導語：收養生效要件分析論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內容摘要摘要：收養制度自其產生以來，便因其獨特的社會功能而相繼被各個歷史時期所沿用。在當今的中國，收養制度對社會的穩定和發展以及社會福利的分擔都產生了積極的效果。但由于受我國民法理論探究的影響，既很長一段時期，我國民法理論和實踐曾對法律行為的成立要件和法律行為的生效要件不加區分，在學說中多以法律行為的有效成立概括法律行為的形式和生效過程。（1）因此收養成立和生效新問題也被籠統的概括為收養的實質要件和形式要件，這種做法雖然體現了簡化傳統民法繁瑣規則的積極精神，但實際上卻造成了理論架構上的不協調和法律條文規定的相互沖突，反過來又必將會影響到具體的司法、執法和守法等環節，因此有必要對收養的成立要件生效要件加以探究。

關鍵字摘要：收養行為；成立要件；生效要件

收養制度作為一項古老的社會制度，是親屬制度不可或缺的組成部分。作為法律意義上的收養（adoption）是指公民按照法律規定領養原來出生于某于家庭或家族的人為自己子女的要式民事法律行為，使本無父母子女關系的人之間產生法律擬制的父母子女關系，而和他原出生家庭或家族的關系則部分或全部終止。因收養而產生的關屬關系，為收養關系。在收養關系中，依法領養子女的人，稱為收養人（或養父母）；被他人收養的人，稱為被收養人（或養子女）；將子女或兒童送給他人收養的人或社會組織稱為送養人。

自收制度在原始社會為父系氏族社會習慣確認以來，（2）便因不同社會歷史階段的需求而表現出不同的價值本位，其主要經歷了為族的收養-為家的收養-為親的收養-為子女的收養四個歷史階段，相應的在立法上的表現也各不相同，在當代由于收養制度以保護兒童的最大利益為最高指導原則，所以國家監督主義傾向越來越明顯，我國也不例外。但是由于是我國立法上的局限性的影響，要想最大程度上保護兒童的利益，就必須對其加以改革，做到這一點，首先有必要對我國的現行收養行為理論及立法加以梳理。

一、我國現行收養法對于收養行為的立法概況（3）

收養是設立、變更親屬身份關系的重要民事法律行為，不僅涉及當事人的切身利益，而且關系到社會利益和國家計劃生育政策的實施。（4）因此，我國收養法以有利于被收養的未成年人的撫養、成長，保障被收養人和收養人的合法權益，遵循平等自愿原則，并不得違反社會公德為指導，對收養成立的條件和程序作了明確規定。

（一）收養成立的實質要件

1、被收養人的條件。

（1）被收養人須為不滿十四面歲的未成年人。這是收養法“為子女的收養”立法宗旨之體現，同時它也符合心理學的科學要求，有利于收養關系的建立和鞏固。

（2）不滿十四面歲的未成年人還須具備以下法定情形之一摘要：喪失父母的孤兒；查找不到生父母的棄嬰和兒童；生父母有非凡困難無力撫養的子女。

2、收養人應當具備的條件。

（1）收養人須無子女。收養的意義之一是為滿足無子女夫妻撫養子女的心愿，并且應當符合我國計劃生育基本國策的要求。夫妻婚后假如有子女的，原則上不答應再行收養。

（2）收養人須有撫養教育被收養人的能力。包括具有完全民事行為能力、經濟能力和教育能力，以便為被收養人提供良好的成長環境。

（3）收養人須未患有在醫學上認為不應當收養子女的疾病，這既是為保障養子女的身體健康，也是收養人撫養子女的前提條件。

（4）收養人須年滿三十周歲。這是對收養人年齡上的最低要求，也是由收養的性質決定的。

（5）為貫徹實行計劃生育原則，收養人原則上只能收養1名子女。

（6）收養人有配偶者須夫妻雙方共同收養。收養人有配偶者須雙方共同收養才有利于建立和睦的家庭關系，保障養子女身心健康成長。因此，我國收養法確立了夫妻共同收養原則。

（7）收養人無配偶者的限制條件。無配偶的男性收養女性的，基于倫理道德上的考慮，收養人的年齡應當相著40周歲以上。

3、送養人應當具備的條件。

根據我國收養法的規定，未成年人的生父母，其他監護人，社會福利機構可以作為送養人，但他們須分別符合下列條件摘要：

（1）生父母作為送養人，須符合下列條件摘要：

第一，有非凡困難無力撫養子女。撫養子女是父母依法應當履行的義務。但假如生父母因病或經濟困難等有非凡困難，無力撫養子女時，為使未成年子女健康成長，法律答應其將子女送養。

