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摘要:著作權默示許可制度作為一種舶來品，在我國發展緩慢且有限，尤其是在網絡環境下，應對實踐中出現的因授權不充分而引起的法律糾紛案件難免有些捉襟見肘。關于著作權默示許可制度，我國目前主要存在立法態度不統一、立法范圍不廣泛等問題，我們可吸取域外英美法系及大陸法系國家的先進經驗，通過確立默示許可制度法律地位、明確適用范圍及保障著作權人相關救濟權利等舉措，完善我國的著作權默示許可制度。

關鍵詞:默示許可;著作權;網絡傳播;法定許可;利益平衡

一、著作權默示許可制度的概述

(一)默示許可的概念。“默示”一詞來源于民法，我國《民法總則》第一百四十條中規定了行為人可以明示或者默示作出意識表示。［1］這里的“默示”，法律將其局限在有法律規定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣的情況下。默示意識表示是指通過約定或法律上規定的表面上不作為但可通過推理得出其意思的一種表示形式，其與明示具有相同的表示價值，就像卡爾•拉倫茨所說:“在特定的法律情形下，沉默或者其他任何一種不使用某些話語或者符號的行為作為不作為的一種形式，也會具有法律行為上的意思表示的意義”［2］。其具體可分為默示的意思表示和推定的意思表示兩種。而默示許可，顧名思義，就是一種以沉默形式為意思表示形態、以許可為法律效果的法律行為。這種默示許可最初出現在合同法中，我國《合同法》第六十一條、六十二條的規定即體現了對默示條款的認可，對當事人未明確約定的內容，可通過其他條款和交易習慣來推定。［3］通俗而言，就是在合同履行過程中如若發生一些不可預料的事情，雙方當事人便可依據當地的交易習慣來解決沖突，而不需在合同條款中特地載明。采用這一方式不僅可以保證合同公平，維護交易雙方的可期待性利益，還可以在很大程度上簡化合同條約，促進交易的迅捷簡便，提高合同市場運作性。隨后，由于信息技術的飛速發展，該制度的精神內涵被應用到知識產權領域，在專利和著作權領域內扮演著舉足輕重的角色。其主要功能是在著作權領域對作品進行授權的過程中，不需要以口頭或書面的形式獲得授權作品的許可，而是通過默示推定或其他行動允許相關人員使用著作權人的作品，以滿足大量網絡作品授權的需求，這大大提高了作品傳播的效率，平衡了著作權人和相關權利人兩方的利益，使得公平正義的觀念得以貫徹。(二)默示許可的基本特征。1．默示許可需以沉默的方式作出。默示許可中的默示是一種具有法律意義的行為，是一種“會說話”的默示。當事人之間的著作法律關系，沒有必要用語言或者文字的方式向對方作出意思表示，只要不回應對方或者對對方的行為不表示反對，即形成了所謂的默示。作品的使用者便可推定著作權人對作品的傳播進行了授權，以此對著作權人主張的侵權行為進行抗辯。2．默示許可以意思表示為核心。著作權的默示許可是民事法律行為，其最為核心的部分是著作權人自愿真實的意思表示。相對于一般的民事法律行為，著作權的默示許可有其特殊性，它是以民法的理論和使用原則為基礎，進而在著作權領域實踐和發展起來的。不同于法定許可和合理使用制度的濃郁的法定性和強制性色彩，在一定程度上，默示許可甚至可以是一種授予權，這種授予權建立在自愿的前提下，尊重著作權人的意思表達，由著作權人決定是否授權。例如，著作權人公開發表作品時，可以通過聲明等方式決定是否禁止他人轉載或者復制其作品。在當前著作權人的私人利益與社會公眾獲取其作品的公共利益相矛盾的情形下，這將更加有利于保護著作權人的利益，激勵其創作出更多豐富的作品。

