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物權法定主義原則，系大陸法國家物權法的基本原則之一。現代物權法的結構，也是建立在物權法定等幾項基本原則之上。物權法定主義原則，在物權法領域居于重要的地位。

物權法定的基本內容，是物權的種類和內容須由法律規定，當事人不得任意創設法律規定以外的物權。物權法定對物權的種類和內容起到了限制作用。

物權法定的產生，有其深刻的社會經濟動因。物權法定對物權種類和內容的限制，穩定了社會經濟關系，減少了交易成本，保障了交易安全。但是，隨著社會的不斷發展，物權法定主義也暴露出越來越嚴重的弊端，其給物權法帶來的僵化損害了社會經濟發展的活力。因而物權法定主義僵化性的緩和便作為一個問題在采行物權法定主義的國家提了出來。

如果我們從世界范圍內來考察就會發現：物權法定主義并不是大陸法系國家的普遍現象，而是采行德國模式民法立法的國家所獨有的現象。這表明，物權法定主義及其問題的產生有著深刻的理論根源。

在我國，并不存在一個單獨的物權法體系，現行法律中也沒有關于“物權法定”的規范。但與此相對應，民法學說上則將物權法作為一個獨立的法律部門加以研究，物權法定作為一項傳統的民法理論，也被民法學說所普遍接受。

目前，我國正在大力推進社會主義市場經濟法制建設，物權法的起草也越來越受到大家的關注。物權法當中，物權法定主義的取舍是一個重要的問題，因為它不僅關系到對現有物權種類的梳理，而且是一個與民法立法模式以及基本的民法觀念相關的問題。

本文擬從物權法定主義的內容出發，探討其制度起源的原因，剖析其制度安排的合理性與局限性，并對其所隱含的法律觀念進行檢討，以為目前的中國立法提供一個背景性的觀照。

物權法定主義的內容和原因

（一）物權法定主義的內容

物權法定主義的一般含義，是指當事人不得任意創設民法和其他法律規定以外的物權。物權法定主義，從世界范圍來考察，是民法法系所特有的現象，而且就其存在而言，也是存在于民法典的編制體例之中，而且是存在單獨的物權編的情況下，存在物權通則的情況下，物權法定才作為物權法的一項基本原則而顯現出來。

對于物權法定，日本和我國臺灣民法均有明確的規定。日本民法175條規定，“物權，除本法或其他法律規定外，不得創設。”我國臺灣地區民法757條有相同的規定。德國民法沒有明確規定物權法定，但其學說和判例早已將“物權法定”視為德國民法物權編的當然內容。德國民法學說上對物權法定的解釋與日本、我國臺灣地區的規定大體相同，即認為物權法定的內容主要有兩項：

不得創設民法或其他法律所不承認的物權，例如在他人動產上設定

用益物權，學說上稱為類型固定（Typenzwang）。

不得創設與物權法定內容相異的內容，如設定不轉移占有的動產質權，學說上稱為內容固定（Typenfixierung）。

物權法定主義，也有學者稱其為物權限定主義，

之所以如此，在于物權法定的本旨即限定物權的種類，因而物權的種類，皆以民法或其他法律所規定的為限。此處的民法，是指狹義的民法，即以法典形式存在的民法典。對于法律的解釋，各國均予以嚴格的限制。在我國臺灣，法律是指經立法院通過，由總統公布的法律，命令不包括在內。在日本，其他法律的解釋不包括政令、條例等命令在內。其反對的理由大體在于，用命令的形式創設對全體社會成員權利義務均有影響的物權，是不恰當的，而且民法包括命令，會損害法律的穩定性。

違反物權法定主義的法律效果，傳統民法上的處理大體相同。在我國臺灣，違反物權法定主義而創設物權時，其效果依下列情形而定：

法律有特別規定時，從其規定。臺灣民法842條規定第2項規定，“永佃權之設定，訂有期限者，視為租賃，適用關于租賃的規定。”

法律無特別規定時，則違反法律的禁止性規定，依臺灣民法71條，應屬無效。

如果是設定物權內容的一部分違反禁止性規定，而除去該部分，其他部分仍可成立的，依臺灣民法117條但書的規定，僅違反禁止性規定的部分無效，其余部分仍有效。如約定轉移占有抵押物，盡管此轉移占有行為無效，抵押仍為有效。

物權雖歸于無效，但其行為如果具備其他法律行為的生效要件時，在當事人之間仍然產生法律行為的效力。如當事人約定承租人就租賃的房屋有物權效力的先買權時，因臺灣民法不承認先買權為物權，因此不發生物權的效力。但這種約定一般認為有債權的效力，出租人違反約定時，應負債務不履行的損害賠償責任。

在臺灣民法上，依物權法定主義，亦不得本于類推而創設新的物權，臺“最高法院”在臺上字1916號判決中寫道：“按地上權之發生，有基于法律行為者，例如本于契約而設定物上權是，有基于法律規定者，即依法律之特別規定而發生物上權是，此即所謂法定物上權。故法定物上權，必須合于法律之特別規定，始能發生；且物權除本法或其他法律有規定外，不得創設，民法第七百五十七條定有明文。原審未注意及此，竟本于類推適用，而認為林幸美就系爭土地有法定地上權存在，自屬可議。”由此可見，在物權的內容上，基于物權法定主義，不得類推適用。但物權法定主義并不禁止任何物權關系上的類推適用，在物權的善意取得，以及某種物權的效力上，可以采用類推適用。

綜上所述，傳統民法上的物權法定主義是指物權的種類和內容由法律限定，不許當事人任意創設，不允許類推適用。至于物權法定之“法”是否包括習慣法，依物權法定之原意，在解釋上亦不包含習慣法在內。

物權法定主義的原因

現實原因

物權法定主義的產生，有著強烈的現實原因。物權法定作為一項法律規則，

對社會生活產生了巨大的影響，綜括各家學者的論述，物權法定大體具有以下幾種功能：

由物權的特性而產生的問題。物權作為一種絕對權、對世權，具有直接支配性，并且可以對抗一般人，如果允許當事人以契約或習慣創設，則有害公益。

由物權的特性而產生的這一問題，實際上是物權法定與其他物權法規范相結合而產生的問題。物權與債權相比，具有優先的效力，并且其涉及的范圍與經過的時間均較債權為廣為長，因此，對于缺乏重要性的一般權利，輕易地給予物權法上的保護，對他人利益的侵害是遠甚于債權的，因此對物權的種類和內容必須限定。這便是赫克的“自由保護（Freiheitschutz）”原則。

（2）發揮物的經濟效用。物權與一國的經濟體制及社會生活關系密切，如果物權可以任意創設，對所有權設定種種限制及負擔，必然會影響物的利用。以法律明確規定物權的種類和內容，建立物權類型體系，有助于發揮物的經濟效用。