第二，生父母送養子女，須雙方共同送養即使夫妻離婚，子女隨一方生活，送養子女時，仍須夫妻雙方同意。送養非婚生子女時，其生父明確的，也應征得生父的同意。但生父母一方下落不明或者查找不到的可以單方送養。此外，為保證計劃生育政策的實施，我國收養法第19條明確規定，送養人不得以送養子女為理由違反計劃生育的規定再生子女。

第三，配偶一方死亡后，另一方要求送養未成年子女的，死亡一方的父母有優先撫養的權利，送養須先征求死亡一方父母的意見，若他們愿意并有能力撫養該孫子女或外孫子女時，另一方就不得送養。

（2）監護人作為送養人的條件。

這里的監護人是指生父母以外的對未成年人負有監護責任的人，主要包括祖父母、外祖父母、成年的兄、姐等近親屬，以及經批準的愿意承擔監護責任的其他親屬或者朋友。上述公民或組織在擔任監護人期間，可以依法送養被監護的未成年人。但須注重以下兩點摘要：

第一，未成年人的父母均死亡的，該未成年人的監護人要求將其送養，須征得有撫養義務人的同意。有撫養義務的祖父母、外祖父母或成年兄妹不同意送養，監護人又不愿意繼續履行監護職責時，應依照《民法通則》的有關規定，變更監護人；

第二，未成年人的父母均不具備完全行為能力的，該未成年人的監護人不得將其送養，但父母對該未成年人有嚴重危害可能的，答應監護人將其送養。

（3）社會福利機構。社會福利機構，主要是指各地民政部門主管的收容、養育孤兒和查找不到生父母的棄嬰、兒童的社會福利院。這些機構履行著監護孤兒、棄嬰和兒童的職責。當收養人自愿收養棄嬰、孤兒時，則由撫養他們的福利機構作為送養人。

4、收養當事人須有收養的合意。

收養合意有兩方面的內容摘要：一方面是收養人和送養人應當在平等自愿的基礎上達成有關成立收養的協議。收養人有配偶的，應當經夫妻一方同意。另一方面是收養年滿10周歲以上的未成年人的，應當征得被收養人的同意。

5、有關非凡收養條件的放寬規定。我國《收養法》對一些非凡情況的收養條件，作出以下放寬規定摘要：

（1）收養三代以內同輩旁系血親的子女，收養三代以內同輩旁系血親的子女，可以不受被收養人不滿十四面歲及生父母有非凡困難無力撫養子女的限制；不受無配偶者的男性收養女性年齡應相差四十周歲的限制，以及華僑收養三代以內同輩旁系血親的子女，還可以不受收養人須無子女的限制。由于這類收養是在自然血親之間發生，且這種收養關系往往比較穩定，基于傳統倫理道德觀念的制約，因此，對這種收養的條件作了放寬規定。

（2）收養孤兒、殘疾兒童或者查找不到生父母的棄嬰和兒童。

我國《收養法》第8條第2款規定摘要：“收養孤兒、殘疾兒童或者社會福利機構撫養查找不到生父母的棄嬰和兒童，可以不受收養人無子女和收養一名的限制。”這種收養行為符合社會公共利益，為國家分擔了社會負擔，同時也使那些缺少父母關愛的孩子重新置身于一個布滿愛心的暖和環境中。因此，國家鼓勵公民收養孤兒和殘疾兒童。

（3）收養繼子女。

繼父母和繼子女關系是由于生父母的再婚而形成的。為穩定其家庭關系，《收養法》第14條規定摘要：“繼父或者繼母經繼子女的生父母同意，可以收養子女。”并放寬了收養條件摘要：

①繼子女作為被收養人，不受其“不滿14周歲”、“生父母有非凡困難無力撫養”的限制。

②繼父母作為收養人，可以不受其“無子女”、“有撫養教育被收養人的能力”、“未患有醫學上認為不應當收養子女的疾病”及“年滿30周歲”的限制。

③繼父母收養繼子女時，作為送養的生父母可以不受“有非凡困難無力撫養子女”的限制。

④繼父母作為收養人，不受只能收養一名養子女的限制。

（二）收養成立的形式要件。

收養成立的形式要件是建立收養關系的法定方式，國家機關通過收養的法定程序，指導當事人依法建立合法的收養關系，防止違法收養的發生，原1992年的《收養法》對于收養程序的規定是將收養協議、登記、公證雜揉在一起，堅持對收養的國家監督的同時也未完全否定收養的契約性，而1998年11月4日修訂后的《中華人民共和國收養法》對收養形式要件作了較大的修改，將原來的三元主義改為一元主義，突出了收養登記的效力，即將登記作為成立收養關系的唯一法定形式要件，其具體內容如下摘要：