二、域外對著作權默示許可制度的探索

(一)英美法系國家的探索。默示許可制度在英美法系中有著清晰明朗的發展脈絡，以美國為首的國家在大量的司法判例中形成了包含普通環境與網絡環境兩種模式下的著作權默示許可制度，為現代化著作權的適應和發展注入了新的生機。以下以美國為例，探討著作權默示許可制度的演變和發展。1．普通環境下對默示許可的探索默示許可制度最早出現在專利法的專利窮竭制度中，后來在著作權領域也出現了權利窮竭制度，即發行權的一次性。但隨著案件的多樣化和復雜化，這一制度無法平衡權利人和使用者之間的利益。為了解決案件的需要，在長期的司法實踐中，著作權默示許可制度被引入到著作權領域，成為法官審判的依據。其中最為著名的是EffectsAssociates訴Co-hen一案，該案可謂開了著作權法領域內默示許可的先河。EffectsAssociates公司為電影Thestuff制作技術性較強的恐怖鏡頭，但結果不盡如人意，導演Cohen只付了約定的一半報酬，但隨后卻將其中一個爆炸鏡頭用于該電影之中，于是，EffectsAssoci-ates公司起訴了Cohen。一位聯邦法官評論道:“EffectsAssociates應被告的要求而創作了一部作品，并將其交給被告，其目的是該作品能夠被復制和發行。如果說特效人員沒有為整部電影貢獻任何有價值的東西，這就與Cohen付出報酬而EffectsAssoci-ates接受報酬這個事實不相符。”因此，聯邦法院判定EffectsAssociates采取作為的方式默示許可了Co-hen將作品用于新電影中。［4］此案的判決在當時造成巨大轟動，確立了默示許可制度在美國的法律地位。我們可以根據此案判決總結出默示許可的適用條件:一是雙方存在長期合作關系，二是著作權利人一方明知使用人將會使用該作品而未明確禁止，即“明知使用”。2．網絡環境下默示許可的探索另一劃時代的案件是在20世紀初的Fieid訴Google案。Google公司在未征得作者Fieid的同意下將其51部作品存儲在數據庫中并允許網絡用戶瀏覽使用。Fieid指控其嚴重侵犯了本人著作權。對此法院認為，網絡搜索引擎的這一使用方式被公眾熟知并認可，原告在知道Google可能會這樣做的情況下未做任何明確禁止，就已經默示許可了這一行為，Google公司不存在侵權。這個案件不再拘囿于著作權的傳統固有范圍，而將目光投向了更為廣闊和復雜的網絡環境，為以后默示許可開辟新的適用領域提供了經驗。我們可以看出，在有行業交易習慣的前提下，默示許可有適用的空間。(二)大陸法系國家的探索。與在英美法系中的循序漸進的發展不同，著作權默示許可制度在大陸法系中的發展一直處在較為尷尬的地位，成文法規定較少，在司法實踐中也沒有很明顯的演化和發展，但默示許可制度的發展正在緩慢而逐漸地進行著。以下以日本和德國為例加以說明。此前，日本雖也借鑒了英美法系成熟的經驗，將默示許可引入國內，但受到各種因素的限制，只能謹慎適用。默示許可精神體現在《時事評論》的轉載規定中:對報刊雜志、其他報刊雜志發表的有關實事問題的評論，除明令禁止外，可以采取其他形式轉載或者播放。本條規定，首先，作者可以明確禁止他人使用作品。著作權人未明確禁止使用作品的，可以推定著作權人默示許可了對其作品的使用。2018年2月下旬，日本政府在內閣會議上通過了《著作權法》修正案，其中有條規定是將書籍進行電子數據化，即使未獲著作權所有者許可，網絡用戶也能在網上搜索瀏覽特定的作品。此舉擴大了網絡作品的傳播范圍，其本質就是默示許可制度在網絡環境中的體現。而德國卻不同，德國早已將著作權默示許可制度通過立法的形式確定了下來，《德國著作權法》有著這么一條規定，如果一篇涉及政治、經濟、宗教等內容的文章，在只報道時事的新聞報紙、雜志上發表了，并且沒有申明保留權利，那么就等于默示許可了其他報紙、雜志進行轉載，但是如果其他的報紙、雜志想要轉載該篇文章，需要付給著作權人一定的報酬，由此可見，德國的著作權法中關于默示許可的規定是比較完備的。(三)兩大法系中的默示許可制度對我國立法的指導意義。相較于大陸法系，著作權默示許可制度在英美法系中得到了豐富的發展，而大陸法系中的日本和德國等國家也在逐漸引進并建立符合本國的默示許可。美國的司法判例可為我國在構建默示許可的過程中提供思路:第一，需要平衡各方的利益。啟動默示許可制度勢必會在傳統的作品傳播中掀起一股新浪潮，公眾瀏覽、復制、傳播作品的需求將不斷擴大，而著作權人的相關利益極有可能會被他人乘機侵犯，故而，在立法中對默示許可的范圍進行嚴格限制很有必要。第二，需要以立法方式確定默示許可的地位。美國是判例法國家，判例的形成即具有法律效力，而對于成文法國家的我國，則必須以法律形式構建默示許可，這樣才能解決在司法實踐中“無法可依”的尷尬境地。

