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1知識產權的特殊性

知識產權擔保融資是通過設定知識產權擔保權來達到融資的目的。為了順利實現知識產權擔保融資的目的，首先需要明確知識產權的特點、價值屬性以及擔保權的內涵。

1.1知識產權的特點

首先，知識產權具有無形性。知識產權與傳統的房產、汽車、貨幣等有形資產存在明顯的差異，知識產權看不見摸不著，市場前景難以預測性。知識產權的權利是否穩定、權屬是否清晰、是否存在后續侵權沖突的可能性，以及是否存在交叉許可等問題，都可能導致知識產權法律風險的產生。其次，知識產權具有期限性。知識產權都有法定的明確的保護期限，一旦過了保護期，將進入公有領域，人人皆可免費使用，將喪失可擔保性。這是基于法律的規定，也是市場經濟公平與效率的深層考慮。同時知識產權可分為經濟壽命和法律壽命，兩者并不完全相同。對專利權來講，其法律壽命一般相對較長，發明專利的保護期一般為20年，實用新型也有10年。第三，知識產權具有市場性及價值不確定性。知識產權的價值需要進入市場才能實現，市場本身的不穩定性和知識產權更新換代的速率對其價值及未來收益有至關重要的影響，并直接影響到企業的經濟效益及擔保貸款的償還。一旦知識產權面臨嚴重的法律風險，將會給其擔保權利的處置帶來很大的困難，擔保的知識產權一旦不能兌現為經濟收益，提供擔保貸款的銀行就會受到損失。這就使銀行在知識產權擔保融資的鏈條上處于不利的地位。

1.2知識產權擔保價值的特點

知識產權中人身權不能用于擔保融資。如根據我國《著作權法》的有關規定，著作權一般包括著作人身權與著作財產權兩方面。前者包括發表權、署名權、修改權等專屬性人身權，這些權利與權利人的人身權密不可分而具有不可轉讓性，不能成為擔保標的物。而后者包括翻譯權、改編權、廣播權等等，具有財產屬性，可以成為擔保標的。擔保標的必須是財產，其中無形資產已經成為財產的重要組成部分，而知識產權正是無形資產的主體。作為財產的一種，知識產權具有重大的價值，理所當然能夠成為擔保標的。知識產權不同于有體擔保物的特性，知識產權的擔保價值不在于成本而在于其使用，在于其在市場中所能帶來的價值，所以知識產權的未來現金流量相比其交換價值更能為擔保權人提供保障。由于知識產權具有時效性、無形性、地域性、專有性等特點，價值存在很大的不確定性，導致知識產權價值評估成為一個世界性難題，在美國，知識產權擔保融資被納入風險投資的范疇。知識產權只有投入使用，其價值才會顯現出來，知識產權才會具有擔保價值。例如，“耐克”商標的設計者僅以79美元的價格將其出賣給耐克公司，而如今耐克的品牌價值已經達159億美元。一個新開發的軟件不會有實際運行記錄，只有當它被推向目標市場并被接受后，它的價值才能逐步確定。而這種在評估時所確定的價值往往處于動態之中。商標可能由于企業良好的經營和信譽而不斷增值，也可能因為企業的失信和丑聞而大幅貶值，如金華火腿。而專利則可能因替代技術的出現而變得一文不值，如MP3出現后的DVD技術被迅速淘汰。綜上，知識產權具有不可估量的市場價值和盈利能力，這也是知識產權的魅力所在。只要知識產權能夠源源不斷的產生現金流量，債務人就有償還能力，那么債權人的利益就能實現。基于知識產權擔保品的未來現金收入，為擔保融資提供了強有力的信用擔保。當債務人不能清償債務時，便以知識產權的交換價值清償。所以，知識產權的擔保價值包括知識產權的使用價值和交換價值以及未來現金流量。

1.3知識產權擔保權的特點

擔保是對債權的保證，保障債權人在未來約定期限回收所投出的資金。其本質上是一種價值權，是為了在將來能獲得等價值量的資金。知識產權雖然本質上屬于一種價值權，卻與傳統的有體擔保物有所不同，其價值的實現具有很強的專業性和技術性。其中擔保物權指為了確保特定債權的實現，債務人或者第三人以自己的動產、不動產或權利為標的而設定的限制物權。當債務人不能按期履行債務時，債權人有權就該財產變價并優先受償。這種權利因為有了擔保物權的保證而變得非常可靠。擔保權的設定就是為了債權人可以直接掌握債務人具體特定的財產而確立的。債權人在既定條件下，擁有對特定財產直接處分、折價或變賣的權利，并獲得對應的價款。擔保物權只是在特定資產上限制債務人的處分權，并沒有使總資產增加。現代擔保權的本質是一種價值權，是從擔保物的收益或交換價值中優先受償。雖然擔保權的標的物是物（包括動產、不動產），但其實際支配的是其交換價值，并不是物。擔保權作為融資的手段，是一種排他支配標的物的交換價值的權利。對于債權人來講，其目的在于確保其投資及利息的回收，而不在于擔保物到底如何。知識產權作為一種擔保標的，是以交換價值或潛在的現金流作為資金回收的保證，其擔保的本質仍然是價值。但知識產權不同于有體擔保物，其價值需要通過進入市場或實質投入使用時才能確定，受到諸多復雜因素的影響。

