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一、行政立法不作為的證成及其特征

在探討行政立法不作為的構成要件前，兩個相關聯的問題有待澄清：首先，在判斷行政立法不作為的構成要件時，其與行政不作為相比較時，具備哪些不同的特征？其次，行政立法是否一定屬于行政機關裁量的范圍？首先，行政立法屬于法律具體化模式的一種具體情形，但這種模式又具有自身的特性。行政立法裁量既與立法裁量有別，也與一般行政裁量及計劃裁量存在差別。“在行政作用之法律具體化，與行政執行即會有不同之問題。兩者的區別又回到行政規范訂定之情況不同上，從方法論而言，此種規范之構成要件不能僅僅依據一種關聯性而加以制定。”［4］許宗力教授也認為，如果各種近似的傳統法概念都證實無法確切說明訂定命令之裁量的性質，則僅剩的唯一可能就是把它當作一種獨立、特殊的裁量類型來理解。［5］因此，行政機關履行授權立法義務具有特殊的裁量空間。筆者亦贊同行政立法裁量為自成一格之特殊裁量類型。行政機關的法律適用是以法律規范為大前提，以案件事實為小前提，通過判斷案件事實是否符合法定事實要件從而得出法律后果；行政機關的法律制定是以法律規范為大前提，以立法事實為小前提，在判斷立法事實的基礎上來制定法律規范。在行政機關的法律適用的過程中，如果法律規范為同一事實要件設定兩個或兩個以上的法律后果，或者賦予行政機關特定的處理幅度，則行政機關存在裁量的空間。行政立法則不然，無論是大前提、小前提還是適用的結果都存在著差異。1）行政法律的制定大前提是憲法規范或者一般的法律規范。憲法規范具有抽象性，其往往不具有一般法律規范所具有的“條件—假定—效果”要件；一般的法律規范只有與授權行政立法條款結合起來才能成為行政立法的依據，而授權行政立法條款雖然必須符合明確性的要求，但卻具有概括性，無法達到一般法律規范所具有的明確性程度；行政法律制定的后果是行政立法規范，屬于抽象的普遍適用的命令，并不同于個案中法律適用后的比較明確的結論。因此，行政法律的制定必然是一個裁量的過程。2）行政法律制定的小前提是立法事實，立法事實與個案事實（或稱裁決性事實）不同。行政立法性事實是一種綜合性的社會事實，裁決性事實則是個別性的社會事實。［6］它們的主要區別在于：前者針對的是不特定的當事人，后者針對的是特定的當事人；前者針對的是普遍性問題，后者針對的是具體的個案；前者是既有法律規范對擬議法律規范產生的普遍影響，后者是對過去的描述，是個體化的物理和心理現象；前者作為證據的證明力不如后者強；前者與行政法律規范之間可以有非嚴密的邏輯推理關系，后者則與行政法律規范之間必須存在嚴密的邏輯推理關系，而且這種邏輯推理關系一定要符合法律程序的要求。［7］從上可以看出，行政立法所依據的立法事實的抽象性程度、緊密聯系程度遠大于個案事實，如果我們承認事實的認定也存在裁量，行政立法的裁量性質更加確定無疑。行政立法不同于個案中的行政法律適用，沒有羈束與裁量的區別，其實際上就是裁量的結果。法規命令的特殊性在于其具有法規制定功能，個案中的法律適用在于尋求最符合個案正義的法律效果，而制定法規命令的裁量所涉及的則主要是解釋、具體化授權條款中的不確定法律概念。授權條款中采用不確定的法律概念，其目的正在于授權行政機關做“規范具體化”的工作，也就是授權行政機關代替立法者以命令去完成立法者在法律中尚未完全成形的決定。命令的制定因而應視為一種追究的、補充的立法，行政機關在此享有一定的政策形成空間。其次，行政立法是否完全屬于行政機關裁量的舞臺，行政立法不作為也因此屬于一個“偽概念”嗎？