導語：懲罰性賠償的法律問題研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【內容提要】在中國傳統的民法理論中，懲罰性賠償受到一貫的忽視。實際上，這種與補償性賠償密切聯系、相輔相成的一項民事法律制度，以其全面補償受害人的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能，越來越對當今民法學領域特別是損害賠償法律制度的研究和實踐產生積極影響——這種影響正由英美法系國家向大陸法系國家延深和擴展，由侵權糾紛向侵權糾紛與合同糾紛并重的方向延深和擴展。在我國民事法律，《中華人民共和國消費者權益保護法》第四十九條在合同責任（或產品質量責任）方面首開懲罰性賠償之先河，并在隨后的《中華人民共和國合同法》第一百一十三條中得到進一步確認。當然這是可喜的進步，但現行的規定遠遠未能充分發揮這項制度應有的作用。在盡可能地抵制其副作用的情況下（例如對懲罰性賠償額度在立法上作出一些明確的限定），適當地加大懲罰性賠償的適用范圍，使之適用于侵權和合同糾紛、妨害民事訴訟等多個領域，并以侵權行為人或違約方的“故意”或“惡意”作為適用之基本條件，則會補充當前損害賠償制度的若干漏洞，全面保護受損害方的合法權益；從經濟分析的角度來講則能最大限度地發揮民事法的懲戒、教育和示范的功能，減少違法行為的發生，促進社會主義市場經濟的健康有序運行。

【關鍵詞】懲罰性賠償損害賠償侵權行為責任違約責任

一、懲罰性賠償問題的提出

關于民事賠償的性質，在傳統民法中一直少有爭議。主流觀點即“補償性為主”一以貫之，成為通說。“違約賠償的目的在于對被違約方的救濟，不在于對違約方的制裁”①；“違約損害賠償的首要目的是補償原告，而不是懲罰被告。所謂補償主要是針對財產損害（pecuniaryloss）而言的”②。在侵權行為之債的損害中，“到底賠償義務人要補償什么，只能由賠償義務目的中尋求答案，在所有損害賠償的情形中，所共通的是受害人就其所受之損害應獲得‘填補’（補償Ersatz）。損害賠償要賠什么，并不是依處罰原則Sanktionsprinzip，也不依阻嚇原則Praeventionsprinzip，而依據‘均衡之考量’③。此種考量系以受害人之利益為準則，不以賠償義務人之行為作基準。受害人因一定過程蒙受不利，他人就此過程應負責任，加以填補（回復原狀）④。”但可以肯定的是，無論在學者的理論研究或是司法實踐中，均未對懲罰性賠償的原則予以斷然否定。特別是在《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱“消法”）頒布以來，懲罰性賠償原則即作為一項法定的特殊賠償原則納入學界的視野，但遺憾的是仍只局限于產品責任制度之中，在眾多的其他民事賠償領域，懲罰性賠償仍未能謀得一席之地。

與學者們對其他領域的研究相似，司法實踐的要求必然是懲罰性賠償制度的必要性之探討的起源。

1、“王海現象”的啟示

隨著輿論界的推波助瀾，知假買假的王海迅速成為公眾人物，并引起競相效仿。從一個簡單的“王海”到“王海們”，再到形成“王海現象”，直至這種現象具有了某種標志性的意義：中國消費者保護運動的興起。與此有關的討論此起彼伏，與此有關的訴訟接連不斷，“打假公司”幾欲成為一項產業。從個案的處理結果來看，各地法院采取的態度不盡相同，學界對“王海現象”也是褒貶不一，但懲罰性民事賠償制度的首次確立，給中國法學界和經濟界帶來的沖擊是無庸置疑的。

固然，對消法中“消費者”一詞的含義在理解上的分歧，以及對知假買假的“王海們”如果受消法的保護帶來的負面效應的嚴重程度的爭論，再加上一些法院（現在看來是更多的法院）對“王海們”和“打假公司”給一紙敗訴判決了事，使我國現行民事實體法律中唯一明文規定的懲罰性賠償條款只局限于一個小范圍內的適用。但即便如此，我們仍聽到懲罰性賠償制度離我們越來越近的腳步聲。到底在多大的范圍內和多大程度上適用懲罰性賠償作為調節民事賠償法律關系的手段，使其能最大限度地發揮法的規范作用和社會作用，而不至使“法律從原國家層次的德治工具論經此走向另一個極端，即淪為或庸俗化為個人直接實現其物欲的工具”①，做一個科學的分析和研究顯然是必要的。