（3）保障完全的交易安全。契約自由是市場經濟的本質要求，也是民法的基本原則之一。保障契約自由，避免強行法對私法上的交易秩序的介入，有賴于預先確定作為交易標的的的物權的內容。物權與債權相區別，物權實行法定原則，而債權則委于當事人的意思自治。私法自治之成為可能，以物權法定為其前提。在不采行物權法定主義的情況下，對契約進行外部的控制是不可避免的，從而只能導致契約自由被否定的結果。因此，只有采行物權法定主義，才能保障完全的契約自由。

（4）交易安全與便捷的需要。物權具有對世的效力，因而其得喪變更應力求透明，使世人知曉。只有使物權的種類和內容法定化，一般人才可能對私有財產的歸屬一目了然。只有通過物權法定主義使物權類型化、法定化，財產秩序才能透明化，交易安全與便捷的需要才能得到滿足。

（5）公示制度的要求。如果允許當事人自由創設物權，必然增加公示的困難，因為法律不可能為當事人設立的每一種物權，都提供一種合理適應的公示手段。

公示手段的有限性要求物權關系簡明化，如果不限定物權的種類和內容，則公示手段難以滿足其要求，特別是在不動產領域，如果允許各種繁雜的權利登記，無疑會造成物權登記上的混亂局面。赫克指出，物權法定主義的目的之一便是使物權制度明確化，這便是物權法定的“簡明化原則（Vereinfachungsprinzip）”。

（6）國家管理的需要。土地作為最重要的不動產要由國家統一管理，并由國家來征收賦稅。如果允許當事人在土地上任意設立各種各樣的物權，必然會使國家的管理陷于混亂。

（7）基本經濟制度的要求。從法律技術的角度而言，物權首先是一種法律手段，它確定這樣的社會關系，即將某一社會特定的財產歸屬于特定的利益集團。特別是在商品經濟的社會中，將特定的財產分配給特定的主體，構成了該社會最基本的經濟制度。由此可見，物權法定原則直接與在一個社會中占據支配地位的集團的利益息息相關。不管法定物權的類型，還是限定物權的各種內容，都是該集團的利益在法律上的抽象反映。因此，所謂物權法定，從本質上說是基本經濟利益的法定，或者說是基本經濟制度的法定。

2、理論原因

物權法定主義的產生和發展，有著強烈的社會動因，對物權法定的解釋也是隨著社會的不斷發展而變化的。然而，不容忽視的是，物權法定主義產生的背后，亦有著深刻的理論背景。

物權法定主義成立的一個隱含的前提便是物權與債權的可分性與對立性。物權和債權，，是近代民法財產權制度的兩大內容。債權的法律關系，除基于法律規定（如侵權行為）而產生的外，對于合同債權，可以依契約自由而設立。對于契約的內容，除為社會公益而做的限制外，原則上不受限制。這就是近代民法的“契約自由原則”。盡管法律對于合同債權的規定很多，但多為任意性規定，當事人可自由選擇，也可訂立法律沒有明文規定的非典型合同。由此可見，民法關于合同債權的規范，是為補充當事人意思不足和節約交易成本而作的示范，并不具備物權法規范的強行性性格，因而不存在合同債權法定的問題。

而在物權法，其法律規范的性質多為強制性規范，不允許當事人自由約定，法律的規定對當事人直接發生效力。正是由于物權規范的強大效力，才產生了限定物權種類和內容的要求。物權法定這一原則，是財產法制度長期發展而形成的結果。物權的創設，從一開始甚至直到現在，也不是一直遵從物權法定這一原則的。

在物權法定主義出現之前，曾有過放任主義的物權立法。1974年的普魯士私法規定，對于一般的債的關系，允許當事人根據占有或者登記，賦予其使用收益權以物權的效力。如租賃這一債的關系，如果其標的物是不動產，那么權利人可根據登記而取得物權的效力。這種做法來源于日耳曼習慣法。在日耳曼習慣法中，占有（Gewere）的權利就是物權，占有的取得可以對應任何權利。依據這種規定，占有不動產并加以登記就有成為物權的可能，這樣就不存在對物權的種類和內容的限定了。普魯士私法對物權放任主義的規定，其理論基礎是當時的“取得權源和形式”的理論。依據這一理論，基于權利的來源，當事人獲得對物的權利，通過登記或交付的形式，當事人對物的權利即轉化為物權。

物權放任主義的做法在德國民法典的起草中遭到了拋棄。“取得權源和形式”的理論被主張嚴格區分物權和債權的德國普通法學說所代替。

依據普通法學說，物權和債權是嚴格區分的。物權是債權的對立面，物權具有絕對的效力，權利人對于其所有的物可以直接支配，無須介入他人的意思，不存在積極的義務人。而債權則與此相反，債權僅具有相對的效力，只產生于合同當事人之間，權利人對于標的物不能直接支配，權利的行使須借助他人的履行，存在著積極的義務人。基于物權和債權的對立性，德國民法典對二者分別予以規定。德國民法的這一立法模式開創了世界法制史上的先河。德國民法典立法草案理由書稱：“比較古老的法典，尤其是普魯士的一般州法與Code

civil，常將債權法之規定與物權法規定相混。……此乃對概念上對立無正確的評價。此會困惑對于法律關系本質之洞察，同時也會威脅法律之正確適用。”基于物權與債權的對立性，物權與債權的取得方法分離了，德國民法典采納了物權行為的理論。從債權與物權的對立性出發，德國普通法學說又演繹出對比的理論，即債權法以契約自由為指導原理，而物權法則遵從物權法定。

德國民法中并沒有明文規定物權法定制度，物權法定是學說根據物權與債權的對立性推演出來的。盡管是學說，但已為司法實踐所普遍接受，物權法定被認為是德國民法物權編當然的內容。德國普通法學者對物權法定的推演，運用的是形式主義的法學方法。運用這種方法，德國普通法學者完成了財產權利的分類，并將物權與債權的特性加以對比，使物權與債權成為各自獨立的兩大財產權制度。

二、物權法定主義的演變：對物權法定制度合理性與局限性的剖析

物權法定主義從確立到現在，對其的解釋經歷了一個從嚴格解釋到寬泛解釋的過程。在物權法定制度確立的初期，判例及學說均對法定之“法”予以嚴格限制，而將習慣法排除在外。到現在，承認習慣法上的物權，承認習慣的法源地位以成為不爭的事實。之所以如此，在于物權法定制度在不同的社會發展階段對社會的的發展產生了不同的影響和作用。物權法定制度的合理性也隨著社會的不斷變化而受到越來越多的質疑。

（一）對物權法定主義合理性的一個總結

1、維護法律的安定性與穩定性

法律，作為社會規則，蘊涵著多種價值，例如公正、公平、效率、安

定性等等。近代民法所追求的最高價值，就是法律的安定性。法律的安定性是指對于同一類型法律事實，適用同一法律規則，得出同樣的判決結果。維護法律的安定性，其目的在于維護一個穩定的法律秩序，以便參加者對市場做出預見和計劃，以同他人競爭。

