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一、經濟法的實質正義理念之基本內涵

(一)正義理念

任何法律只有從正義方面獲得解釋才具有存在的意義與價值①。正如羅爾斯所言:“某些法律和制度不管他們如何有效率和有條理,只要他們不正義,就必須加以改造和廢除”[1]。然而,“正義有著一張普洛透斯似的臉,變幻無常,隨時可呈現不同形狀并具有極不相同的面貌”[2]261。從不同的視角,可以對正義做出彼此相異的多種解讀:柏拉圖認為,正義是與智慧、勇敢與節制并存的一種美德,各個階層各行其是、各司其職即為正義;亞里士多德則認為,政治學上的善就是正義,正義以公共利益為依歸,并寓于某種平等之中。在阿奎那看來,服從上帝就是正義;而在奧斯丁看來,遵從法律才為正義。[3]針對不同的學者,正義有著不同的內涵,但自由與平等作為正義的構成要素獲得了較為普遍的承認。自由是正義的第一要素。整個法律和正義的哲學就是以自由的觀念為核心建構起來的。亞里士多德認為:“法律不應該被看做是奴役,法律毋寧是拯救。”洛克宣稱:“法律的目的不是限制而是保護和擴大自由。”如康德所說,自由乃是“每個人根據其人性所擁有的一項唯一和原始的權利。”要求自由的欲望是根植于人性的一種本能欲望[2]298-299。平等是正義的又一要素。平等即“人與人的對等對待關系”[4]。平等與法律的普遍性和一致性密切相關。如盧梭所言,法律的對象應該是而且應該永遠是普遍的。法律的本質是對社會利益的合理分配。而合理的最重要的要素就是“平等”。法律要形成一種穩定的法律秩序,就必須保證“同樣情況,同等對待”。

(二)經濟法的實質正義理念

“從發展的觀點看,正義的觀念是動態的,它隨著社會的發展進步與人民認識的提高而不斷變化”[5]。正義經歷了由形式正義到實質正義的演進過程。近代的正義觀為典型的形式正義觀。其具體內涵可概括為絕對自由與形式平等:絕對自由強調個人自由不受任何外來限制,形式平等則要求從多樣的法律主體中抽象出“同一范疇的人”而予以相同對待。這種觀念的法律反映就是以“權利能力平等”、“契約自由”、“過錯責任”為基本原則所構筑起來的私法體系。形式正義及其指導下的私法制度使人類的思想得到了空前解放,促進了社會的飛速發展。它們在確認和保護市場主體平等,防止權力濫用,維護法律的一致與穩定等方面發揮了極其重要的作用。但“這種成功一方面源于近代形式正義觀對人性的正確揭示,另一方面源于對當時社會條件以及人與人之間實際平等且地位頻繁互換所做出的正確判斷”[6]。一旦社會經濟生活條件發生變化,其所基于的兩個基本判斷———人與人之間的“平等性”和“互換性”①條件喪失,那么立足于形式正義的法律制度就會成為維護不平等和限制自由的工具。19世紀末期,原本平等的社會關系分化成雇傭者與勞動者、經營者與消費者、壟斷組織與中小企業等新型社會關系。在這些關系范疇中,人們之間不再具有平等性和互換性,而是出現了經濟實力、社會資源、咨詢信息的不對稱。形式正義的法律規則無視人與人之間的差別,不論身份,不分強弱;只論形式,不論內容;只論過程,不重結果,固執地堅持“同樣范疇,同等對待”。若繼續堅持用形式平等和絕對自由的形式正義來分配權利和義務必然會導致實質上的非正義,從而使法律演變為保護社會強者的工具。正是形式正義與傳統民法的這種窘境促使了經濟法及經濟法實質正義的產生。經濟法的這種正義理念突破了形式正義的絕對自由與形式平等,注重在“具有全局性和社會公共的經濟性領域”以傾斜的方式分配權利、義務和責任。經濟法的實質正義理念以有限自由和實質平等為其基本內涵。有限自由與絕對自由相對,是指實際上“經濟法是限制經濟自由之法”[7]8。在完全自由的經濟環境中,“有限理性的經濟人為了追求自身利益的最大化,必然會忽視他人和社會公共利益,甚至不惜濫用經濟權利和自由”。為了突破這種傳統民法與形式正義的局限,經濟法從誕生之日起就以限制經濟人的經營自由為自己的特色。不管是反壟斷法,還是戰時經濟法和危機對策法,雖然目的各異,但都體現了法律對經濟自由的限制。實質平等與形式平等相對,是指經濟法的平等是有差別的平等,強調對弱者的傾斜保護。形式平等要求“對于同樣范疇的人,給予同樣對待”。而經濟法語境中的平等,注重主體身份的差別,并根據此差別而做出不同的權利、義務、責任分配。同時經濟法的平等還注重對弱勢群體的傾斜保護。