三、我國著作權默示許可制度的現狀

我國現階段仍未將默示許可制度法律化系統化，但在學術界廣泛認為我國現行的法律條文中隱含著默示許可制度的身影。(一)立法概況。1．《合同法》中的默示許可在《中華人民共和國合同法》中，第六十一條、第六十二條的規定就體現了對默示條款的承認。對于雙方未明確約定的內容，可以通過其他條款和交易習慣來確定。通俗而言，就是在合同履行過程中如若發生一些不可預料的事情，雙方當事人便可依據當地的交易習慣來解決沖突，而不需在合同條款中特地載明，從而達到簡化合同、促進市場交易的作用。2．《著作權法》中“準法定許可”默示許可在《著作權法》中未明確規定，只是在法定許可后以“但書”的形式呈現，這種現象，學術界稱之為“準法定許可”，而其實質卻無默示許可的要義。《著作權法》中所規定的教科書使用作品、報刊轉載摘編、錄音制作品、廣播電臺、電視臺播放作品的法定許可中在條文后尾綴了除外條款，這些確切地說是法定許可，與默示許可有著很大的區別。而關于默示許可的規定在《著作權法》中卻遍尋無蹤，默示許可無法名正言順登上法律舞臺，在實踐中的適用亦是難上加難。3．《信息網絡傳播權保護條例》中默示許可規則相比于前兩項，《信息網絡傳播權保護條例》第九條為扶助貧困而通過信息網絡傳播作品的規定，是我國第一例公開承認默示許可規定，它為了方便向農村地區提供作品而設立，是默示許可制度的雛形。該條規定“自公告之日起30日內，著作權人不同意提供的，網絡服務提供者不得提供作品，自公告之日起滿30日，著作權人沒有異議的，網絡服務提供者可以提供其作品”①，這完全符合默示許可的基本特征。但僅此一條的規定畢竟不成體系，且其適用僅僅限于帶有一定公益性質的扶貧作品，我國默示許可制度的建立還需要一段漫長的道路。(二)司法實踐。默示許可制度雖未能建立，但在具體的司法實踐中，有關默示許可的案例確是層出不窮。一方面反映了傳統授權模式滯后繁瑣和現代作品傳播迅猛快捷之間的矛盾，另一方面，大量的實例也推動了默示許可制度擺上臺面。以下是我國在司法實踐中具有代表性的案例，這些案例對我國默示許可制度都產生過推動。1．方正訴寶潔倩體字侵權糾紛案2000年，保潔公司在設計洗發水、香皂等產品的外包裝時，使用了方正公司的倩體123款中文字“飄柔”字樣，隨后作為產品標識公開銷售。隨即，方正公司向法院提起訴訟，指控保潔公司這一行為侵犯了其著作權。［5］此案在當年引起了大范圍討論，各方觀點爭執不下。一審法院審判中將焦點集中在“飄柔”是否為美術作品上，雖然方正倩體字具有獨創性與新穎性特征，整體屬于著作權法中的美術作品，但是僅憑“飄柔”二字不能形成獨立的風格，不符合美術作品構成要件，因此駁回了原告的訴訟請求。此案二審時，法院另辟蹊徑，將焦點放在寶潔公司是否獲得許可的問題上，大出原被告的意外。二審法院舍棄爭議頗多的客體的版權性問題，史無前例地運用了默示許可制度，判決認為，“在權利人無明確、合理、且有效的限制的情況下，上述行為均屬于購買者合理期待的使用行為，應視為經過權利人的默示許可。”這對著作權默示許可在實踐中的運用具有重大突破，該案在未有明確法律條文的情況下適用默示許可縱然遭到了學者的詬病，但其對于默示許可在處理著作權就糾紛案件的重要指導的敏銳捕捉值得稱贊。從裁判理由中，我們可以得出兩個要件:其一是使用者合理期待，其二是著作權人對二次使用行為沒有明文禁止。