1、辦班收養登記的機關。根據《收養法》第15條第1款規定，收養應當向縣級以上人民政府民政部門登記。即辦理收養登記的機關應當為縣級以上人民政府民政部門。如生父母作送養人的，應到生父母的戶口所在地縣級以上人民政府民政部門；收養查找不到生父母的棄嬰和兒童的，在棄嬰和兒童的發現地縣級以上人民政府民政部門；收養社會福利機關撫養的孤兒，在社會福利機構所在地縣級以上人民政府民政部門。

2、辦理收養登記的程序。

（1）申請。首先由收養關系當事人親自到收養登記機關辦理收養關系登記申請，并提交相關證件和證實材料；（2）審查。收養登記機關接到當事人申請后，應當依法對收養申請進行審查；（3）公告。對查找不到生父母的棄嬰和兒童，收養登記機關應當在登記前予以公告，自公告之日起滿60日，棄嬰、兒童的生父母或者其他監護人未認領的，視為查找不到生父母的棄嬰、兒童，然后才可以辦理登記；（4）登記。經審查，對符合《收養法》規定條件的，應當辦理登記，對不符合的，不予登記，并對當事人說明理由。

4、收養協議和收養公證。

我國《收養法》第15條第3、4款規定摘要：“收養關系當事人愿意訂立收養協議的，可以訂立收養協議。收養當事人各方或一方要求辦理收養公證的，應當辦理收養公證。”即收養協議和收養公證不是收養成立的必徑程序，由當事人自愿選擇是否進行。

二、對于收養立法的評析

從我國收養法對于收養行為的規定可以看出，我國的立法體例采到的棄收養這一法律行為的成立和生效于不顧，而僅籠統的以實質要件和形式要件加以表述，并最終以法律行為的有效成立加以囊括。實際上在我國《民法通則》第57條、第85條，最高人民法院《有關貫徹%26lt;民法通則%26gt;若干新問題的意見（試行）》第17條、第23條、第73條、第108條、第112條、第128條，《經濟合同法》第6條、第7條、第9條、第28條以及其他民事單行法中已廣泛采用了這種立法體例。（5）雖然《收養法》及這些法律法規采用這種立法模式已在實踐操作中被廣為遵守并取得了一定的社會效果。但是在法學理論探究和立法上的脫節及實踐中由此而引起的糾紛卻是不容回避的，所以正如1993年有最高人民法院公布的《最高人民法院有關人民法院審理離婚案件處理財產分割的若干具體意見》因違反我國的立法精神及民法中的物權理論有關物權轉移的規則而于2001年由《最高人民法院有關適用%26lt;中華人民共和國婚姻法%26gt;若干新問題的解釋（一）》第19條加以修正一樣（即財產的所有權不因婚姻關系的延續而發生轉化），相信我國這種對于法律行為成立和生效新問題采取避實就虛的態度終會被加以糾正。

實際上對于上述新問題予以糾正也是法律行為的成立要件和生效要件的本質區別的必然要求。因為法律行為成立要件所回答的新問題，是法律行為質的標準，凡具備成立要件的行為，便屬法律行為。而法律行為的生效要件，則是指客觀存在的民事法律行為因符合法定有效要件而取得法律認許效力，是控制法律效果發生的條件。就其性質而言，主要是有關意思表示品質的要求，二者的區別具體表現在摘要：（6）

首先，法律行為成立和法律行為效力適用不同的法律規則和判定標準。“法律行為之成立要件，謂為法律行為成立所必需之事實。如無其事實，不得認有法律行為之存在”。（7）申言之，法律行為成立規則是一法律事實構成規則，依其僅能作為成立或不成立（構成或不構成）兩種事實判定。而法律行為之生效要件則是指為使法律行為發生效力之必要條件，依具可產生多種不同的效力后果（無效、可撤銷和效力待定）。由此可見，這兩類規則所要實現的法律控制目的和判定標準并不相同，對法律行為的民法控制并不能以“有效成立”和“無效不成立”兩種標準加以簡單的概括。試圖將法律行為的成立和效力視為一體，或者將法律行為的成立要件和生效要件混而合之，顯然無法解釋可撤銷的法律行為和效力未定的法律行為是否成立或是否“有效成立”的新問題。因此區分法律行為的構成和法律行為的效力是十分重要的。

其次，法律行為成立和生效發生的時間不同。法律行為自具備法定構成要素時即成立，而按照傳統民法學者的熟悉，法律行為成立是法律行為生效的邏輯前提；一項法律行為“只有成立后，才談得上進一步衡量其是否有效的新問題。”（8）“法律行為之不成立者，亦即該法律行為不存在之謂，此種情形依理論言之，當然尚無‘有效’和‘無效’之可言”，因此，行為成立和生效“在理論上言，二者不能無所差異。（9）