二、經濟法的實質正義理念之具體體現

(一)經濟法的基本原則體現實質正義

經濟法的基本原則所表明的是經濟法的基本精神。盡管學者們對經濟法的基本原則有多種歸納②,但其中不乏一些共同的原則是經濟法實質正義理念的最好體現。首先,適度干預原則體現經濟法的實質正義理念。適度干預是指國家在經濟自主和國家統治的邊界條件或臨界點上所作的一種介入狀態。“適度”強調了干預的“正當性”和“合理性”,而“干預”則體現了經濟法的本質特征。“經濟法是市場失靈和政府失靈的雙重干預之法。”[8]基于市場失靈,國家需要對市場主體的各種行為做出規范;基于政府失靈國家又需要對干預行為本身予以規范。根據民法的契約自由,市場主體完全可以根據自己的理性判斷去簽訂任何協議。在經濟法中,卻要對企業間的合并協議、經營者的格式條款做出嚴格限制。根據形式平等的要求,墩同樣范疇的人,應當同等對待,而經濟法卻對消費者、勞動者、中小企業等弱勢一方給予傾斜保護。國家干預是經濟法的本質屬性。這種干預本身就體現了對自由進行限制的“有限自由”和對不同主體區別對待的“實質平等”。其次,經濟公平原則體現經濟法的實質正義理念。經濟公平最基本的含義是指任何一個法律關系的主體,在以一定的物質利益為目標的活動中,都能夠在同等的法律條件下,實現建立在價值規律基礎之上的利益平衡。經濟法上的公平,是在承認經濟主體的資源和個人稟賦等方面的差異下而追求的一種結果上的公平,即實質公平。經濟法所關注的經濟公平包含“競爭公平”、“分配公平”、“正當的差別待遇”三個層次。第一層次的“競爭公平”是指保證市場主體有著公平的競爭環境;第二層次的“分配公平”是在第一層次的基礎上保證社會成員對資源的分享公平;第三層次的“正當的差別待遇”則是指給予社會上處于不利地位的那部分人一定的補償和救濟。其中的第三個層次直接體現了經濟法實質正義中的實質平等[7]80-81。

(二)經濟法的調整方法體現實質正義

形式正義追求法的普遍性調整。遵從形式正義的民法以事前提供行為模式和事后進行同質救濟的單一模式為其調整方法。而經濟法的調整方法既包括獎勵也包含懲罰,既包括事后的處置也包括事前的指導,既可以單獨又可以合并使用民事、刑事、行政的方法。經濟法的調整方法具有綜合性、系統性與多樣性。[9]同時,經濟法的立法者賦予執法者不同程度的自由裁量權,執法者不僅根據普遍性規則來解決問題,同時也根據個別情況、個別主體做出特殊調整。根據具體情形適用不同的調整方法,根據不同情形法官可以做出不同的自由裁量,這正是實質正義的基本要求和具體體現。

(三)經濟法的具體制度體現實質正義

我國經濟法的具體制度包括:市場主體法律制度、市場秩序法律制度、宏觀調控法律制度、經濟監管法律制度。實質正義理念是這些制度的指導思想,而這些制度則是經濟法實質正義理念的具體體現。首先,經濟法的具體制度體現有限自由。在市場主體法律制度中,經濟法對企業的具體形態、市場準入、具體運行、社會責任等方面都做出了具體而嚴格的規定。在市場秩序法律制度之中,競爭法是其核心,而競爭法對不正當競爭和壟斷行為的規制是經濟法有限自由理念的最好例證。若優勢企業的合并集中行為會導致市場壟斷,若經營者的競爭行為有損其他經營者的合法權益,就必須受到《反壟斷法》和《反不正當競爭法》的規制。競爭立法之外,《消費者權益保護法》中對契約自由的限制(如對格式條款的限制)同樣體現了經濟法有限自由的主張。此外,在宏觀調控法律制度和經濟監管法律制度中也都體現了對法律關系主體的行為限制。例如,《價格法》對企業自主定價的規范,《勞動法》對企業招聘、辭退員工的限制。其次,經濟法的具體制度體現實質平等。經濟法的實質平等主要體現在以下兩個方面:其一,對事實上不平等的經濟關系進行法律矯正。《反壟斷法》通過對大企業壟斷性集中、濫用市場支配地位的限制以保護中小企業平等競爭的機會;《勞動法》、《勞動合同法》通過對用人單位的限制并做出對雇員有利的規定來達到勞動關系雙方的平等;《產品質量法》、《消費者權益保護法》通過對經營者的特殊規制(如規定經營者的安全保證、身份標明、出具單據憑證等義務),對消費者的傾斜保護(如規定消費者的知情權、索賠權、結社權等權利)來使雙方的地位達到相對平等。其二,對弱勢群體的傾斜保護。除了上面所提的對中小企業、雇員、消費者的傾斜保護以達致雙方實質平等外,經濟法還注重對社會弱勢群體生存利益的直接保護。《失業救濟法》通過對失業人員的基本保障,《反貧困法》通過對貧困群體的傾斜保護,《殘疾人保護法》通過對殘疾人員的額外支持來使這些弱勢群體有著和其他人平等的生活條件和環境。這些都是經濟法實質正義的集中體現。