2、懲罰性賠償的含義的界定

為了主題的清晰和邏輯的嚴謹，對研究對象的確切含義作一個準確的界定，在此基礎上展開的論證才是有效的和有意義的。嚴格地說，本文的研究對象應稱為“懲罰性損害賠償”（punitivedamages）、“懲戒性的賠償”、“證實性的賠償”，也稱“示范性的賠償”（exemplarydamages）或“報復性的賠償”（vindictivedamages），是指由法庭所作出的賠償數額超出實際的損害數額的賠償②，是對于真實賠償的一種“附加”的補償。其目的是補償原告所遭受的、法院所認定的、由被告的違法行為所造成的損害。在實踐上，這種賠償是對被告的一個懲罰③。

3、本文所研究的懲罰性賠償的范圍

也許是由于非財產上之損害賠償常被認為是一種類似懲罰性的賠償，所以在一般層次上常常導致

一種概念上的混淆。以下的圖示對本文的研究對象的范圍作一形象的闡釋：

圖示

第一橢圓系表示非財產上之損害（non-pecuniaryloss）賠償（這是臺灣學者的譯法，大陸法學界普遍譯為“精神損害”賠償）①。其中的A區指過失侵權行為引起的非財產損害賠償責任；B區指過失違約行為引起的非財產損害賠償責任；C區指故意侵權行為引起的賠償責任；D區指故意違約行為引起的賠償責任；E區指各種懲罰性賠償責任中不需要給予精神損害賠償的部分。顯而易見，A+C是全部的侵權責任，B+D是全部的違約責任，第二橢圓包括的對象是全部種類的懲罰性賠償責任，也就是本文的討論范圍。其中的C、D兩區系非財產損害賠償與懲罰性損害賠償的重合，納入這兩部分的賠償責任，不僅需要承擔對他人造成精神損害的賠償責任，而且需要承擔懲罰性賠償責任。

因為非財產上損害賠償在某種程度上被認為有懲罰的性質，所以有學者將非財產上的損害賠償歸入懲罰性賠償②。這是一種廣義上的懲罰性賠償，包括本文圖示中的兩個橢圓；本文討論的對象是狹義的懲罰性賠償，并不包括精神損害賠償。

由于民事責任領域里違約責任與侵權責任二元劃分的缺陷，圖示中的“A+C"區與“B+D"區常常發生競合，但這超出了本文討論的范圍，且為了分析和表述上的方便，筆者亦作了涇渭分明的劃分，但在此特別予以說明。

二、比較法的觀察——懲罰性賠償責任的起源和現狀

1、對歷史的掃描

有人認為，該制度最早起源于古巴比倫的法律，也有學者認為多倍的賠償早在兩千多年前古希臘、羅馬和埃及已采用③。在羅馬法中甚至已產生了關于懲罰性賠償的觀點④。有人考證，在中世紀英國已產生懲罰性賠償制度⑤，當時主要適用于欺詐和不當闡述⑥。

在我國古代，也有懲罰性賠償金的制度。在漢代⑦，就有“加責入官”之制。《周禮·秋官·司歷注》云：“殺傷人所用兵器，盜賊贓，加責沒入縣官。”所謂加責，就是在原來責任的基礎上，再加一倍。加責入官制度經過演化，在唐、宋時代形成了“倍備”制度。在唐朝和宋朝的立法中，定有倍備制度，即加倍賠償，在原來的損失要全部賠償的基礎上，再加一倍的賠償。這種制度的適用，主要是盜竊賠贓。《唐律》和《宋刑統》的“征贓”條文中，都規定“盜者，倍備”，并疏議云：“謂盜者以其貪利既重，故令倍備，謂盜一尺，征二尺之類。”在宋朝后期，發現對盜者加倍賠償，多有不合理之處，故“近來盜贓多不征倍，倍備之律，伏請不行”。在明代，設有倍追鈔貫制度，《明會典·律例·倉庫》“鈔法”規定：“凡印造寶鈔與洪武大中通寶，及歷代銅錢相兼行使，其民間買賣諸物及茶鹽商稅，諸色課程，并聽收受違者，杖一百。若諸人將寶鈔赴倉場庫務，折納諸色課程，中買鹽貨，及各衙門起解贓罰，須要于背用使姓名私記，以憑稽考。若有不行用心辨驗，收受偽鈔，及挑剜描輳鈔貫在內者，經手之人，杖一百，倍追所納鈔貫，偽挑鈔貫燒毀，其民間關市交易，亦須用使私記。若有不行仔細辨驗，誤相行使者，杖一百，倍追鈔貫。只問見使之人，若知情行使者，并依本律。”這里的倍追鈔貫，就是加倍追罰，有懲罰性賠償金的意思。在舊中國改律變法以后，采取了大陸法系的成文法模式，所以在以后的民法中，就沒有規定懲罰性賠償金制度了①。