再次，法律行為效力的起始時間依靠于法律行為的成立。以各國民法的規定來看，法律行為的效力起始時間原則上不能脫離法律行為的成立時間而獨立得以確定，僅附條件或附期限的法律行為不在此限。我國《民法通則》和《合同法》對此均確認民事法律行為從成立時起具有法律拘束力。行為人非依法律規定或者取得對方同意不得擅自變更或者解除。（10）和此相聯系，無效法律行為和被撤銷的法律行為的無效溯及時間必然也和法律行為成立時間相聯系，而和法律行為的生效時間無關（往往并未生效）；在法律上，此種無效后果（非凡是嗣后無效后果）只能溯及至法律行為成立時，此類規定是解決法律行為無效情況下當事人的權益回復的依據。假如在理論上否認有法律行為的成立新問題，必然一方面導致有效法律行為生效時間不準確，另一方面又會造成無效行為和被撤銷行為的無效起始時間不明確的后果。不僅如此，在現代各國民法典中，法律行為制度的一系列規則實際上僅僅和法律行為的成立時間相聯系，其中最為典型就是可撤銷的法律行為的撤銷除斥期規則，和效力未定法律行為的追認除斥期規則。根據我國《最高人民法院有關貫徹執行%26lt;民法通則%26gt;若干新問題的意見（試行）》第73條的規定，可變更或者可撤銷的民事行為，自行為成立起超過一年，當事人才請求變更或者撤銷的，人民法院不予保護。“顯然否認了法律行為有成立新問題和獨立的成立時間也就使此類規定失出了意義。

第四、民事法律行為成立和生效的著眼點不同。法律行為成立和否是一事實判定新問題，其著眼著在于摘要：某一法律行為是否已經存在，行為人從事的某一具體表示行為是否屬于意思表示行為。而法律行為有效和否則是一法律價值判定新問題，其著眼點在于摘要：行為人從事的某一法律行為（或表意行為）是否符合法律的精神和規定，因而是否取得法律所認許的效力。

第五、法律行為成立和生效的構成要件不同。民事法律行為的成立一般以意思表示為必要條件，而民事法律行為生效要件，則主要包括民事行為能力規則、意思表示自愿真實原則、行為不違反法律和社會公共利益原則，即主要是有關意思表示品質的要求。法律行為的成立要件著眼于表意行為的事實構成，此類規則的判定不依靠于當人后來的意志；而民事法律行為的有效要件卻著眼于當事人的意思表示的效力，此類規則在許多情況下的當事人效力自決留有余地。即民事法律行為成立要件的欠缺是無法補救的，而民事法律行為有效要件的缺陷有的可以彌補。

最后，法律行為成立和生效的效力不同。法律行為成立即生效的，具當事人應受效力意思的約束，所負擔的義務主要是約定義務，可能產生的民事責任主要是違約責任。法律行為成立后不能生效，或者被撤銷，或者在成立之后未生效以前，當事人所負擔的義務主要是法定義務。違反了這種義務所生產的民事責任是締約上的過失責任。

如前所述，法律行為成立和否并不等同于法律行為有效和否，二者應當區別開。因此，收養行為作為法律行為在身份法領域的具體表現，也有必要對其所應有的成立要件和生產要件加以分析，并摒棄現有不科立法體例。因為收養行為作為人身法領域的多方契約，它的成立和生效新問題不僅關系到被收養人的利益及其社會身份的定位新問題，更重要的是關系到社會公益和國家計劃生育政策的實施。所以說打破現有收養法領域學說理論及立法的忽視成立生效新問題的立法體例，明朗何者屬于收養的成立要件，何者屬于收養的生效要件，是具有理論價值和社會實踐意義的。一方面使得收養立法更科學、完善，以更好的保障合法的收養關系、充分發揮家庭這一社會職能，使老有所養、幼有所育。另一方面，則可對收養行為的成立和生效的含義、構成要求、控制方法等作出了科學的分析和解釋，并突破現有對法律行為成立立法規定的一刀切模式，使得理論體系框架間的銜接更嚴謹、更符合邏輯。作到上述兩點，就應對現有有關收養行為的立法加以重構。

三、對現有收養行為立法重構的設想

對現行收養行為立法進行重構，實際上就是要打破原有收養法對于收養行為的實質要件和形式要件的規定，而恢復為法律行為應有的成立要件和生效要件和模式，要做到這一點就不得不再回到民事法律行為制度中法律行為的成立要件和生效要件加以考察，然后再考慮收養行為所特有的性質，進而構建出科學，合理的有關收養行為成立和生效新問題的立法模式。