三、經濟法的實質正義理念之現實意義

(一)對經濟法學的意義

實質正義理念對經濟法學的意義可從如下兩個方面加以展開。首先,經濟法的實質正義理念是經濟法獨立性的論證依據。不同的社會關系形成不同的部門法,不同的部門法形成不同的正義觀。經濟法所調整的社會關系是“需要由國家干預的具有全局性和公共性的經濟關系”,這種社會關系不同于民法所調整的市民社會中平等主體間的自治性私法關系。“經濟法是市民社會和政治國家的辯證統一之法”[10],它所調整的社會關系涵蓋了市民社會和政治國家的整個社會。這就決定了,經濟法的正義觀與民法堅持以個人為本位并不斷追求個人利益實現的正義觀不同,國家對于經濟的調控以社會為本位,著眼于社會的整體利益。不同的調整對象、不同的正義理念也就決定了不同的調整方法。民法中的形式正義只要實現平等對待即可,而在經濟法中從有關經濟管理,經濟活動到維護公平競爭的規范制度無不體現經濟法的價值追求[11]。法律部門的劃分以調整對象和調整方法為其基本依據,這種由經濟法獨特的調整對象所決定并決定著經濟法獨特多樣的調整方法的“實質正義”理念是論證經濟法獨立性的重要論據。其次,經濟法的實質正義理念對經濟法的立法、執法與守法有著重要的指導作用。在立法方面,立法者必須以實質正義為基本理念設置具體的法律制度而不得與之相悖。在執法方面,行政執法者有時可依實質正義的要求主動進行國家干預,而司法裁決者也可以依實質正義的標準進行一定的自由裁量。在守法方面,經濟法各主體更要遵循實質正義,規范自己的行為。例如,經營者不得濫用契約自由侵犯消費者的權利、用人單位也不得濫用格式條款侵犯勞動者的合法利益。

(二)對法學理論的意義

法理學是法學中的基礎學科,它指導著各個部門法學的發展;另一方面,法理學的研究也離不開部門法學。部門法學所承載的是對各種具體制度的分析功能,法理學的基本原理需要得到部門法學原理和具體法律規范、法律事例的支持與佐證,法理學同部門法相互貫通和依托。[12]正義是法理學中法價值論的重要范疇。經濟法及其實質正義理念的出現對正義理念的豐富和發展有著重要的作用。同時,經濟法實質正義理念也可為法理學中有關“形式正義和實質正義的爭論”提供有力的實證素材。