物權法定限制了物權的種類和內容，使物權歸屬關系明確化，使當事人無法在物上任意設立各種權利，簡明了法律關系，維護了法律的安定性和穩定性。物權法定制度對法律穩定性的維護是當時的社會狀況分不開的，各國立法采行物權法定制度，都是在各國完成資產階級改良或革命后進行的。大規模的社會變動已經完成，可望在較長的時期內保持一個穩定的社會狀況，因而在這一階段，物權法定制度對于法律的穩定性的維護才顯出積極的效用。

維護交易安全、減少交易費用

作為規范財產歸屬和交易的法律，財產法和合同法的一個中心目的即是消除私人談判的障礙。在市場交易的談判中，談判者的權力明確，他們合作的可能性就大，談判者的權力模糊，他們合作的可能性就小。各方權力的明確界定，可以使談判者了解自己在法律中的地位和風險點。因而確定一個明確而由簡單的所有權的規則，成為財產法的中心目標。對交易雙方造成障礙的，可以歸納為三種費用：①信息傳遞費用；②監督費用：③對策費用。財產法通過減少這些費用，從而有助于私人協議的達成，這就是規范的科斯定理：建立法律以消除私人協議的障礙。

物權法定制度通過限定物權的種類和內容，使財產的歸屬關系及具體的權力內容明確化，大大降低了交易費用。物權法定限制了他物權的產生，確立了一個簡單而有明確的所有權的規則，這一切都促進了交易的達成。交易費用的降低，也有助于保障交易的安全，物權法定與公示制度相結合，使交易者免去對交易后果的擔憂：只要交易合乎法律規則，交易者就可得到無瑕疵的權利。物權法定制度，保障了交易的安全。

體系化中的合理性

就物權法定主義的理論基礎而言，嚴格區分物權與債權的民法學說是物權法定主義的理論前提。物權法定主義的合理性是透過整個法律制度的安排來完成的。物權與債權相互區分與獨立的民法典立法體例是物權法定主義合理性的依存之所。物權法定主義的這種合理性，主要體現在理論層面上，它使德意志普通法學關于民法體系的學說更加完整。物權法定作為與契約自由相對立的一項原則，支持了物權與債權嚴格區分的理論，是物權與債權成為對財產權的一種基本劃分方法，并奠定了五編制的民法立法體系的基礎。

物權法定主義的合理性是一種體系化的合理性，它以嚴格規則的立法主義為基礎，運用的方法是形式邏輯的演繹推理的方法，在立法體例上則追求法典化的立法模式。這一切，均是與形式主義的法學觀念相關的。

（二）物權法定主義的局限性

任何事物都有其兩面性。物權法定主義維護了法律的穩定性，減少了交易費用并保障了交易安全。但在另一方面，法律的穩定性從某種意義上來說就是保守和僵化。物權法定主義的局限性隨著社會情勢的變化而越來越明顯的顯露出來了。

對于物安法定主義合理性與局限性的討論，實際上是以近代法制的確立為前提的。物權法定主義的局限性也是在物權法定被確立為一項法律規則后而展開的。

隨著社會的不斷發展，物權法定制度所具有的功能也逐漸發生了變化。例如，物權法定制度有助于發揮物的經濟效用，其原因在于物權法定對物權種類和內容的限制，使所有權免去了種種限制與負擔，成為絕對的、自由的所有權，因而有利于物的利用。這種所有權的觀念，是一種近代的所有權觀念，它注重對所有權的絕對保護，和所有人對其物的自由支配。物權法定通過限定他物權的產生，形成了以所有權為中心的物權制度。近代民法的這種所有權觀念，是與自由資本主義時期經濟發展的要求相適應的。物權的法律構成，因國家不同而有區別，也會隨著時代的發展而變化。在封建社會末期以前，物權法關注物的利用。隨著資本主義的發展，財產法越來越注重財產交換的安全。資本主義自由經濟的發展，要求所有權可以自由支配，并具有相同的內容。在這種情況下，物權的法律構成，顯示出了一個“從利用到所有”的發展過程。

近代的物權法促進了資本主義經濟的發展，但是到了后來，以所有為中心的物權法觀念受到了挑戰。經濟發展的需要使人們更加注重物的利用，物權法制度又演示出一幅“從歸屬到利用”的圖景。所有權的絕對性也受到社會公共利益以及國家公法上的限制。而對所有權絕對性的限制又可產生他物權，如習慣上的在他人土地之上通行的地役權。物權法定制度有助于物的經濟效用的發揮，實際上只是關注了絕對自由的所有權對自由資本主義經濟的推進作用，而沒有注意到現代物權法“從歸屬到利用”這一物權制度的轉變，也忽略了社會公共利益及國家公法對所有權的限制。因而，物權法定制度有助于發揮物的經濟效用這一點，在現代意識去了存在的社會基礎。

物權法定制度還被認為具有保障完全的交易自由的功能，其原因在于物權法定主義預先確定了作為交易標的的物權的內容，因而可以避免強行法對司法上的交易秩序的介入。契約自由之成為可能，以物權法定為前提。對于完全的交易自由是否存在、應否存在姑且不論，物權法定具有保障完全的交易自由的功能，實際上更多地注重了所有權實現中債權運動的形式，而對于他物權、股權這些所有權實現的中重要方法有所忽略。在物權法的發展中，已經漸漸顯示出他物權種類增加，物權制度更加靈活的趨勢。因此，以物權法定主義來保障完全的交易自由，不僅可行性受到質疑，其目的也失去了明確性。

物權法定主義的局限性更深層次地表現為人的認識能力與社會發展之間的矛盾。通過法律限定物權種類和內容的做法，在法律觀念上表現為對人的完全理性的認同，認為人有足夠的能力認識世界，對社會的發展變化認識不足，表現為一種靜止和僵化的發展觀。這樣的法律觀念使立法者確信，各種法定的物權能夠包容未來社會發展的需要。基于對法律穩定性和安全性的要求，而犧牲了法律的靈活性和妥當性。

但是，社會的發展并不是在人們的設計中完成的，正如梅因指出，“社會的需要和社會的意見常常是或多或少地走在‘法律’的前面的，。我們可能非常接近地達到他們之間缺口的結合處，但永遠存在的趨勢是要把這缺口重新打開來。因為法律是穩定的，而我們所談到的社會是進步的。”法律總是滯后于社會生活的需要，法律的穩定性越強，滯后性就越突出。“當已制定的法律同社會發展中的某些不固定的、有緊迫性的力量發生沖突時，它就不得不為這樣穩定性政策而付出代價。”當社會的發展是物權法定制度不能適應社會發展的需要時，物權法定的效用更主要地體現在它的負面影響上，其原先所具有的整理物權的功能轉而成為限制新的物權種類創設發展的障礙，其對穩定與安全的保障則轉化為刻板嚴苛的教條而壓抑了社會的活力。這時，物權法定作為物權法的一項基本原則，變應受到檢討和質疑了。

