享有這些資源帶來的利益。中國與東南亞貿易區建立后，旅游成為拉動區域經濟發展的強大動力，如何在國家公園的保護運用中，協調國家、社區和個人在遺傳資源及相關傳統知識的利益和責任分擔，也需要法律溝通。

5.轉基因食品的安全性問題。利用生物技術開展農作物育種是農業科技的發展方向和必然趨勢，美國的玉米很多是轉基因的。袁隆平院士認為，轉基因技術是分子技術中的一類，因此必須加強轉基因技術的研究和應用，沒有技術就沒有地位。我國水稻雜交技術雖然現在居于世界優秀行列，但維護其競爭力，必須進一步研發轉基因水稻。只有我國具有了轉基因產品的自主知識產權，才能提高在國際市場中的競爭力，否則就會被美國這些發達國家壟斷轉基因產品市場[7]。美國孟山都公司在轉基因種子方面建立起大規模的完全封閉的平臺，沒有任何一個平臺可以與其競爭。根據孟山都相關規定，農民必須每年購買其新種子，如果有誰違反了規定，孟山都將永遠不會再向其提供任何技術。對轉基因食品的商品化，環境保護部南京環境科學研究所研究員、生物多樣性保護研究首席專家薛達元表示反對。他認為，至今國外對主糧的轉基因品種一直不敢商業化生產，美國雖然批準了玉米、大豆的轉基因商業化生產，這些主要用于飼料和榨油，而用于主糧的轉基因小麥研究雖然早已成功，但是從來沒有批準為商業化生產，因為小麥是西方的主糧，相當于中國的水稻。因此，對轉基因水稻的商業化生產一定要慎之又慎，否則，潛在風險太大，出了問題誰也擔不了責任[8]。中國面臨的這些問題，東盟各國也會出現。菲律賓為世界最大的大米進口國，近年來積極進行轉基因稻米的農田試驗。據菲律賓《馬尼拉公報》3月18日報道，總部設在馬尼拉的國際水稻研究所所長羅伯特?齊格勒宣稱，菲律賓很可能在2011年成為繼中國之后批準大規模種植轉基因稻米的亞洲國家[9]。

三、中國與東盟遺傳資源及相關傳統知識保護的合作對策建議

遺傳資源和傳統知識作為信息資產，應受到知識產權法律制度的保護。《生物多樣性公約》從生物多樣性保護的角度，提出了許多遺傳資源和傳統知識產權保護的措施，觸及到現代知識產權法律制度的缺失。遺傳資源和傳統知識，屬于進入公有領域的一種群體性權利，具有共同遺產性、生態性、公有性等特性。現代知識產權以商業化操作為目的，要求知識產權具有創新性、實用性等特征。在現行知識產權保護機制及社會價值觀的影響下，遺傳資源和生物多樣性的法律保護明顯不足。在中國—東南亞自由貿易區將來的遺傳資源和傳統知識法律保護談判和條約制定中，筆者建議可采取的措施有：

1.建立矩陣式結構的國家合作監管制度。1995年東盟七國文萊、印尼、馬來西亞、菲律賓、新加坡、泰國、越南在泰國曼谷通過了《知識產權保護合作的框架協議》，并制定了（1996年—2001年）行動計劃和（2004年—2010年）行動計劃，規劃建立區域電子信息網絡，合作處理知識產權事項。在《框架協議》中，沒有將遺傳資源及相關傳統知識保護作為合作內容，因此，中國與東盟之間在遺傳資源及相關傳統知識項目中合作，應通過特別的法律來明確各方的權利和義務。在中國與東盟加入的國家條約和國內立法的現行框架下，對遺傳資源及相關傳統知識的保護是一種多頭管理，沒有一個主導的服務機構來協調這些法律的運行和沖突解決。通過特別的法律，可以建立一個中國—東盟遺傳資源及相關傳統知識法律協調中心，以具體案例解決為流程，把該領域內國際條約和國內立法組成一個縱橫交錯的法律矩陣，實現合作監管。筆者認為，中國—東盟遺傳資源及相關傳統知識法律協調中心的職責主要是搭建國際組織和各主權國家的法律信息溝通平臺，并網監控有關項目合作的正當進程，以及提供認證、鑒定、公證等法律服務。例如，由該中心提供遺傳資源的地理標志認證服務、提供自由貿易區內流通貨物的原產地標志的鑒定和公證服務等事項。