四、經濟法的實質正義理念之實現機制

經濟法的實質正義理念指導著具體制度的制定與實施,但它又必須以具體的制度為其實現保障和依托。

(一)立法機制

實質正義在立法環節的實現問題主要是如何分配權利、義務和責任的問題,因為“一個社會體系的正義,本質上依賴于如何分配基本的權利和義務,依賴于在社會不同階層中存在的經濟機會和社會條件”[13]。經濟法的實質正義理念的實現需要根據有限自由和實質平等的基本要求,來設置相應的權利和義務模式。首先,經濟立法必須對主體身份進行分析和判斷,并依據此分析和判斷做出權利、義務和責任的分配。在形式正義觀念指導下的立法,立法者抽象了人與人之間的千差萬別,將所有人視為無差別的法律主體,從而形成私法上的抽象人格主體。實質正義是對形式正義的矯正和反思,它將人視為有差別和不平等的人,并根據主體的具體情形和特點進行分配。因此,經濟立法可以大致分為兩步。第一步,對主體身份進行分析和判斷。立法者在立法之前應當對相關主體從經濟實力、社會資源、信息享有等多個方面加以判斷和區分。例如,根據企業實力的大小,將市場中的企業分為具有市場優勢的企業和不具有市場優勢的企業;根據經濟實力、信息享有、心理狀態等方面的差異,在交易關系中分離出經營者和消費者;第二步,根據不同主體的不同特點進行權利、義務和責任的分配。經濟法實質正義的平等是有差別的平等,強調對弱者的傾斜保護。因此,在《反壟斷法》和《反不正當競爭法》中要注重對優勢企業行為的嚴格干預,在《消費者權益保護法》和《產品質量法》中要注重對經營者的合理限制,在《勞動法》和《勞動合同法》中要注重對用人單位的額外規制,在《反貧困法》、《失業救濟法》、《殘疾人保護法》中要著力對這些弱勢群體的傾斜保護。依照這兩個步驟,通過對形式不平等的否定和矯正以達到實質的平等,通過對絕對自由的合理限制以實現有利于經濟持續發展和公共利益的有限自由,從而使經濟法的實質正義理念得以實現。其次,經濟法實質正義的實現依賴于經濟法特有的規范形式。法律規則基于形式特征的不同,可以分為“規范性規則”和“標準性規則”。其中,“規范性規則”的“假定條件”、“行為模式”和“法律后果”都是明確、肯定和具體的,且可以直接適用而不需要加以解釋。與其相對,“標準性規則”的有關部分在很多情形下則不是具體和明確的,需要根據具體情況或特殊對象加以解釋和適用[14]。民商法、行政法等傳統法律在形式上大多表現為規范性規則,而經濟法在形式上大多表現為標準性規則。而標準性規則的大量存在就使得經濟法的靈活性、變化性大大增強,這就有助于經濟法實質正義實質平等和有限自由的基本要求的實現。再次,經濟法實質正義的實現還必須依賴于經濟法特有的責任形式。與民法、刑法、行政法的責任形式具有單一性相比,經濟法的責任形式具有多樣性和復合性。經濟法可以對民事責任、刑事責任和行政責任進行單獨適用和合并適用。例如,從中外經濟法的具體立法來看,在稅法、金融法、反壟斷法、反不正當競爭法以及消費者保護法中,經濟法主體往往不僅要承擔民事責任和行政責任,情節嚴重的還可能受到刑事制裁。同時,隨著經濟法的不斷發展,懲罰性賠償、產品召回、資格減免與信用減等等責任形式已開始作為經濟法所特有的責任而獨立存在。經濟法責任的多樣性,有利于根據不同的主體、不同的情形,適用不同的責任形式從而有利于經濟法實質正義的實現。

(二)執法機制

立法對權利、義務、責任的分配僅僅是實現實質正義的第一步,要實現正義之目的,還必須將這些法律運用于社會實踐。其中,行政執法對實質正義的實現發揮著越來越重要的作用。與司法機關事后的被動救濟相比,行政執法可以有效進行事前的主動干預。行政機關可以主動對經營者進行安全監督、進行質量檢察,可以主動搜集涉嫌違法的相關證據,還可以對違法者進行徑直處罰。例如,在美國的反壟斷法律制度中,“行政調查制度”和“聽證制度”對限制企業的壟斷性合并就發揮了重要的作用。行政調查制度賦予了美國的企業合并控制機關(聯邦貿易委員會)自主簽發調查令和自行進行證據調查的權利。在聽證制度中,反壟斷執法機構在組織有關企業合并的聽證后,如果當事人不提起上訴,反壟斷機構就可以直接做出是否禁止合并的決定。又如,在我國《產品質量法》中,產品質量監督制度也是一種旨在保護消費者利益和維護社會經濟秩序的行政執法制度,行政機關可以自主進行產品抽樣檢查。由于行政執法具有主動性、快捷性等特征,行政機關逐漸成為實質正義的重要實現機關。有效的行政執法是經濟法實質正義實現的重要機制。

(三)司法機制

法諺有云:“司法是社會正義的最后一道防線”。司法是連接法律正義與人們生活的橋梁。在形式正義的統領下的司法嚴格遵守形式邏輯,法官機械地將案件事實(小前提)涵攝到既定的法律規則(大前提)之下,通過演繹推理從而得出最終結論。這種形式主義的推理不能解決既定規則與現實生活的“永恒缺口”,也無法對復雜、多樣的具體情形進行“區別對待”,它所能達到正義的只能是一種形式上的正義。因此,經濟法的實質正義理念的實現必須依靠新的司法體制。首先,賦予法官更大的自由裁量權,強調法官的釋法作用。要求法官在具體的案件中要根據具體情形,做出正確而合理的判斷。其次,培養高素質的法官隊伍。經濟法案件涉及較多的經濟學知識,這就要求審理法官不但能精通法律理論,而且必須知曉經濟學知識。由于法官享有較大的自由裁量權,這就必須要求審理法官有著良好的業務素質和職業道德。因此,必須要加強經濟案件審理法官的業務培訓和職業道德教育。設置相應的考試準入制度也是提高法官隊伍素質的可行之路。再次,應當建立專門的審判機構和多元的訴訟機制。目前在我國沒有專門的經濟審判庭以及相應的審判程序,對于反壟斷、消費、勞動等經濟案件只能借用傳統的程序加以審理。這種方式顯然不能使經濟法的實質正義得到很好實現。在傳統的審判機構外,應當建立經濟法案件的專門審判機構。同時,還應不斷探索出符合實質正義的新的訴訟模式。例如,公益訴訟模式的引入就是實現實質正義的很好例證[15]。