其實很明顯，從漢代的“加責入官”之制，到《唐律》和《宋刑統》的“征贓”，直至明律例中對收受和使用假貨幣給予的懲罰性的處理，都具有濃重的行政懲罰色彩，其加倍征收的款額是收歸國庫，并非作為對受害方的賠償。既如此，將其看作一種刑罰中的罰金刑反而更為恰當。從這個意義上講，與本文的主題似乎發生了沖突，但從中國法律史學的角度觀察，“諸法合體”、“刑民不分”、“以刑為主”這些傳統的法律思想和立法司法的實踐，又可以從另一個側面將這些現象的存在解釋為懲罰性賠償制度在中國古代的萌芽。

大多數學者都認為，英美法中的懲罰性賠償最初起源于1763年英國法官LordCamden在Hucklev.Money一案中的判決②。在美國則是在1784年的Genayv.Norris一案中最早確認了這一制度③。17世紀至18世紀，懲罰性損害賠償主要適用于誹謗、誘奸、惡意攻擊、私通、誣告、不法侵占住宅、占有私人文件、非法拘禁等使受害人遭受名譽損失及精神痛苦的案件。至19世紀中葉，懲罰性賠償已被法院普遍采納④。

2、英國法

在英國，懲戒性賠償制度有時遭到批評，理由是一個民事法院與“懲罰”無關。不過，在1964年的Rookesv.Barnard一案中，貴族院確立，懲戒性賠償只在如下的案件中適用：

A）政府雇員而“不是”私人或者公司之壓迫的、專橫的或違憲的行為；

B）被告故意地和侵權行為性地干涉了原告的貿易，而且，被告由此獲得的不當利益超過了他對原告支付的賠償；

C）成文法明確規定的懲戒性賠償。

上述這些原則被貴族院在1972年的Cassell&Co.Ltd.v.Broome一案中再次確認⑤。

在英國合同法中，一般而言，只要證明當事人存在欺詐，損害賠償的范圍將是廣泛的，因為損害賠償的目的是，使聽信虛假陳述者處于假如沒有虛假陳述的情況下他將處的狀況。這實際上是強調訴訟的侵權性質①。但需要指出的是，在英國的合同法中，不僅沒有明確指出應當在違約行為（即使是嚴重的故意違約）中適用懲罰性的賠償責任，相反在很大程度上限制或禁止這種賠償責任，有時盡管這種責任是合同雙方在契約中明確約定的。所以在英國合同法中，區分約定賠償金與罰金是十分重要的，因為如果一個條款被認定是一個罰金條款，那么，它就是不能強制實施的；如果它被認定為是一個違約金條款，就是可以強制實施的。上議院的LordDunedin法官通過著名判例DunlopPneumaticTyreCoLtdv.NewGarageandMotorCoLtd(1915)，總結了區分違約金和罰金的一般指導原則。他指出，A）合同雙方當事人在合同中明確使用了“罰金”或“違約金”字樣的，表面上可以認為他們所用的措詞就是指他們所配的內容。但是，當事人的用詞不是決定性的。當事人說明是違約金的，法院也可以判決屬于罰金。當事人說明是處罰條款的，法院也可以判決屬于違約金條款。關鍵在于，法院必須根據案情查明，雙方當事人規定的支付條款事實上是一種罰金條款，還是一種約定違約金條款。B）罰金的實質是將支付一筆約定的款項作為對違反合同的當事人的一種恐嚇，違約金的實質是對損害賠償或違反合同造成的損失的事先估算。C）一項約定支付的款項到底是罰金還是違約金，是一個解釋問題，要根據每份合同的條款和內在情況作出決定。判斷合同條款和內在情況的時間，是指簽訂合同的時間，而不是違反合同的時間②。