這對將來默示許可的出臺有著相當有價值的借鑒作用。2．陳興良訴中國數字圖書館案2001年12月，著名刑法專家陳興良瀏覽中國數字圖書館網頁發現，成為其會員之后就可以瀏覽包括陳興良在內的眾多學者的作品，但這些作品并未得到合法授權，故而陳興良起訴至法院，認為中國數字圖書館有限公司嚴重侵犯了原告方的著作權。［6］法庭審理認為，被告在未征得原告許可的情況下將原告作品掃描上傳至數字圖書館官網與公眾接觸，擴大了作品傳播的空間，這是對原告網絡傳播權的嚴重侵犯，判決被告中國數字圖書館敗訴。法院的判決雖然保護了陳教授的權利，但無疑是給發展困難重重的數字圖書館又蒙上了一層寒霜。誠然，著作權人的權利當之無疑地需要保護，但是網絡環境下海量作品的傳播亦是時展的需要，由此可見，法律的滯后性的缺點已經嚴重阻礙了作品在新時代的發展，需要一種平衡權利人利益與社會公共利益的制度。網絡的發展是一場保護數字版權的法律游戲，稍有不慎就會立即面臨侵權的危險，導致大規模的網絡訴訟不斷發生。(三)我國在構建默示許可制度上的不足。從實踐中可以看出，我國在構建默示許可制度時還存在很多問題，主要表現在:1．立法態度不統一，邏輯不嚴謹。一方面，我國在默示許可制度的立法領域始終持有一種猶豫、保守且隱晦的態度，這也是為廣大著作權人和學者所詬病之處。其實我們也意識到了確立著作權默示許可制度的必要性，近些年來立法界也在不斷嘗試。2000年《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中對我國《著作權法》第三十二條第二款應用擴展到了網絡空間，確立了網絡環境下媒體轉載摘編的著作權默示許可制度，以應對網絡新技術的快速發展，解決作品傳播引起的新問題。［7］但2001年修訂的《著作權法》卻并沒有采納這一極具社會現實意義的規定，2002年最高法院的司法解釋仍予以駁回。但令人意外的是，這一規定又出現在2003年最高人民法院《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的修訂中，但很遺憾，最后，2006年的《著作權法》再次拒絕采納這一制度，默示許可在網絡環境下確立的理想目標如泡沫搬破滅。立法的滯后，制約并阻礙著知識信息的交流、傳播與發展，網絡環境下著作權的保護呈現出一種混沌不清的狀態。另一方面，立法邏輯不清同樣損害了法律的威嚴性。前文提過，就算是在《著作權法》中稍微涉及默示許可，將其綴述于法定許可之后，但是這也明顯地顯示出立法者混淆了“法定許可”和“默示許可”兩個完全不同的概念，由此，公民在生產生活中處理糾紛各執其辭，只能訴至法院，增加司法壓力，而法院在審判中有法難依，不能在最大程度上保護公民的合法權利，維持利益的平衡。2．立法范圍不廣泛，覆蓋不全面。《信息網絡傳播權保護條例》雖首度確定了網絡環境下默示許可制度，但也僅僅囿于扶貧項目，《著作權法》中隱與于法定許可外衣之下的默示許可也只涉于傳統環境，如教材書編寫、報刊轉載摘編、廣播電臺、電視臺的許可。立法所涉范圍有限，難以適應信息時代高速交流，快速傳播的需求，傳統的逐一授權模式造成巨大的經濟成本，在網絡領域無法起到為經濟資產運作提供法律保障的作用，甚至在很大程度上阻礙了信息的普遍傳播。網絡中著作權侵權案件案例頻頻發生，無一不在說明在立法者需要眼光投入網絡領域，為近年來不斷產生的該類侵權糾紛提供切實有效的指導。