不可否認的是，行政立法者的作為并非單純的法律決定，其形成過程，必須仔細參酌立法授權和立法當時客觀的政治、經濟及社會等情況，而后方可立法。“在某些情境下，有必要僅通過裁決這種緩慢的過程進行造法，因為行政官員確實無法超越就事論事的做法。而在有些時候，即便可以，他們亦有理由避免過早地制定規則。通過裁決確立法律是一個合理而且必要的過程；大量美國法律都是這種過程的產物。”［8］61行政立法的特性在于彌補立法機關制定規范的局限性，這種特性也決定了行政機關廣泛的裁量空間。問題在于，立法者究竟應該在多長的期限內履行立法義務呢？尤其是當立法的時間以及立法細節大多是委托立法者“參照具體情況”而定的情況下，何時才是恰當的立法時機呢？實踐中，我們時常看到的是，行政機關在得到法律授權的情況下，往往很長一段時間內沒有采取行動，或者雖然采取了行動但遲遲不能出臺相關的規范，從而導致許多社會關系無法得到調整，進而影響公民權利的享有。“我們制度中可矯正的典型障礙并不是立法機關授予標準模糊的寬泛裁量權；而是行政機關怠于訴諸規則制定權以便用清晰取代模糊。”［8］61顯然，不能因為時間的不確定而給立法者過于廣泛的自由裁量空間，行政機關的授權立法裁量也必須受到監督和控制。在特定情況下，這種自由裁量權也包涵著一種法定的作為義務，行政機關必須行使這種權力，否則，也可構成一種行政不作為。［2］109同時，根據裁量收縮理論，“行政立法不作為也是一種行政自由裁量權行為，一般不會因為權限的不行使而違法進而產生國家賠償責任。但是，在一定情況下，因立法裁量權的收縮為零，該權限的不行使，便違反作為的義務，構成不作為違法，因這種權限的不行使而造成損害便會產生國家賠償責任。”［9］因此，授權立法作為在法律上的意義不僅在于落實法律之授權，貫徹人民民主原則，也體現于全面地、及時地保護公民權利，只是在判斷授權立法不作為時，應當考慮到授權立法的特征，并采取審慎的判斷方法，以避免過度地侵害行政自主權。由上觀之，相比具體行政行為，行政立法擁有更為廣泛的裁量空間，應當受到一定的控制。在行政自主性與公民權利兩者之間并非必取其一，而是應就授權的意圖、明確性程度、行政立法事實的復雜程度、對公民權利的重要性、行政立法程序的差異等具體因素進行考量，從而判斷行政機關是否存在立法不作為。

二、行政立法請求權的根據

行政立法請求權在我國現有的法律中尚找不到相關依據。《監督法》第五章僅僅規定各級人大常委會對“規范性文件的備案審查”，《立法法》第九十條也只是規定，社會團體、企業事業組織以及公民認為行政法規同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人大常委會提出審查建議。現有的地方規范性文件備案審查條例也有公民對行政立法監督的規定，如《廣西壯族自治區各級人民代表大會常務委員會規范性文件備案審查條例》第九條。但這些都僅僅限于公民對已制定的行政立法是否合法或者適當提出審查的權利，并沒有賦予公民請求行政機關根據法律授權制定法規的權利。行政復議法第二十條“可以在對具體行政行為申請行政復議的同時一并提出對該規定的審查”，同樣無從推出公民的法規制定請求權。從域外來看，不少國家或地區在行政程序法等相關法律中，明確規定了公民的行政立法請求權。一種情況是公民向行政機關等有權限機關提起制定行政立法的權利。《美國聯邦行政程序法》第五五三條（e）項規定：行政機關應給予行政命令的利害關系人，請求制定、增修或廢除法規之權利。葡萄牙《行政程序法》第一百一十五條第一款規定：“利害關系人可以向有權限機關提出請愿，要求制定、修改或廢止規章。