（一）對收養行為成立要件重構的熟悉

1、法律行為的成立要件。⑾

法律行為的成立要件是指依照法律規定成立某一法律行為所必不可少的事實要素。當行為人的某一表示行為符合特定法律行為的成立要件時，其行為構成特定的法律行為；當行為人的其體表示行為不符合任何法律行為的成立要件時，觀念上應視為法律行為不存在。此類法律規則的功能在于將社會生活中民事主體有意從事法律行為的活動和無意以事法律行為的活動區別開，使得一切法律行為均取得法律規定的典型特征。基于這一觀念，民法理論中有學者主張將法律行為的成立要件稱為法律行為的“構成要素”或“構成要件”。按照大陸法民法通常的分類，法律行為的成立要件包括一般成立要件和非凡成立要件兩類，其中后者對于法律實踐具有極為重要的意義。

所謂法律行為的一般成立要件是指一切法律行為依法成立所必不可少的共同要件。具備一般成立要件是構成法律行為的基本前提。有關民事法律行為的一般成立要件學者們有不同的熟悉，有的認為它應包括行為人、意思表示和法律行為內容三項⑿，有的認為它應包括意思表示和法律行為內容兩項，有的認為它僅指意思表示一項。董安生學者在其著作《民事法律行為》中表示支持最后一種觀點，他認為摘要：一方面，法律行為成立要件的分析對象只是行為構成要素，而按照民法理論中共同的熟悉，各種法律行為僅以意思表示為其“必備要素”明確了意思表示要素，行為人自己確定，將行為人另納入法律行為成立要件并無實際意義。另一方面，法律行為成立要件中應含行為內容，這是不錯的；但這一內容已經包含在意思表示要素中，不具有擬設權利義務內容的表示行為顯然不屬于意思表示。實際上，法律行為的一般成立要件僅具有抽象的意上，它僅為判定某一具體表示行為是否具備法律行為的基本要素提供標準；假如在分析法律行為的一般成立要件時，既羅列無意義的事實要素，又認為此類一般成立要件須包括“行為人有行為能力”、“意思表示內容合法”等要求，這不但會引起成立要件和有效要件之間的混淆，而且會產生不必要的理論重復。筆者較為贊同董安生學者的觀點。對此，史尚寬曾正確的指出摘要：法律行為的成立要件僅著眼于法律行為的“外部容態”至于這一行為內容（或目的）是否合法，是否符合“社會的妥當”，則“應解為效力發生要件，蓋茍有一定目的之法律行為，縱令其目的不具備上述要件，仍可謂法律行為有其存在，僅留有具法律行為應否發生效力之新問題”。⒀所以說法律行為成立的一般要件是意思表示。

以理論上講，一般意義上的法律行為僅僅是某種抽象，法律行為的一般成立要件至多僅指明了某一表意行為符合法律構成要件的基本條件。而在實踐中，僅通過一項意思表示且無形式要求而成立的法律行為是較為少見的。因此在多數情況下，判定某一法律行為是否已經成立，不僅要依據法律行為一般成立要件。尤其要依據法律行為非凡成立要件。從實踐來看，民法對法律行為非凡成立要件的規定是極為廣泛的，此類要件規定普遍體現在有關合同行為、遺囑行為、婚姻行為和收養行為等復雜的行為規則中。可以說，任何一種具體的法律行為，均有其非凡的成立要件。按照民法理論上的分析概括，法律行為的非凡成立要件被主要歸納為以下三類。

（1）合意法律行為成立的非凡要件。

合意行為的非凡成立要件亦即合同行為成立要件。合同行為是法律行為中極為重要的類型，此類待業的成立不僅必須有基于設立法律關系意圖的意思表示，而且須有合意要件。更確切的說，“契約為二個以上意思表示之一致。故契約之非凡（成立）要件為意思表示一致”。⒁許多學者均認為，“契約為由兩個交換所為的意思表示之一致而成立之法律行為。”

（2）要物行為成立的非凡要件

法律行為依是否需要標的物交付為成立要件可分為要物行為和諾成行為。要物行為又稱“實踐行為”、“踐成行為”、“現實行為”等。它是指除意思表示外還須以物的交付為成立要件的法律行為。此種法律行為成立除須有意思表示一般要件外，還須具備交付標的之非凡成立要件。它是獨立的意思表示和事實行為要件的結合，兩者在時間上可以分離，理論上稱之為法律行為的事實構成新問題。從大陸法各國的民法典來看以要物為要件的法律行為主要表現為要物合同行為，如借貸、運輸、保管合同等；但也有單方的要物行為，如贈和行為。

（3）要式行為的非凡成立要件。

要式行為要件又稱“法律行為非凡形式要件。”它是指對法律行為中的意思表示有非凡形式要求的法律要件。依此可將法律行為區分為要式行為和不要式行為。要式行為通常指構成法律行為的意思表示須采取特定形式或履行特定程序方可成立的法律行為。所謂“非凡形式要求”仍為民法理論對此成立要件的原則性概括，它實際上是對一系列非凡表意思形式和程序要求的總稱。對于要式行為的非凡形式要求主要包括書面形式和公證。即法律規定或者當事人約定法律行為須制成書面形式或者須公證的，制成書面形式或者公證就是這類行為的非凡成立要件。假如未制作書面形式或經過公證，縱使意思表示適格，也不能成立法律行為。