與采納物權法定制度的動因相同，使社會經濟的發展變化對物權法定的刻板僵化提出了挑戰。物權法定主義的僵化主要體現在：其對物權種類和內容的限制使法律失去了應有的靈活性，抑制了新型權利的出現，壓抑了民間社會對權利的創新功能，將權利的源泉更多地視為來自國家權力，而不是來自市民社會的自發運動。下面，我們將從采行物權法定制度的國家的物權法的發展中，來揭示物權法定制度的局限性。

德國

德國民法典確立了物權法定制度，雖無明文規定，但確是學說及判例不爭的事實。實際上，德國民法中的物權法定制度從一開始就不是很嚴格的，因為大量的地方法承認了習慣上的各種物權。

即使如此，這些權利類型的規定也不能完全滿足社會發展的需要。優良種權利突破了物權法定制度的限制，而獲得了法律上的承認。

①不完全所有權（Anwartschaftsrecht）。德國法上擔保形式的發展，出現了“所有權保留”的擔保形式。《德國民法典》第455條規定，賒銷財產的出賣人可以在價金全部清償之前保留財產的所有權。在這種擔保形式中，與占有相脫離的標的所有權，成為一種手段，以保證價金余額的清償。所有權保留經歷了一個發展過程。起初，在買受人最終付清價金并隨即取得完全所有權之前，并未取得任何財產權益。后來，人們開始認識到，在買受人償付了半數或更多價金的早期階段，它就應受到某種保護。這一變化導致了對不完全所有權的承認。不完全所有權被視為一種獨立的物權形式，它“如同所有權，只是不完全”。不完全所有權打破了物權法定的限制，并得到了普遍的承認。

②所有權擔保（Sicherungseigen）。德國法上的所有權擔保是為了克服質權的缺陷而產生的。由于質權必須轉移占有，因此會給一些雖有物品但轉移占有會損害經濟效用的人造成難題。由于動產所有權比質權權益更容易取得，因此以動產所有權作為債權的擔保，就成為當事人的一種選擇。所有權保留這種擔保形式的唯一要求是簽訂一項諸如寄存或借貸等那種可以使受讓人舉止取得間接占有的協議，而創設這種擔保權益的人仍可使用有關的財物。這種擔保所有權的作用于質權完全一樣。但不要求給予債權人任何直接占有。曾經有人反對這一制度，認為以這種方法利用所有權，構成了對不放棄占有記不得設立質權這一原則的規避。但是法院很快打消了這種顧慮，擔保所有權已得到人們完全的接受。所有權保留所使用的規則，一部分來自法律關于質權的規定，還有一部分來自于擔保所有權據以轉移的契約。德國民法典中未對這種契約做出規定，但法院現在已完全確立了它的內容。擔保所有權遠比其取代的舊質權靈活，其出現已突破了嚴格的物權法定制度。

日本及我國臺灣

日本法上，對物權法定的突破主要圍繞習慣法上的物權而展開的。對物權法定之法是否包括習慣在內，民法學說經歷了一個從否認到承認的轉變。日本習慣上的物權通過判例及單行法而獲得了法律上的承認。但是對于適應社會經濟發展而新出現的物權，則承認習慣的法源地位并不能解決這一問題，將新型權利納入物權體系又存在邏輯上的困難和時間上的滯后性。“德日兩國為新出現的動產讓度擔保方式的合法性而爭論不休，雖經多年的論戰才得以習慣法的形式獲得承認，但它一直是一個存在問題的制度。”日本目前也在為一般動產抵押的合法化和立法化而熱烈的研討。

我國臺灣地區起初也堅持嚴格的物權法定主義，在動產抵押問題上經歷了從物抵押、特殊動產抵押和動產讓渡擔保創想艱苦爭論的歷程。其后,

毅然放棄仿日的《工廠抵押法》而仿效美國立法制定《動產擔保交易法》之時，又為物權法定主義的傳統所困擾，而對美國法制進行調整，未采取《統一商法典》的制度模式，而只規定了三種動產擔保制度。如此調整，固然符合臺灣的法律傳統，但難以否認的是，這樣會斬斷原有制度的若干固有功能，遺留一些無法解決的問題，當融資租賃在臺灣出現時，無法律可資適用，便是一例。由此可證，臺灣當時仿效日本法的浪費和對質權缺陷未作全盤徹底解決的失誤。

（三）物權法定主義的緩解與克服

1、現有民法學說對物權法定的檢討

①物權法定無視說。此說為日本學者我妻榮所倡。我妻榮認為應無視物權法定的規定，而承認習慣物權的效力。因為習慣是在社會生活中自發產生的，不僅無阻止之可能，而且如橫加阻止干涉，也將有害于社會的發展。

②習慣物權有限承認說。該說認為，如果社會習慣上所產生的物權，不妨礙物權體系的建立，例如不違反近代所有權的基本觀念，且非屬物權法定所排除的封建物權，又不妨礙公示時，可突破物權法定的限制，而直接承認該習慣上的物權。

③物權法定緩和說。此說認為新生的物權，如不違反物權法定的立法總之，又有一定的公示方法，可以適用物權法定內容從寬解釋的方法，解釋為非新種類的物權。例如在我國臺灣地區的實務上，即對最高額抵押的從屬性進行從寬解釋，而仍承認其為物權法上的物權。物權法定的緩和，也可以利用現有的物權制度，例如讓與擔保，即系以所有權移轉之構造與信托約款的債的關系，而獲得法律上的地位。

德國學者教授認為：“民法所以采取物權法定主義，其目的非在于僵化物權，而旨在以類型之強制限制當事人的私法自治，避免當事人任意創設具有對世效力的法律關系，借以維持物權關系的明確與安定，但并不排除于必要時，得依補充立法或法官造法之方式，創設新的物權，因法律必須與時俱進，始能適應社會之需要。”

2、對物權法定僵化的克服

梅因認為，使法律與社會相協調的手段有三種，即“法律擬制”、“衡平”和“立法”。“法律擬制”得意四十之“表示掩蓋、或目的在掩蓋一條法律規定已經發生變化這一事實的任何假定，其時法律的文字并沒有被改變，但其運用則已發生了變化。”法律擬制的運用在于克服法律的僵化，它使一個法律條文在不同的法律發展時期具有不同的規范內容。“衡平（Equity）”是指同原有民法同時存在的某一些規定，它們建筑在各別原則的基礎上，并且由于這些原則所固有的一種無上神圣性，它們竟然可以代替民法。“衡平”的力量建筑在這些原則的特殊性上。“立法（Legislation）”是指由立法機關制定的法規，它的權威來自外界，來自其強制力。