為方便行政機關了解其內容，該請愿須說明理由。”臺灣行政程序法第一百五十二條規定，法規命令之訂定，除由行政機關自行草擬者外，并得由人民或團體提議為之。前項提議，應以書面敘明法規命令訂定之目的、依據及理由，并附具相關資料。第一百五十三條規定受理前條提議之行政機關“有訂定法規命令之必要者，著手研擬草案”。臺灣地區司法院第四五五號解釋所發表的協同意見書中還提及到相關的賠償責任，“以限期立法之方式，課予有關機關訂定相關規定。有關機關如未能于此期限內妥為訂定相關規定，將有國家賠償責任與其他復雜而嚴重之法律責任問題”。另一種情形是公民還可以針對行政立法不作為提起行政訴訟，以法國為代表。在法國，發生在行政立法領域中的行政不作為是可以受訴訟救濟的，具體包括以下三種情況［10］：第一，立法者意圖某個法律得到迅速實施的時候，可以在法律或者上級機關的條例中規定下級機關必須在合理的時間內采取必要的措施，以保障法律或上級條例的執行。即使法律和上級機關的條例沒有規定，如果行政機關由于所擔負的職務而必須制定某種條例才能有效地執行職務時，行政機關也有制定條例的義務。在這種情況下，行政機關應主動制定必要的條例，否則，公民可以請求行政機關采取行動，并可針對行政機關的不作為，向法院提起訴訟。第二，由于法律或上級條例的出現，而使下級行政機關某項既存的條例喪失繼續存在的合法基礎時，利害關系人可以在法律和上級條例公布后二個月內，請求行政機關廢除或修改不符合法律情況的條例。在這種情況下，行政機關應該廢除或修改不符合法律情況的條例，否則就構成不作為，相對人可對此向法院起訴。第三，由于事實情況的重大變遷，因而使某項既存的條例喪失繼續存在的合法基礎時，利害關系人可以在任何時候請求行政機關廢除或修改喪失存在根據的條例，并可對行政機關的不作為向法院起訴。德國行政法院法第47條僅僅規定了對已制定的抽象法規之訴，而“德國學界通說認為，得提起行政訴訟，以訴請行政機關頒布行政法規為必要，但對于應利用何種訴訟類型，則意見不一”［11］。從行政立法請求權的域外規定來看，為減少行政機關的負擔，行政立法請求權的享有者只能是與應制定的行政命令的利害關系人，雖然在相關的請求對象、請求程序以及處理方式上存在差異，但對于行政立法請求權有比較詳盡的規范。筆者認為，賦予公民立法請求權，是參與民主發展、公民基本權利保護和對行政權進行監督和控制的體現。第一，賦予公民行政立法請求權，是實現公民參與國家管理的重要途徑，可以進一步擴大相對人的行政參與權，并可以使行政機關獲得更多的行政信息。在現代行政法中，行政相對人再也不是客體，而是行政法律關系的主體。我國憲法第二條規定了人民的公共參與權，人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務，即可作為行政立法請求權的憲法依據。第二，代表機關和司法機關對行政立法的監督力度畢竟有限，如何保證行政機關所擁有的立法權積極有效地行使，特別是使行政立法能充分反映公民的利益，公民的行政立法請求權提供了一條重要的監督方式。第三，對于行政立法權，行政機關有可能亂立法，也有可能怠于立法。法律授權來源于人民民主，行政立法權實際上在于貫徹人民民主，授權立法的真空之直接后果是，許多社會關系無法得到調整，影響到公民權利的享有及其程度。故而，行政立法請求權應當在我國法律中予以確認。承認公民行政立法請求權，不可避免地會與行政自主性發生沖突。盡管行政機關在立法者委任的情況下，負有行政立法義務，是否因此義務之承擔而壓制行政自主性，是行政立法權之承認無法回避的問題。