四、對構建默示許可制度的若干建議

博登海默說過:“法律必須服從進步所提出的正當要求。一個法律制度，如果跟不上社會的需求或需要，而是死死地抱住上個時代的只具有短暫意義的觀念不放，那么顯然是不可取的。”［8］針對我國著作權法默示許可制度的社會發展狀況以及不足之處，我在此提出一些法律構建方面的建議。(一)確立默示許可制度法律地位。前后不一的立法態度使得默示許可的生存空間愈加狹小，借鑒美國相關司法判例中默示許可發揮的不可忽視的作用，我們不能將如此合理且優秀的制度因著立法者的猶疑而扼殺在搖籃里，盡早確定默示許可制度的法律地位是解決現今層出不窮的著作權侵權案件的當務之急。我們需要將其白紙黑字地寫入法律條文之中，明確默示許可法律地位，提升法律位階，使其發揮自己的獨立價值。具體而言，在適用原則方面，把“默示許可”提升到與“法定許可”和“合理使用”相同的地位;在具體條款方面，單列一條闡述默示許可的使用情況;嚴格區分法定許可和默示許可，刪掉在法定許可條文下“除外條款”，避免在司法實踐中造成混亂，使法院在處理相關案件時有理有據。(二)明確默示許可制度適用范圍。制度的確立需要結合其所適用的空間實際設計，傳統環境的保守緩慢與網絡環境的迅猛快捷有著天壤之別，故而，默示許可的適用也是因勢而異。1．在傳統環境中謹慎適用默示許可。傳統環境中，因為著作權法中的法定許可和合理使用的存在，著作權人的授權許可有了一定的限制，在實際生活中，有些爭議可以直接通過當事人之間的合同條款以及行業的慣例得到妥善解決，一對一的授權許可方式依舊有效，不必引用默示許可。故而，在傳統環境下不可隨意擴大默示許可的適用范圍，否則將會對著作權人等權利造成侵犯，勢必會破壞傳統領域中的利益平衡。2．在網絡環境中適當擴寬適用范圍。在網絡環境中，每分鐘的信息傳播量數以億計，傳統授權模式在海量作品面前力不從心，默示許可正是解決這一困境的“及時雨”。我們需要適當擴寬默示許可的適用范圍。具體可從以下幾個方面入手:一是在網絡共享空間內引進默示許可。隨著信息時代的到來，創作技術不斷創新，作品呈現和傳播的方式也多種多樣，若是每一篇文章都需要著作權人確切授權，那所需花費的時間成本和金錢成本都是相當巨大的，這樣一來，網絡交流的及時性、便捷性就無從談起。再者說，著作權人在網絡空間發表的文章，也是存在著想被公眾群體瀏覽的心理，因此我們大可將默示許可引入共享領域內，規定使用者在表明出處和不損害著作權人其他權利的情況下，可以轉載傳播。這樣有利于激發作品的廣泛傳播、有利于促進網絡平臺的健康發展。二是在搜索引擎方面使用默示許可。搜索引擎指網絡用戶可以在特定界面搜索自己需要的相關信息，如百度、Google等等。根據前文提到的案例，美國已經通過“Fieid訴Google案”確定了默示許可在搜索領域內的適用。我國也可借鑒此做法，這可以大大地解決我國相關搜索引擎所面對的同Google公司相同的境地。其實在實踐中，行業內的相關眾所周知的規定一定程度上體現了默示許可。根據技術中立的避風港原則，搜索引擎對于著作權人未以元標記等類似方式作出不許轉載傳播的限定，則就默認其已經許可作品在搜索界面的適當使用。三是在公益性數字圖書館中引入默示許可。“陳興良訴中國數字圖書館案”“502名碩博士集體起訴萬方公司案”等被告方都敗訴，數字圖書館的發展遭遇瓶頸。而數字圖書館的設立對于我國傳播作品和優秀論文的保存有著重要意義。因此我們可以在具有公益性的數字圖書館內引入默示許可，其公益性可從設立目的、設立方式等方面加以判定。同時，需要給予著作權人相關的制度保障。(三)保障著作權人相關救濟權利。1．賦予著作權人報酬請求權和議價權。作品是著作權人智慧和心血的結晶，在作品被以各種方式使用時，著作權人有權獲得對等的報酬。《信息網絡傳播權保護條例》中的第九條雖然對權利人獲得報酬有一些規定，但并不明確，并且只能在30天的公告期中對報酬作出同意或不同意的表示，無法對報酬提出自己的意見，這不符合民法中意思自治的原則。久而久之，這會嚴重打擊作品的創造積極性，影響社會公正。筆者認為，著作權人可以以合同或其他方式對作品的報酬加以規定，在處理糾紛時可依該規定獲得報酬，亦可和使用方協商解決。同時，網絡環境瞬息萬變，著作權人剛開始對作品的價值無法預估可能一開始無法準確估計，在此之外，還可賦予著作權人議價權，以降低權利人因默示許可帶來的風險。2．賦予著作權人隨時解除權。如果說“除外條款”是著作權人的事前救濟，那么“隨時解除權”就是權利人的事后救濟。默示許可并非是對權利的限制，而是著作權人對自我的限制，是權利人自我意思的表示，遵循自愿原則。我們可以規定，在著作權人知曉作品被使用時，若因使用方行為不規范等原因，著作權人也可以隨時解除這種默示許可，請求使用人承擔停止侵犯的義務。當然這種權利需要一個除斥期間，可以沿用《信息網絡傳播條例》中的“30天”。3．完善著作權集體管理制度。在著作權人精力、時間和能力有限的情況下，權利人很難及時地、全面地掌握作品被使用情況，此時便可委托專門的機關對作品進行集中管理，這就是著作權集中管理制度。權利人可在集體管理機構登記相關的作品信息，并對作品的使用、報酬等等加以限定，集體管理組織可代收相關報酬，并通過一定渠道轉至著作權人手中。

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［8］博登海默．法理學:法律哲學與法律方法［M］．北京:中國政法大學出版社，1998:513．

作者:汪田駿 單位:東華理工大學