2知識產權擔保融資法律風險的特殊性

2.1知識產權融資環境的特點

我國目前的知識產權存量大，發展速度快，理論上我國知識產權擔保融資的潛在市場是非常龐大的。從實務來看，盡管多年來政府一直采取積極鼓勵甚至以財政支持的措施推動知識產權擔保融資，但其發展并沒有取得預期的效果。究其原因，一些大企業擁有豐富的知識產權，但其融資渠道也非常暢通，股權、債券、貸款等融資形式多樣。特別是國有大型企業，在政府信用支持下，可以取得大量信用貸款。知識產權更多的是用來擴張業務，或者打擊競爭對手。相反，一些中小企業特別是民營企業，融資渠道相對狹窄，卻有豐富的知識產權，期待擴大知識產權擔保融資的范圍和規模。但由于企業規模小，知識產權價值波動較大，擔保風險較大，故不受銀行青睞。實踐中，知識產權擔保融資的規模遠遠沒有理論中那么龐大。作為一種融資工具，擔保物要實現其擔保價值，必須具有可流動性和可變現性。用于擔保融資的知識產權需要配套完善的交易市場實現其價值。知識產權只有具備可轉讓性才能最終變現保護擔保雙方的利益，從而實現擔保融資的目的。同時并不是知識產權中的所有財產權都可以轉讓，如果涉及法律禁止、當事人約定、依其性質不得轉讓等原因而不具可轉讓性，那么該項財產權便不能成為擔保標的。因此明確可交易的范圍和類型并建立有效的交易市場是加快實現知識產權可流動性和可變現性的關鍵。我國市場經濟正處于快速轉型期，由于缺乏歷史積累，很多經濟模式的建立和完善都離不開政府的引導和支持。知識產權作為法律的產物，其本身存在價值風險、市場風險和法律風險等諸多不穩定因素，很多金融機構開展此項業務感到心有余而力不足，亟待得到政府支持，以降低擔保風險。政府政策具有很強的執行力和導向力，能夠及時有效的為知識產權擔保融資開辟比較良好的發展環境，再結合我國巨大的知識產權存量和市場潛在需求，其擔保制度將得到快速發展。如何構建完善的知識產權擔保融資制度，加快法律風險控制機制的建設，建立有效的知識產權交易市場，加強政府相關政策的導向作用，是推動知識產權擔保融資市場快速發展的重中之重。

2.2知識產權擔保融資法律風險的特點

知識產權擔保融資法律制度在我國亟待完善，由于知識產權是法律的產物，與傳統的擔保物有明顯的不同，其牽涉到較多的行政性因素（如審批、年檢等）等因素，不像土地、信貸等權利的認定那么直觀明確。法律規定是否完善直接影響到知識產權擔保融資的開展和制度構建。知識產權是由法律創造的權利，其何時“誕生”是法律說了算，法律的不完善將會嚴重制約知識產權的擔保融資。這種制度上的欠缺降低了知識產權擔保制度的吸引力，知識產權權利和價值上的不穩定性，使擔保權人對此權利存有疑慮。例如，對知識產權標的設擔保，即對將來債券（知識產權所衍生的權利金）或將來知識產權設質。目前，關于以上權利的規定在我國立法上尚屬空白，學界的研究也還沒有定論。《擔保法》為知識產權擔保設置了“合同登記生效”制度，而著作權等法律法規并沒有直接涉及擔保制度，專利法、商標法等相關規定也不明確。從世界范圍來看，多數國家都規定擔保合同生效無須登記，登記僅作為對抗第三人的手段。在實務中，要求所有擔保合同都必須登記才能生效確實非常麻煩，使融資流程和手續變得更加復雜，大大降低了融資效率，也增加了融資方的成本。我國2007年通過的《物權法》建立了與國際通行做法近似的新框架，但對構建知識產權擔保融資制度來講，仍然充滿了一定的不確定性。首先，新規定與原有制度存在較大沖突，《物權法》的新規定難以與現有知識產權擔保融資制度完全結合。原制度是在“合同登記生效”的基礎上搭建的，“擔保權登記主義”在實務中普及尚待時日，在短時間內難以滿足知識產權擔保融資的現實需要。其次，擔保權登記設立后，擔保權人僅僅在理論上獲得對抗第三人的要件，但尚缺乏實務操作規范，對第三人責任、擔保人賠償范圍等方面還缺少較為詳細的認定標準和規范，在操作中容易引起糾紛和歧義。

本文作者：李寧工作單位：河南省鄭州市中原區人民法院