行政立法請求權作為一種程序權利，應與行政立法請求權獲得支持區分開來。行政立法提議權并不能對行政機關產生直接的實體性法律效果，不能約束行政機關必須作出一定的實體決定。行政機關的不作為是構成具體行政行為的不作為還是行政立法的不作為？有學者將行政立法行為與其結果行政法規、規章區分開來，認為行政立法行為是有著自身明確具體內容的行政行為，“行政立法行為是以具體的行政立法程序為具體內容的行為，而且它是行政立法機關為特定行政機關更好地貫徹實施法律法規而采取的提供法律準繩的具體行為”［12］。然則，將行政立法行為本身視為一種具體行政行為，沒有考慮到行政立法行為的本質特征。如前所述，行政立法行為應當屬于一種獨特的行政裁量類型，其與一般的具體行政行為存在顯著的差別。而且，其混淆了行政立法行為與行政機關針對公民立法請求權的處理行為，后者則可視為一種具體的處理行為，比如行政機關針對公民的立法請求權，是否給予了答復，是否說明了理由。因此，公民若對行政機關的立法不作為不服，有權主體的審查對象并非行政機關的后續處理行為，也不能簡單地套用一般行政行為的理論和制度。至于公民立法請求權向哪一個機關提起，首要的對象當是被授權的行政機關，當然也可向人大提出建議。但當相關公民提起立法請求權后得到了否定答復，該如何救濟呢？從域外來看，法院成為公民權利救濟的最后一道防線。我國法院尚不能對抽象行政行為進行審查，也就不能對行政立法不作為進行審查，這是現行法律制度的重大缺陷。

三、行政立法不作為構成要件之考察

在何種具體情況下，法院可以判定行政機關構成立法不作為，并進而產生行政機關相應的行為責任或者賠償責任呢？有學者認為，行政命令訂定之不作為可從以下方面進行考察［13］：1）立法授權是否十分明確、具體；2）立法授權是否有意令行政機關具體補充不完備的法律；3）授權是否解決迫切的問題；4）訂定法規命令是以保護個人利益為主還是以公共利益作為主要考量，前者相比后者裁量空間更廣；5）行政機關不訂定法規命令必須有比較充足的理由。這種觀點具有啟示意義，但也存在瑕疵。個人利益與公共利益的區別十分困難，很難說授權制定行政立法主要是公共利益的考量抑或是個人利益保護。至于授權是否迫切，這需要考量授權立法的明確性程度、授權意圖以及對公民權利的影響。而且，上述考量因素之間的關系如何，如何權衡各個因素的具體情形，這亦是考量行政立法不作為回避不了的問題。韓國2002年針對平均工資標準行政立法不作為案（OmissionofAdministrativeRulemakingAboutAverageIncomeCase）③提出了義務要件和時間要件的觀點。在此案中，針對勞動部無視法規對平均工資立法的授權，憲法法院宣布該行政立法不作為違憲④。法院多數意見認為，行政立法不作為的起訴應當符合兩個要件⑤：1）行政機關負有制定行政規章的憲法義務；2）行政機關在相當長一段時間內沒有制定行政規章。盡管該案屬于憲法訴訟的范疇，但并不無借鑒意義。行政立法來源于授權，因此，授權立法條款之考察是從源頭來分析義務是否存在。在得到法律授權后，行政機關還必須考慮到立法所處的法律背景以及實踐狀況，這是行政立法繞不開的問題，可謂行政立法的過程都在處理法律與事實的關系，即在法律與事實之間往返，因此，行政立法事實也是考察行政立法是否存在不作為的一個要素。從實體上考察，行政立法之制定會影響到公民權利的享有；從形式上考察，行政立法的程序是行政立法實施的過程。此四個要件形成了一個完整的邏輯結構，因此，授權立法不作為的構成要件可從授權立法條款、行政立法事實、對公民權利的影響以及行政立法程序來展開。