對物權法定主義的克服，也大體體現出法律發展的三種方式：

（1）、立法。對于社會發展中新出現的權利類型，通過及時的立法承認，可以緩解物權法定制度的僵化。對于民事主體在實際中依債權行為創制的事實上的“物權”，應及時進行物權立法，除去其債權形式，還其物權的本來面目，使經濟關系的本質要求與法律規定統一起來。對于法律行為設定的“物權”在社會上比較普遍化以后，形成習慣時，只要有適當的公示方法就應承認此類權利為物權。例如德國民法典頒布后對居住權和區分所有權的立法承認，臺灣以單行法形式規定的動產擔保權等等。但是，如果對物權的承認均有賴于立法，則必不能適應社會發展的需要而與其脫節，也不能及時調整新的物權形式，對于產生的糾紛也不能很好的解決，容易造成社會的混亂，因此不能完全依賴立法對物權的承認。

（2）、衡平。衡平的方法在民法法系的國家里表現為一般原則對具體規范的指導作用。這些原則作為民法的一般條款的運用，具有克服成文法局限性的作用。物權法定主義所帶來的僵化是成文法局限性的典型。在緩解物權法定的僵化時，也可以運用一般條款這一方法。現代民法的發展，為了實現制定法的解釋適用中的具體妥當性，而出現了誠實信用、禁止權利濫用等一般條款。這些一般條款，對物權法定主義的緩和主要體現為在具體情況下，對特定物權權能范圍的限制，從而消解了固守“類型固定”在具體適用時所可能產生的不良后果。正是在運用一般條款以求得法的妥當性的背景下，司法判例實現了對出租人所有權的限制，實現了租賃權的物權化，完成了對物權法定制度的改造。

一般條款的運用固然可以克服因類型固定而帶來的僵化，但它只能是一種消極的方法確認權利的效力，對于當事人之間協議創設的“物權”，難以運用衡平原則使其獲得承認。

（3）法律擬制。法律擬制時法律與社會協調主要是通過對法律條文的解釋進行的。同一條文，在不同的社會發展時期，會有不同的法律解釋。最初，基于整理封建權利的需要，習慣不被承認為物權的法源。隨著社會的進步，物權法定的僵化出現不可克服的困難時，需要對社會需要做出靈活性的反應，這樣，學說和判例便承認了習慣可以作為物權的法源。到今天，否認習慣作為物權法源的學說已經不存在了。

除了承認習慣創設物權以外，在一些物權關系上，還可以通過類推適用的方法緩和物權法定主義的僵化。按物權法定制度的本旨，是不允許以類推適用的方法創設法律規定以外的物權。但是，物權法的大部分條文雖屬強行法規范，但仍有一些領域存在適用類推的可能性。如關于某種物權效力的規定，即可適用類推方法。如我國臺灣民法上的留質權的孳息收取權，便可類推適用質權的規定。

法律擬制一方面可以使法律與社會相協調；另一方面，法律條文意義的不確定性也帶來了很大的危險。首先，法律的安定性，即同一案件裁決結果相同這一原則受到了破壞。其次，法律的公正性也由此受到懷疑。對于法律條文的靈活解釋，好的一方面是使條文能夠跟得上社會的發展，壞的方面則會使法律失去公正的基礎。因此，法律擬制的運用應受民法基本原則的指導，使其不能超過一定的限度，以次來保障法律的公正。

法律的擬制與衡平均是在新的權利類型出現一段時間之后，為了彌補法律的漏洞而采取的補救措施。就其運用而言，衡平方法只能運用于司法種，而判例的法源性仍是一個存在爭論的問題。因此，衡平方法所創制的法律規則的有效性與普適性是值得推敲的。而法律擬制也存在這幾乎相同的問題。立法雖然可以較圓滿地解決問題，但其時間上的滯后性是非常明顯的。而且立法還涉及到一個與其它法律規定相協調的問題。在物權法定這一問題上，許多新型權利的不到物權法上的承認，并不是因為實際上不需要，而是因為許多權利難以納入現行物權法體系，而堅持物權法定，盡管維持了物權法體系的協調性，但卻有礙于社會中權利的生長于社會的發展。以立法承認新型權利，在堅持物權法定主義的國家，都存在一個怎樣與物權法體系相協調的問題。綜上所述，不論是法律擬制、衡平還是立法，都存在這樣或那樣的不足，難以圓滿地解決物權法定僵化這一問題。

備注：沒有絕對圓滿的方法，真正的法律，應當幾種方法并用。這應是文章的一個思路。

三、物權法定主義的理論總結：法學觀念和技術上的檢討

物權法定主義的產生與發展，社會變遷使其基本的動因。但是，法律規則并不是對社會狀況的直接反映，而是通過法律技術對法律制度的構建，傳達法律思想對社會狀況的認識。物權法定主義有其特有的理論背景和法學觀念的支撐。本文講究這些理論與觀念進行批判性的檢討，揭示物權法定制度合理性與局限性的成因。

（一）物權和債權：財產權利兩分法及其檢討

物權法定主義的一個基本前提便是存在物權和債權在立法上的明確劃分。德國民法中的物權法定主義，也是基于物權與債權災民法典中的區分與對立，作為契約自由的對立面而采用的。物權和債權的區分，是五編制德國民法的基礎，如果沒有物權和債權的區分，民法立法的體系化模式便不會完成。

對財產權利物權與債權的兩分法，并不是從來就有的。在羅馬上，雖然存在各種各樣的具體的權利，但并沒有抽象出一個物權的概念。“對物權法這一概念的明確使用，發現各種物權的內在邏輯并將各種物權按這種邏輯規定為一個完整的體系，是《德國民法典》的一個創造。”

羅馬法在德意志的傳播中，德國法學家完成了民法從“法學階梯”模式向“學說會篡”模式的轉變，與此同時，羅馬法上的“對物權（iurain

rem）”也轉化為“物權（Sachenrecht）。”

物權與債權的區分支撐了民法體系的建立，有助于明了權利的性質，但是，這種區分在理論和實務上均存在著很多問題，物權與債權區分的理論受到了挑戰。

批評傳統理論的學者傾向于把財產權視為一個整體：或者把物權并入債權，這種理論被稱為“人格主義理論”；或者把債權并入物權，這種理論被稱為“客觀主義理論”。

布蘭尼奧在1990年出版的《民法基礎論》一書中指出，物權被看作人與物之間的關系是假的，權利只產生于人與人之間，物權所對應的義務是一種消極義務，這就是人格主義理論。布蘭尼奧的分析有強烈的個人主義的特征。其提出的“普遍消極義務”的概念導致了兩方面的混亂：一方面，由于這種義務的履行包含于社會成員遵守法律的責任之中，因而這種義務不存在自身的價值，不是真正的義務。另一方面，物權僅在此種義務被侵害適才顯現，這就否定了權利人正常情況下所處狀態的法律特征。由于這種缺陷，人格主義理論已被拋棄。