通過上述分析，我們可以得出法律行為的成立要件有一般成立要件和非凡成立要件構成。那么收養行為作為法律行為體系中的下屬概念也不例外，也應包括一般成立要件和非凡成立要件。

2、收養行為的成立要件

收養行為的一般成立要件和法律行為的一般要件一樣是意思表示，是由通過一定方式表示出來的，并足以為外界所能客觀識別，完整明確地指明了所欲設立的法律關系的必要內容，含有設立、變更或終止收養民事法律關系的意圖構成的，但是又因為收養行為是一種多方身份契約行為，因此由其所特有的性質決定，收養行為的非凡成立要件是摘要：收養關系當事人雙方應就有關收養的必要事項達成合意，并就此就訂立收養協議。這實際上是現行收養法理論及立法實踐中有關收養成立的實質要件中的第4點收養當事人應有收養的合意的規定，也是《收養法》第十一條的具體體現。但是這就和我國現行《收養法》第15條的相關規定構成了沖突，因此有必要對此加以探索。

（1）對《收養法》第15條第3款規定的探索。

《收養法》第15條第3款規定摘要：“收養關系當事人愿意訂立收養協議的，可以訂立收養協議。”在法理學法律規范的分類中，收養法的這一條文屬于授權性規范、任意性規范。即規定人們有權選擇為一定行為或不為一定行為的規范。⒂立法者作這樣的設計可能是出于私法自治的考慮，但是筆者對此立法有不同的看法摘要：法律行為的成立要件是依照法律規定成立某一法律行為所必不可少的事實要素，它不依具體當事人的主觀熟悉和自定的標準來任意選擇，而且“法律效力上的缺陷也許還可以彌補，而法律行為為構成要素的欠缺是無法補救的。”⒃這種答應收養關系雙方當事人自由選擇收養成立要件所必需構成要素的作法，實際上是違反民事法律行為理論的。或許立法者認為收養是要經過行政登記的，有行政審查作保證，就毋需強求雙方當事人訂立收養協議。可實際上這正是不區分成立要件和生效要件的錯誤熟悉，因為此時的登記是收養的生效要件，而收養契議則為收養的成立要件，二者豈能混為一談。況且在進行收養登記時，雙方當事人均要親自到場闡述情況，實際上在此過程中也是達成口頭協議的過程，而收養登記又作為使收養行為生效的必經程序，口頭協議達成的必然性又怎能否認呢？而條文對于當事人可以達成何種形式的協議又未作明文規定，這實際就構成了一個相互矛盾的二難推理。此時假如假設立法者的本意是此時雙方達成的協議是書面協議。即當事人可選擇是否達成書面協議而非口頭協議。筆者也是持相反意見的。因為收養關系當事人是在登記中所實際形成的口頭協議是要被如實記載的，這從理論上講已經是一個被書面化的協議。因此筆者主張作為收養行為的非凡成立要件，訂立書面的收養協議是必要的，理由主要包括以下幾點摘要：

其一，這是各國立法的趨向。普通法系國家中的英國，大陸法系中的法國、德國，及其他法系國家的俄羅斯、菲津賓等均要求收養關系當事人達成合意均需采用書面形式，并取得了良好的社會效果⒄。我國要做到和各國收養立法上的接軌就應借鑒和采納此種立法模式。

其二，將訂立收面協議作為收養行為的非凡成立要件的必備要素，可避免出現現行立法理論中的既將收養協議規定為實質要件的有機組成部分，又特其作為形式要件中的可選程序的相互矛盾；又可符合法律行為構成要素不可或缺的理論要求，使得收養行為的理論體系更為科學、嚴謹。

其三，訂立書面協議有助于保存法律行為的證據以防止利害關系人其后惡意地改變法律行為內容，促使當事人慎重地從事意思表示，以保障被收養人的合法權益。

（2）對《收養法》第15條第4款的探索。

我國《收養法》第15條第4款規定摘要：“收養關系當事人各方或者一方要求辦理收養公證的，應當辦理收養公證。”在法理學法律規范的分類中此條又屬于義務性規范中的命令性規范。命令性規范是指規定人們必須做或應該做什么的規范，是一積極義務性規范⒅。那么我國立法為什么要對收養公證做如此要求，便之成為當事人的一種義務？收養公證和收養協議和收養的登記在收養的成立和生效過程中究竟是怎樣的關系？