1．授權立法條款授權立法條款是考察行政立法不作為首先需要考量的因素。行政機關決定是否要訂定法規命令，應嚴肅地去體察立法者之授權意旨，是否明確、具體及其貫徹的意欲，而不能單從行政機關執行之層面思考。［13］首先，在符合授權明確性原則的前提下，授權條款的明確性程度差異將導致審查這種授權立法義務之強度差異。我國立法法第十條體現了授權明確性原則，授權決定應當明確授權的目的、范圍。被授權機關應當嚴格按照授權目的和范圍行使該項權力。授權明確程度作為分類沒有一定的界限，實乃相對而言，有的明確程度較高，對授權立法的立法目的、相關內容進行了闡述，如《中華人民共和國循環經濟促進法》第四十四條規定：“國家對促進循環經濟發展的產業活動給予稅收優惠，并運用稅收等措施鼓勵進口先進的節能、節水、節材等技術、設備和產品，限制在生產過程中耗能高、污染重的產品的出口。具體辦法由國務院財政、稅務主管部門制定。”有的明確程度較低，僅僅只是概括的授權，如《中華人民共和國企業國有資產法》第九條規定：“國家建立健全國有資產基礎管理制度。具體辦法按照國務院的規定制定。”授權依據的明確程度不同，導致有權審查主體在審查標準的寬嚴程度上也存在差異。授權明確程度高，審查標準應從嚴；授權明確程度低，審查標準應從寬。其次，盡管行政立法屬于一種特殊的裁量，但就法律目的整體而言，沒有授權立法的輔助就無法執行，行政機關即有制定行政立法的積極作為義務，這種情形相當于所謂的裁量萎縮至零。2．行政立法事實行政立法事實是授權立法條款到行政立法制定結果之間的橋梁。戴維斯根據行政機關在個案裁決上與政策決策上所扮演的不同角色，并進而將行政機關在不同角色扮演下所使用的事實區分為“裁決事實”與“立法事實”兩者：裁決事實是僅關乎行政裁決個案中之兩造當事人的事實，而立法事實則是將行政機關賴以作成政策決策的事實基礎。［14］行政立法的合理性問題，主要是邏輯推理問題。行政機關必須清楚地解釋其關于事實的裁定與法律規范之間的一系列推理過程，推理過程必須符合邏輯，這樣制訂出來的法律規范才不至于專橫、任性或者濫用行政立法權力。［15］適當性審查關注的的是立法性事實與法律規范之間的聯系是否合理。盡管立法性事實與法律規范之間的邏輯推理關系不如裁決性事實與裁決結論之間的邏輯推理關系那樣嚴密，但是，它也要滿足最低限度的邏輯推理標準。一般來說，這些最低限度的標準包括：1）法律規范必須以立法性事實為基礎；2）立法者要說明法律規范的事實基礎并對立法性事實進行解釋；3）立法性事實與法律規范之間的邏輯推理關系要有充分的、嚴格的關聯性。［6］行政立法所涉及事務的領域不同，也可能影響到行政立法裁量的大小以及法規審查的強度。德國聯邦行政法院在多項判決中均指出，在以追求特定經濟政策為目標的經濟管制領域，行政機關擁有較大的自由裁量空間。這種較大的自由裁量空間縱非由立法者的規范性指示所明白賦予，也可根據“事務的本質”被合理化。在Wyhl判決中，法院縱未明白指出技術安全事務之本質，但也認為在該事務領域應從寬審查，因為法院并未擁有判斷安全事項所需的專業知識與配備。⑥因此，基于不同類型事務領域中行政立法裁量空間大小的差異，應當適用寬嚴程度不同的審查標準。3．對公民權利的影響基本權利派生出來的國家保護義務是授權立法義務的基礎之一，如果行政機關未履行授權立法義務明顯超過了合理的時間，對公民的權益享有造成了重大影響，即應視為行政立法不作為。韓國“平均工資案”中，法院認為，勞動法授權勞動部制定規章的目的在于為具體案件提供具體的平均工資標準，而該標準是計算退休金和賠償金的基礎，因此勞動部負有規章制定的義務。