客觀主義理論認為債權已脫離了人而與其所指向的標的物相同一，在此基礎上消除了物權與債權的區別。客觀主義理論由于其致命的缺點——無視債權實現中債務人的介入——而遭到了與人格主義理論同樣的命運。

盡管上述兩種理論已被拋棄，但并不意味著物權與債權的區分沒有問題。物權與債權的區分，受到了下列問題的挑戰：

1、權利劃分的不周延性。一般的物權概念是義務作為權利指向的客體，它不能解釋針對權利的權利，如在他物權之上設立抵押權。

2、權利性質的模糊。對現實生活中的權利，給予一個恰當而嚴密的歸屬是很困難的，除了典型的物權——所有權和典型的債權——金錢債權外，

其他權利的性質處于物權與債權的強弱過渡中。一種權利如租賃權此時可能為債權，彼時可能為物權。對于大多數權利而言，不能將其簡單的歸類于物權或債權，而是被認為“更具有物權性質”或“更具有債權性質”。

3、權利之間的相互轉化。通過一定的公示程序，債權可以轉化為物權。如在日本民法上，經過登記的債權便可對抗第三人，因而具有物權的效力。在我國，預售房屋登記也使預購人獲得了相當于物權的權利。這些權利的轉化以及權利之間的區別在很大程度上不是法學理論的產物，而是實際的需要。因此，將某種權利作為物權或債權，在一定程度上石油立法和政策決定的。

我們探討物權與債權的區別，不能不涉及到物權與債權的含義及特征。通說認為，物權是針對物的權利，是權利人所享有的直接支配特定物并排除他人干涉的權利。物權的這一概念體現了物權所涉及的兩方面的關系：一方面使人與物之間的關系，它表現為權利人對物的直接支配；而是人與人之間的關系，它表現為權利的排他性、對抗性和可轉讓性。債權則是請求權，債權人不能直接支配債的標的，債權也不具有排他性和對抗性。但是，實際中的權利卻很難與理論上的結論完全一致。如我國《擔保法》上的不動產抵押權，其對物的支配性因訴訟程序的設置而與債權無異，也不具有可轉讓性。由此可見，各種名義上的物權并不完全具有物權的全部效力，就其所涉及第三人利益的關鍵——權利的排他性與對抗性而言，亦可因法律政策的調整而發生變化。從立法上而言，沒有必要對各種物權的效力予以統一的規定，各種物權的效力因社會情勢的變遷而隨法律政策的調整而不斷變化。

以權利性質的劃分為基礎所進行的民法的體系化有其優點，也存在著嚴重的缺陷。比如侵權之債、無因管理之債與不當得利之債均被與合同之債歸并為民法的債券，實際上，侵權之債與合同之債的相似性遠較物權與合同之債之間的相似性要小。這種僅僅從權利角度對法律規范進行分割的方法于從主體方面對法律規范進行分割的方法一樣，都沒有注意到法律規范的內在關聯性，而是法律規范的整體性受到了損害。

（二）、國家主義的法律觀及其檢討

物權法定主義的背后是國家主義的法律觀。國家主義的法律觀在法律的淵源上表現為對國家法律的絕對遵從，不允許在國家制定法制外還存在另外的法律源源。因而，就物權法定制度的本旨而言，是禁止制定法以外的物權的成長，將權利的淵源限定于國家制定的法律。國家主義的法律觀、行為規范與裁判規范相結合的民法功能觀以及體系化的方法論，共同決定了民事立法采取法典形式。再次，物權法定主義與法典式立法的緊密關系昭然若揭。

國家主義的法律觀從根本上而言是排斥習慣法的，因為承認習慣法就等于承認了國家之外市民社會的獨立存在。然而，習慣法的被承認不僅是制定法的局限性帶來的問題的一種解決途徑，也是市民社會在國家主義強盛一時之后逐漸興起的一種反映。在社會與國家之間，習慣法具有一種看似矛盾的雙重性。一方面，它是民間的自發秩序，是在國家以外生長起來的制度。另一方面，它又以這樣那樣的方式與國家法發生聯系。習慣成為法律，須由社會之法律設施對習慣所蘊含的規則進行再解釋，使之具有“可受審理（justicable）性。”

從根本上而言，習慣時法律的真正基礎，而不是國家的強力。正如市民社會而非政治國家才是權利的真正來源。失去社會習慣的支撐，法律能否真正得到實施是很值得懷疑的。因此，制定法的局限性既要通過誠信原則等一般條款的運用來進行內部的調整，也要通過承認習慣及判例的法源地位等外部手段予以克服。

因此，在物權法定的緩和上，習慣對于制定法的補充作用越來越明顯。在日本，對物權法定主義的爭論，主要圍繞習慣上的物權應否被承認這一問題而展開的。最后的結果是，習慣上的物權只要不具有封建權利的性質則大多數被接受，而對于新出現的物權，也以習慣上的物權性是使其獲得了承認。

承認習慣的法源地位，拓展了法律的外延和調整空間，容納了社會中自發成長的權利，破除了對法典神話的迷信，使法律能夠及時反映社會的發展，減少了法律的漏洞，在一定程度上克服了制定法的局限性，并在一定程度上緩解了社會與國家之間的矛盾，在二者之間架起了溝通的橋梁。一方面，承認習慣的法源地位制約了國家權力的濫用，為市民社會的發展保留了一定的空間；另一方面，它也制約了社會的動亂，經過制度化的社會規則使人們可以在合理的范圍內解決矛盾，使國家與社會之間進入一種良性互動的關系之中。

（三）形式主義方法論及其檢討

任何法律思想的貫徹，都需要法律技術的支持；而任何法律技術的運用，都表明了一定的法律思想。法學觀念的價值標表，遠遜于法學方法運用所帶來的震撼。

物權法定主義所運用的法律技術，是潘德克頓（pandekton）法學運用純熟的抽象與演繹的方法。提出物權的概念并在法典中正式建立物權制度是德意志法系的創造。物權是建立在所有權、用益物權、變價權等對物支配權之上的抽象的總括性概念。在德國民法體系化的構造過程中，物權法定被當作契約自由的反面被推導出來了。由此可見，物權法定這一原則背后，是抽象與演繹法學方法的運用。

抽象與演繹方法盡管完成了法律體系的構建，滿足了人們對體系化和概括性的追求，但是也包含著難以克服的缺陷。由形式邏輯推力所支撐的抽象，起作用就是一層層地減去理論家們認為在案件中不具決定性質的情節，達到概括性和簡單性的要求。然而，概括抽象總會損害生活事實，許多對系爭案件有影響的因素可能并不包含在法律概念所包容的法律規則之內，許多“非本質”的情節在抽象中被省略了。抽象方法得來的概念和規則，是一個寬泛的范疇，抽象化的同時也帶來了不確定性。法律規則的概括性是以個案公正為代價的。