對第一個新問題的回答，筆者認為這主要是由公證自身的非凡性所決定的，依照《中華人民共和國公證暫行條例》第2條之規定摘要：公證是國家公證機關根據當事人的申請，依法證實法律行為，有法律竟義的文書和事實的真實性、合法性以保證公共財產、保護公民身份上、財產上的權利和合法權益。由于公證在預防糾紛、干預和監督法律行為、保障國家及其當人權益，促進和擴大對外交流方面均有積極的功能，因此我國《民事訴訟法》第67條規定摘要：“經過公證證實的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻證實的除外。”使其在我國訴訟法證據體系中居于至高的地位。我國現行收養立法正是基于以上考慮，為防止當事人雙方在收養關系成立后又對相關事項發生爭執而損及被收養人的合法權益，所以以公證作為解決爭議重要證據，從而要求當事人應當辦理公證，當然這一程序的啟動仍需當事人的主動提起才具有法定義務性。

對于第二個新問題，筆者認為收養公證既不同收養協議可作為收養行為的成立要件，又不同和養的登記是收養的生效要件，而僅起到證實功能。這是因為摘要：其一，公證是國家公證機關依照法定程序對當事人書面的意思表示的其實性和合法性予以確認，以保障公民身份上、財產上的權利和合法權益。通過前面的論述我們得知，收養的成立以書面的意思合致為己足，而無須其他要件，因此事后對于當事人的收養協議予以公證僅起到證實功能，而不能也沒有必要作為收養行為的成立要件；其二，根據海牙跨國怍養公約的規定，對于外國收養以收養是否依公約成立以及是否“經過在其境內進行收養或成立收養的國家機關證實等”作為承認的依據和條件，⒆我國為和國際公約保持一致，選擇行政登記而非公證作為收養的生效要件，這樣可不再讓協議、登記和公證等行政行為和法律行為的多種形式混雜在一起，造成有關部門為何種形式要件的效力優先而相互扯皮打架。

（二）對收養行為生效要件重構的熟悉。

1、法律行為的生效要件。⒇

法律行為的生效要件，是指使已經成立的法律行為依照意思表示的內容發生完全的法律效果所應當具備的法定條件。由于法律行為的生效要件，就其性質而言，主要是有關意思表示品質的要求。因而在傳統民法理論上又稱為“意思表示的有效要件”。法律行為的生效要件也是一般生效要件和非凡生效要件之分。其中，一般生效要件是指為使法律行為發生完全效力所須具備的普遍性的法律條文。此種一般生效要件規則在法律行為效力規則體系中，乃至整個法律行為制度中均居于核心地位。根據我國《民法通則》第55條的規定，法律行為的一般生效要件有摘要：

（1）行為人具有相應的行為能力。

任何法律行為都是以當事人的意思表示為基礎，并以產生一定的法律效果為目的。因此，實施法律行為的當事人，必須具有相應的行為能力，能正確熟悉和判定自己行為的法律意義。根據我國《民法通則》的規定，自然人的行為能力依其年齡和精神健康狀態可分為三種情況摘要：18歲以上的成年人或者已滿16歲不滿18周歲但以自己的勞動收入為主要生活來源的未成年人為完全有行為能力人，可以從事有效的法律行為；已滿10周歲的未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人是限制行為能力人，其所從事的和其年齡或識別能力能力相適應的法律行為有效，其余的行為絕對無效；不滿10周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人為無行為能力人，非經其法定人同意而從事的任何法律行為絕對無效。法人原則上以其章程中所載明的營業范圍為限。

（2）意思表示真實自愿。

民事法律行為生效后所產生的法律后果是當事人所追求的，因而法律以保護行為人利益考慮，要求當事人的意思表示必須是在自覺自愿的基礎上進行，并反映其真實的意愿，而非有瑕疵的意思表示，可以說無論是以保護行為人的合法權益還是以維護社會的正常秩序來看，當事人意思表示的真實性是法律行為有效的必要條件。

（3）行為內容合法

法律行為內容合法其實質是對法律行為的內容品質實施控制，即不得違反我國現行法律法規中的強制性規范、國家政策的禁止性規定和命令性規范以及國家的指令性計劃。判定法律行為是否合法，可從行為的目的、標的、條件和方式四個方面進行考察。

（4）行為不違反社會利益和公共道德。

按照我國大陸學者的熟悉，“社會公共利益是一個抽象的概念，凡我國社會生活的政治基礎、社會秩序、道德準則和風俗習慣等，均可列入其中，它的法律地位和國外立法例中的公共秩序及善良風俗有相似之外。（21）行為不違反社會公益和公共道德原則本身是一引致規范，其功能在于使社會道德觀念取得對法律行為的內容的控制功能。根據我國《民法通則》的規定，違反社會公共利益的法律行為原則上歸于無效，但顯失公平的法律行為則發生效力可撤銷之后果。