勞動部長達30年的行政立法不作為導致了法律的真空，這違反了憲法上制定必要的規則和規章的義務。⑦就“包頭空難案”而言，民航總局在得到法律授權十一年之后才頒布了相應的規章，而在這段時間內，國內的經濟、社會和生活水平已經得到大幅度的提高，7萬元的最高賠償數額無異于對受害人生命權的漠視，公民的基本權利何以保障？類似的還有《動物防疫法》第六十六條規定“對在動物疫病預防和控制、撲滅過程中強制撲殺的動物、銷毀的動物產品和相關物品，縣級以上人民政府應當給予補償，具體補償標準和辦法由國務院財政部門會同有關部門制定”。然而在實踐中，由于補償不及時到位，補償標準沒有明確落實，給舉報動物疫情的個人和單位在經濟補償上帶來了思想壓力，舉報的積極性受到影響，直接導致了不舉報和瞞報的現象發生，同時，在實施強制免疫造成動物死亡的補償經費至今未落實，導致基層防疫人員在防疫過程中劑量不敢用足，從而影響了了公民的健康權。當然，行政立法是否及時制定對公民權利影響之間的因果關系相比具體行政行為更加難以判斷。筆者贊成，那些行政立法明顯超過合理期限，顯著影響到公民權利享有的，應當屬于沒有履行義務，從而會引起相應的法律責任。4．行政立法程序不同類型的授權立法可能關聯不同的行政立法程序，顯然不能簡單地用時間要件來衡量。我國立法法第五十六條到第六十二條關于行政法規的立法程序包括立項與起草、聽取意見、審查、決定程序和公布等，其中聽取意見程序的類型包括座談會、論證會和聽證會等多種形式，而現有的這些程序并沒有任何時間上的限制，也沒有對不同類型授權立法之程序適用規則（如聽取意見的形式），而國務院部門規章和地方政府規章的制定程序，則由隨后授權制定的《規章制定程序條例》予以細化，相比而言也更為復雜，其中還包括了征詢其他部門意見、調查研究、專家論證等。而在整合各方面意見的程序中，時間的控制往往難以預見。《拆遷條例》之所以遲遲未能出臺，是“由于拆遷領域已經形成了包括被拆遷人、開發商和地方政府在內的比較固定的利益格局，即使是細微的政策調整也會涉及地方經濟發展與保護公民合法財產如何平衡的問題”［16］，因而各方意見分歧很大。為防止相關程序成為行政機關立法不作為的借口，因而時間表的訂立或者詳細的立法計劃是控制行政機關立法懈怠的可行途徑。“裁量權之行使中有所謂‘時間表’之訂定，使法之執行至少有預見性，但‘時間表’之訂定，應經對各項主客觀條件詳細斟酌后定方案，換言之，系經合義務性裁量之結果，此乃行政裁量中之裁量。若援引此精神，立法者若未明示法規命令訂定期限，行政機關亦宜以‘時間表’對立法者與人民有個明確交代，亦作為行政自我拘束之課予行政機關法律責任，甚至作為政務人員政治責任之具體依據。”［13］美國法上有要求行政機關于特定時間制定行政法規的規定，如1972年《噪音控制法》規定環境保護署制定規章的時間“不晚于1972年10月27日后的24個月”。因此，立法者意圖某個法律得到迅速實施的時候，可以在法律或者上級機關的條例中規定下級機關必須在合理的時間內采取必要的措施，以保障法律或上級條例的執行。同樣，行政機關制定的立法計劃或者立法規劃中有關期限的規定也應予以考察。這些要件如何具體適用，必須在具體的個案中進行分析，從而得出更為科學的結論。我國尚未有行政立法動議權之設置，從而導致公民諸多權利受到侵害而“救濟無門”，因此，授權立法請求權的確認實乃當務之急，而至于授權立法請求權的程序、獲得救濟的形式等則有待進一步探討。

本文作者：伏創宇工作單位：中國青年政治學院