物權法定主義運用的另一方法演繹推理使法律脫離了社會生活而形成了自己的體系。演繹推理的結果是要在邏輯上和思想上得出法律規則的結論，然而，社會生活的現實與法律規則的邏輯推理并不完全重合。盡管法律思維對法律規則的構造形成了法律體系，但更重要的影響無疑來自社會生活的需要。法律推理的正確并不能證明裁判結果的公正。抽象與演繹妨害了人們對那些對案件審判來說至關重要的利害關系的了解。對抽象與演繹方法的極致運用表明了這樣一種觀念：即將法學視為科學的一種，可以運用科學的方法完成法律體系的構建。但是，法律從根本上而言是一種實踐性的活動。法律不僅關心真，更重要的是關心善。法律作為實踐性的活動，必然含有評價的因素，因而法學的方法不能與自然科學的方法相同。破除形式主義的法律觀，可以使人們更加接近法律的司法本質，從而克服對法條主義和立法的崇拜，而使法律保持其靈活性。

（四）美國統一商法典

英美財產法在戰后的一個重要的制度發展發生在美國。美國經濟在二戰后出現的迅猛發展勢頭使得法律運用一體化和法律關系簡單化成為美國法律的一大課題。為此，美國于1952年制訂了《統一商法典》。該法典在形式上和名稱上廢除了附條件買賣、動產抵押及信托占有等各種動產擔保交易的區別，僅規定了一種擔保形式，即“擔保約定（secured

agreement）”。這種做法明顯地區別于大陸法國家一類型固定和內容固定為核心的物權法定主義的制度構造，而是另辟蹊徑，采取求同存異的立法技術，將各種擔保制度的個案特征化解到最小的程度，僅在因標的物的差異或擔保利益實現方式上的差異不能化約時，方做出單獨的規定，以示區別。其余內容都作為共同適用的通則一體規定。另以具體表現為擔保利益的發生（attach）、完善（perfect）、實現（）等關于正當程序的詳盡規定，作為獲取大陸法系物權法定主義維護交易安全、實現交易便捷等積極效用的工具。從而在一定程度上將契約自由的機制引入物權法上的類型創制，有效地克服了大陸法系物權法定制度的弊端，使該法在一切雙方當事人契約所創設的擔保利益上均可適用。

美國《統一商法典》對物權類型的態度，轉變了物權法定的著眼點，將法定的內涵由種類固定轉化為程序固定，即通過立法對適當的公示方法的規定和強制要求，設計出民事主體通過法律行為創制新的物權類型所必須具備的程序要件。借助程序在控制自由的前提下保障自由，“即可容納萬千變化，又可保持不離其宗，使無限的未來可能性盡歸于一己，從而提供了未形成新的規范所需要的法律體系的開放性結構，適應能力和可塑性”的功能。使法律對新創制的物權類型由事后的個別承認轉變為同步的有前提的一般承認。從而一方面引入私法自治機理的積極效用，另一方面通過程序要求反制私法自治過度開放的弊端，營造一種只要通過法律行為創制的新型物權具有適宜的公示方法，即當然具有物權效力的開放態勢，使法律與時俱進。

四、物權法定主義與我國立法

（一）我國財產權法律制度的現狀

1、立法

迄今為止，在我國正式公布的有效的法律中，還沒有出現“物權”這一概念。而與物權相對應的債權觀念則為立法所正式采用。1986年頒布的《民法通則》在第五章“民事權利”中規定了債權，但沒有出現“物權”的字樣。和債權相對應的，《民法通則》規定了“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”。

立法未采納“物權”概念的這一做法是與當時的學說相吻合的。當時，我國剛剛走出的浩劫，人們的思想還有很多禁錮，學術界中左傾的思想還比較嚴重，民法學說基本上停留在接受蘇聯學說的水平上。當時，我國學術界的通說是接受了蘇聯學說的影響，認為除所有權之外，其他物權制度均是為資本主義服務的，因此在社會主義國家，不應承認物權的概念。

我國建國以來，民法典的三次起草均沒有接受物權的概念，到了《民法通則》的制定，仍然受了這種學說的影響而沒有使用物權概念。

《民法通則》制定之后的法律，仍然沿襲了《民法通則》的做法，沒有明確地提出物權的概念。在立法體例上，也沒有依照傳統民法對物權與債權予以分別立法的做法，而是就法律規范關系密切的相關領域的內容，予以集中地規定。例如，我國《擔保法》的制定，在《擔保法》中，傳統學說視為物權擔保形式的抵押權、質權和留置權與作為債權擔保形式的定金、違約金規定在一起。這樣的做法，固然會使人們對抵押權、質權、流置權的性質產生疑惑，但其合理性是不容忽視的。它使法律規范在適用層面而不是在理論層面上得到了統一。

2、民法學說

民法學發展的初期，以復歸傳統為重心，即從脫離民法傳統幾十年的軌道上，重又回到傳統民法的理論與體系之內。這一時期，民法學界已完全接受了物權的概念，各類學術著作紛紛采用物權的概念，并對之加以研究，形成了一定的體系。關于我國物權的種類，比較一致的看法為：所有權、土地使用權、抵押權、質權、留置權、典權屬于我國法律規定的物權，至于國有企業財產經營權、農村土地承包經營權、相鄰權、房屋租賃權是否為物權，則存在著不同的觀點。

但是，我國目前的物權法研究并不是僅僅結合我國的實證法的。由于我國的民事立法并不是在完全受傳統民法影響下制定的，因此，以傳統民法的理論和觀點來解釋我國的現行立法，其間的距離是可想而知的。這樣，在學說與立法之間邊存在著很大的差異，這也是我們在學習法律過程中所感到的困惑。

我國的民法學說盡管接受了物權法定主義的理論，由于缺乏實在法的支撐，學說并沒有指明該項學說的法律淵源與效力，司法機關也沒有以解釋或判例的形式來確立這項規則。由于學說缺少實在法上的統一性，因而民法學說關于物權法定主義的認識并不一致。一種觀點認為物權法定是指物權的種類和內容法定，不允許當事人任意創設。這種觀點顯然是接受了傳統民法關于物權法定的學說。另一種觀點則認為，物權法定使植物權的種類、效力、變動要件、保護方法等由法律予以直接規定，不允許當事人任意創設。這種觀點，實際上是對物權法規范作為強制性規范特性的一種概括，而不是傳統民法上的物權法定。