2.形成科學慎重管理和公眾參與的協調機制。遺傳資源是生物工程的重要原材料，生物盜竊、外來物種入侵、轉基因產品都是涉及對遺傳資源利用和保護的法律問題。處理這些法律問題，應建立風險管理和公眾參與制度。《生物多樣性公約》第10條規定，各締約方應盡一切合理的可能，將生物資源的保護與可持續利用納入本國的決策程序，采取措施，以便在利用生物資源時避免對生物多樣性可能產生的負作用或使這種負作用降低到最低。《生物多樣性公約》第15條規定：“可否取得遺傳資源的決定權屬于國家政府，并依照國家法律行使。每一締約國應致力創造條件，便利其他締約國取得遺傳資源用于無害環境的用途。遺傳資源的取得需經提供這種資源的締約國事先明確同意，除非該締約國另有決定”。科學慎重的態度并不是拒絕的態度，桉樹被引入中國一些地方進行大量商業性種植，部分群眾對其生態破壞的擔憂是可以理解的，在對傳統社區的生物資源進行直接或間接商業化開發時，傳統社區對這種開發有事先知情權、環境影響評價權利、參與決策權利和同意權，這些公眾參與權利是自主知識產權的前置性權利。當然，生物工程是高科技，與傳統知識不一定符合，沒有創新就不會有現代知識產權制度，但國家有義務對公民進行教育，公眾還應有接受新知識的教育權利。在中國—東盟自由貿易區的遺傳資源保護協議中，應規定風險管理原則和公眾參與原則。具體而言，法律應規定生產轉基因產品、引進外來物種的嚴格安全評審原則和公眾參與的評價原則。例如，2010年廣西玉林市政府與文萊農業局之間啟動了雜交水稻合作項目，該項目采用政府間合作方式完成，廣西提供技術、稻種和技術設備，文萊提供土地和配套基礎設施，在文萊進行多個品種雜交水稻的試驗種植。試驗結束后，文政府將選擇1-2個優質高產品種開展規模化種植，文政府對所產稻谷實行統一收購。該項目的程序就遵循了科學慎重管理原則和公眾參與原則。

3.ABS制度的進一步具體化。ABS制度，即獲取遺傳資源和分享其利益的措施。《生物多樣性公約》第19條規定了利用遺傳資源的惠益分享原則，但可操作性還不強，應進一步通過法律具體化。《糧食和農業植物遺傳資源國際公約》第9條特別強調了“農民權”，即原產地和生物多樣性中心的農民，基于他們過去、現在和將來在保存、改良和提供植物遺傳資源中所作的貢獻而產生的權利。農民權的內容包括：保護與糧食和農業植物遺傳資源相關的傳統知識、公平地分享植物遺傳資源利用所帶來的利益、有權參加國家關于植物基因資源的保護和可持續利用方面的政策的決策。菲律賓247號行政令規定：對傳統知識及生物遺傳資源商業化利用所得的利益，有關傳統社區有控制權、利益分享權、參與決策權、在社區內部享有自由交換權。但對于跨國的惠益分享措施，還沒有明確法律規定。《東盟獲取生物遺傳資源協定草案》建議，土著和地方社區應參加獲取和惠益分享協定的談判，獲取和惠益分享合同應酌情包括貨幣和非貨幣惠益（例如社會、經濟和環境方面的惠益）。因此，在中國與東盟遺傳資源跨國合作的法律制度設計中，關于獲取和惠益分享合同的規定是重要的組成部分，它不僅是一種私法協議，更承擔著許多社會責任，相當于我國的格式合同。

4.傳統知識的特殊保護制度。中國—東南亞自由貿易區的啟動，對國家公園、自然保護區和傳統知識的管理體制會帶來很大影響，在國際自由貿易秩序中，對傳統知識應采取不同于現代知識產權的特殊保護制度。《里約環境與發展宣言》原則第22條規定：本地人和他們的社團及其他地方社團，由于他們的知識和傳統習慣，在環境管理和發展中也起著極其重要的作用。各國應承認并適當地支持他們的特性、文化和利益，并使他們能有效地參加實現持續發展的活動。傳統知識屬于智力成果無形資產，可以帶來經濟效益，也需要物質化，這些特征都吻合知識產權的要求。WIPO-UNESCO《保護民間文藝表達免受違法利用和其他損害示范法（1982）》規定了對于民間文藝表達的suigeneris保護，這種獨特的知識產權制度（Suigeneris）也可用來為維護遺傳資源和相關傳統知識的保護。現代知識產權制度以經濟實用性為目標，而傳統知識的維護以生態價值、美學價值為追求目的。對傳統知識進行知識產權保護，不能本末倒置。聯合國教科文組織把菲律賓“伊富高梯田文化遺產”和“呼德呼德史詩遺產”兩項世界遺產保護結合了起來，把伊富高梯田列入了“瀕危的文化遺產”名錄，組織籌措資金幫助當地政府維修梯田，鼓勵伊富高人回到梯田上繼續耕作，在原有社區中居住和生產，從而在根本上保護史詩吟唱傳統的傳承。這種保護模式克服了現代知識產權制度保護傳統知識的商業化趨勢，體現了傳統知識的生態和文化價值。在對傳統知識的保護中，還存在一種新興的保護模式——協議保護（ConservationStewardProgram）。協議保護概念由保護國際提出，內容是：在不改變土地所有權的情況下，通過協議的方式，將土地附屬資源的保護作為一種與經營權類似的權利賦予承諾保護的一方，在資源的所有者和保護者之間通過協議的方式將保護作為權利和義務固定下來，以此達到保護目標。承諾保護者是指特定土地上沒有所有權和管理權，但愿意投入進行保護的一方，如當地社區、民間組織甚至企業等社會力量[10]。協議保護也是對傳統知識的特殊保護，通過社區參與，維護了自然保護區當地居民與自然的和諧關系，也促進了他們的發展與進步。