在多數情況下，法律行為只要具備一般有效要件，就能引起民事權利義務設立、變更、終止的法律效力。但在某些非凡情況下，法律行為雖已成立并具備一般有效要件，但其效力仍不能發生，而必須待某種特定條件具備時才能生效。這類特定條件就是法律行為的非凡生效要件，法律行為的非凡生效要件，只是針對某些非凡的法律行為而言。這類非凡生效要件根據其產生的原因不同，可以分為約定生效要件和法定生效要件。

約定生效要件包括附條件的法律行為和附期限的法律行為。依照民法理論上的熟悉，附條件的法律行為和附期限的法律行為都是在法律行為中附設某種選定的事實，并且將該事實的發生（條件成就或期限到來）作為法律行為效力發生或效力消滅的根據，其實質意義在于使行為人的動機法律化。

法律行為的非凡法定生效條件包括摘要：

（1）有相對人行為的非凡生效要件摘要：以對話意思表示為要素的行為以相對人了解為必要條件；以非對話意思表示為要素的行為須以達到相對人為必備條件。

（2）在公示行為中則需履行法定的公示程序，公示行為是以法律非凡要求的公開形式實施的意思表示。

所謂公開，即第三人對意思表示可以獲知。各國立法通常規定，物權行為須公示。在動產物權行為中，公示的方式為標的物的交付；在不動產物權行為中，公示的方式則為行為登記。法人成立必須公示，其方式是登記。對于公示行為，只有依法完成公示方式，方能生效。

2、收養行為的生效要件。

收養行為的生效要件同樣也包括一般生效要件和非凡生效要件，其一般生效要件包括摘要：

（1）收養關系當事人主體要適格。即收養人必須是有撫養能力的成年人，對于他的具體要件實際上就是前面所提到的收養行為實質要件中對于收養人的要求；對被收養人來說，則被收養人一般為未成年人，具體條件主要是收養成立的實質要件中所要求的；送養人同樣以收養成立的實質要件中的要求為準。

（2）收養必須為自愿送養，這也是法律行為生效要件中意思自愿真實的具體體現。收養是設立和變更親屬關系的法律行為，關系當事人的切身利益。因此收養人收養和送養人送養須雙方自愿。收養年滿十周歲以上未成年人的，應征得被收養人的同意。

（3）收養行為內容合法。主要是防止有些人借收養之名行拐賣兒童之實及破壞計劃生育的基本國策的行為。因此要認真考察收養人收養的真實目的，以保障被收養兒童的切身利益和計劃生育基本國策的根本貫徹實施。這也是近年來出現跛足收養的客觀要求。

（4）行為不違反社會公益和公共道德。具體表現為摘要：在收養人和被收養人之間非凡是養父和養女之間的年齡應有一定間距，以防出現有傷風化的行為；生父母送養子女必須是因患病，重殘喪失勞動能力而又無可靠經濟來源，或因自然災難等造成其無力撫養子女時，才可將子女送他人收養，否則嚴格禁止父母放棄法定撫養義務。

收養行為的非凡生效要件為行政登記。根據我國《收養法》第15條第1款之規定，收養應當向縣級以上人民政府民政部門登記，收養關系自登記之日起成立。實際上，此處的成立即指生效。那么為什么我國采取行政確認行為作為收養行為生效要件呢？筆者認為其原因除了本人前面在論述收養公證和收養登記的關系中談到的和國際公約保持一致外，還包括以下幾點摘要：

第一，當今各國在承認收養的契約性這一法律性性質的基礎上，越來越強調國家的監督，即國家監督主義的傾向越來越明顯。因此，世界大多數國家主張，法院或行政機關應介入收養的過程。（22）第二，現實中的法律行為很不規范，假如缺乏國家監督，送養人或收養人很可能僅顧及自己的利益，而置棄被收養人的利益于不顧，從而造成利益失衡。第三，由于我國是社會主義國家，因此政府應負責社會福利事務，對收養進行監督管理的重任就落在了政府的肩上。所以說，行政登記是收養行為的非凡生效要件。

綜上所述，對于收養行為的立法可以打破原有的以實質要件和形式要件作為收養行為成立構成的立法模式，以法律行為的基本理論為根據構建出符合民事法律行為理論要求的、理論體系更為嚴謹、科學的收養行為的立法框架。使之以意思表示合致作為收養的成立要件，以收養關系當事人適格、收養雙方意思自愿真實、收養行為內容合法且不違反社會利益和公共道德，并最終以行政登記使收養行為生效的生效要件為內容，支撐起收養立法、執法、司法、守法的良好的法制環境，從而最大限度的保護被收養兒童的利益。

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