(二)我國財產權法律制度的利弊分析

我國的財產權法律制度，是改革開放以來法律發展的結果，它有力地促進了我國改革事業的發展，當然也存在明顯的不足，我想從兩個方面展開對這一問題的分析：

1、立法技術方面的原因。

我國《民法通則》的制定，是在“成熟什么，制定什么”的立法指導思想下出臺的。由于對改革進程不能預測，因而舍棄了法典主義的立法思路。這樣的取舍，體現了中國人的經驗智慧，也是在改革開放日新月異，很多制度處在劇烈變動之中這一狀況下的合理選擇。為了法律制度能夠保持較長時期的穩定性，《民法通則》采用了“宜粗不宜細”的立法技術，在許多問題上予以籠統地規定，具體的問題交由司法解釋及以后的立法去完成。

宜粗不宜細的立法一方面給私法工作造成了很大的困難，另一方面也有其合理性。寬泛的法律規則使法律度具有了更大的包容性，也為各種制度的成長提供了彈性空間，比如典權制度即是通過最高法院的司法解釋而獲得法律上的承認的。法律規則的這種寬泛性和包容性大大地減少了制定法的僵化，是我國在改革開放的轉型時期沒有收到太大的法定主義之害。十幾年的實踐證明，正式在這種制度的架構下，大膽實驗，大膽改革，我國人民取得了舉世矚目的成就，這正是這種制度的包容性帶來的變化。

2、立法權力的分配

改革意味著對傳統的突破。中國的改革開放是在部分實驗的基礎上搞起來的，先是搞了四個經濟特區，借鑒外國的做法，這種改革模式是受經驗主義影響的漸進式的改革模式。這種模式的魅力在于允許實驗和犯錯誤，使各種制度可以在競爭中展示自己的優劣。這種改革模式在法律制度上的當然結果就是法律制度上的不統一，因而從一開始，便確立了合法性的多元化趨勢。這種趨勢的發展，是地方政府獲得了相應的立法權力。而對這種立法權力的爭奪在一定程度上反映了中央與地方的利益沖突。

這種合法性的多元化趨勢妨礙了中國法制的統一。而基本的法制統一乃是市場經濟發展的保障與要求。因而，隨著中國改革進程的不斷推進，促進中國法制的統一成了中國法制的基本任務。盡管合法性的多元化妨礙了中國法制的統一，但多元化仍有其好處，其最大的好處便是為權利的成長提供了空間。各種地方法規可以突破國家法律的規定，或者對法律的規定予以變通。這也為各地的不同做法提供了一個相互交流碰撞并且競爭的機會，因而真理的獨占現象便會減少。

3、財產權法律制度的內在構造

基于我國民事立法的立法技術和立法權力在中央與地方之間、中央各部門之間的分割，更重要的基于我國正處在社會轉型時期這一社會現實，我國財產權法律制度的內在構造呈現出這樣的特點：權利的性質不明確，權利的效力缺乏具體化的規定。這樣就使很多權利缺乏有力的保護，或者使具有法律保護價值的利益難以成為實在法上權利，以及相同名稱的權利卻具有不同的效力和內容：

（1）國有土地使用權

國有土地使用權的出讓在憲法修改前就已存在，如果堅持嚴格的物權法定主義，結果可想而知。現在，關于國有土地使用權存在的問題卻是：中國缺乏關于土地使用權的統一規定，各類土地使用權的內容很不一致。土地使用權受到受到不同的法律的限制。私法行為貫徹了公法上法律政策的目標。依我國《城市房地產管理法》的規定，土地使用權的獲得有三種途徑，即出讓、轉讓和劃撥。但依《上海市外商投資企業土地使用辦法》以及《海南經濟特區土地管理條例》等地方性法規的規定，土地使用權的獲得方式擴大到：出租、承包、出資（用使用權聯營或者入股，或者合作開發土地而分成產權）、收購或者兼并企業。很顯然，這些規定混合了在傳統民法上無法行為因素較強的方式（如出讓、轉讓和劃撥）與債法行為因素較強的方式（如租賃、承包等），使得法律的規定很混亂，加之對物權的種類以主體的標準進行分類，分別予以不同的規定。這樣，物權交換的基礎——物權內容的明確性與統一性受到了損害，增加了交易成本，妨礙了市場經濟的進一步發展。

（2）農村土地承包經營權

農村土地承包經營權的發展，明顯地展示了中國改革的肇端。但對于其性質，一直存在物權說與債權說兩種觀點。實際上，兩種觀點采取了不同的判斷標準和方法。物權說是基于抽象權利的法律原則規定的邏輯推論，而債權說則基于具體權利的普遍形成過程的實證判斷。就目前既有的土地承包經營關系來看，發包人對承包土地仍有較大的支配力，而承包人僅限于本社區成員，承包人不能自行轉讓土地承包經營權。民法學說關于土地承包經營權的抽象定性與實際當中聯產承包經營制度的具體內容之間，存在著較大的差距。土地承包經營權的債權性質損害了農民的生產積極性，不利于農用土地的市場性流轉，也不利于農用土地使用制度的穩定。

我國農村土地承包經營制度的內在變化——農民成為投資的主體——使土地承包經營權物權化的直接動因。事實需要法律為農村土地承包經營權提供更有力的保護。農村土地承包經營權的發展向我們揭示了這樣的道理：一種權利是物權還是債權，具有那些效力，是社會發展的要求與立法者政策判斷的結果，而不是學說理論自我推演的產物。

物權的種類，往往先由當事人以法律行為設定，待比較普遍化以后，甚至形成習慣，才得到法律承認。就目下的中國而言，正處在激烈變革的社會轉型時期，在這個時候采用物權法定主義，已固定物權的種類和內容，無疑是不恰當的。即使載物權法規范中規定物權法定，在中國目前的立法體制下，也不可能在實踐中得到實行。因為地方立法和司法解釋的造法功能會突破物權法定的限制。

中國目前所要做的，是適應社會需要，以立法方式整理舊有權利，統一權利的內容，對具有法律保護意義的利益予以法律上的保護，使其獲得較強的效力和法律上的安全，同時在制度安排上保留適當的空間，在物權法律制度的構造中，適當引入私法自治機制，使之更具有彈性和包容力。

結論：法律的穩定性與靈活性

法律的穩定性與靈活性是法律價值中一對永恒的矛盾。物權法定主義過多地注重了法律制度的穩定性和安全性，而忽略了法律的靈活性和妥當性。因而，對物權法定主義的修正無疑是對法律講話和局限性地克服。但是，并不能因此而拋棄對法律安全性的追求，失去了安全性的基礎，法律的靈活性就是混亂。現代法律制度的發展是我們認識到：對法律安全性地的保障可以更多地借助法律程序上的安排。法律程序規則與實體規則發揮著同樣重要的作用，它同樣可以對實體權利產生實質性影響。藉此，我們可以擺脫狹隘的部門法的范疇，而進入更為廣闊的法律制度的空間，在法律的穩定性與靈活性之間尋求一種新的平衡。