以下的辦法可以幫助確定一個條款的性質——

A）如果一項約定支付的款項與違反合同后可以明顯證明發生的最大損失相比，在數量上顯得太大或者是不合良心的，那么，它就是一筆罰金。

B）如果當事人違反合同的義務只是支付一定的貨幣，而合同中約定在當事人違反合同時應支付的款項大于該當事人在合同義務下應當支付的款項（換言之，如果一個合同條款規定，當事人違反合同未支付一定數額貨幣的，必須支付一筆更大數額的貨幣），那么，該款項是一筆罰金。

不過，后來的判例表明，為到期的應付款項支付利息是可以接受的，因而不在此限。

C）如果合同規定，只在某一個事件發生后，當事人才支付一定的款項，那么，只要這項規定不違反前述規則，它就是一筆約定違約金。

從目前的情況看，約定違約金條款大多出現在標準格式的建筑合同或施工合同中。

D）在這方面，法律上存在這樣一種假定（這只是一種假定，當事人可以用事實推翻這個假定）：如果合同條款規定，在某一個、幾個或者規定的所有各種事件發生后，違反合同的當事人都必須支付一筆款項，而這些事件如果發生，有的可能會造成重大損失，有的只會造成微不足道的損失，那么，該筆款項就是一筆罰金。

1993年，一場與港府有關的官司一直打到了英國樞密院。這就是PhilipsHongkongLtdv.AGofHongkong(1993)。

原告是香港一家公司，被告是香港政府。雙方協商簽訂一份合同，被告雇用原告為一條新建的道路和隧道設計并安裝一套計算機監控設備。合同中的約定違約金條款規定，原告應當及時完成一些關鍵工作，從而使整個工程的其他承包商能夠順利完成各自的工作，保證工程順利完工。如果原告未能及時完成這些關鍵工作，他對于使整個工程未能如期完成，必須給予額外的違約金。原告后來未能按照要求履行合同，但卻辯稱，他們雖然拖延完成合同上規定的工作，但不應向香港政府交付違約賠償金，因為該條款相當于一個懲罰條款，實質上是一筆罰金，是不能強制執行的。一審法院和香港上訴法院均判決原告勝訴，被告不服，向樞密院司法委員會上訴。樞密院作出了維持的判決，在判決中指出，要決定一個條款是一個罰金條款，還是對原告損失的預先估算，法院不能依靠不太可能發生的假設的情形，在其中，根據違約金條款應支付的金額，與任何損失都完全不成比例。盡管相關的合同條款必須客觀地根據簽訂合同時的情況加以判斷，但是，后來發生的事情也能夠提供有價值的證據，表明在簽訂合同時當事人預期合理的損失將是什么。因此，主審法官Lordwoolf引用了LordDunedin法官在DunlopPneumaticTyreCoLtdv.NewGarageandMotorCoLtd(1915)案中的發言之后，接著又指出，實際發生的事情要比假設的例子能夠為法院提供更好的指導。況且，如果可能的損失范圍是廣泛的，那么，更好的辦法可能是簡單地指出，當約定違約金與違反合同所造成的損失完全不成比例時，合同條款并不打算適用于這種情形，而不是將該條款完全視為無效。

主審本案的Lordwoolf發表的判決意見說，約定違約金的規定應當能夠使雇主知道，在合同當事人不能履行合同義務時，他受到保護的范圍是多大。同時，對方當事人同意一項約定違約金條款時，他也要消除自身責任的不確定性，即明確自己不能履行合同義務時應當承擔多大責任……法院不應當采用一種使合同當事人的目的落空的方法。

值得注意的是，本案涉及一份商業合同，法院一般認為，在商業合同中，只要是雙方當事人協商一致的內容，都應當有效。司法委員會顯然也受到了這一事實的影響。他們強調在諸如復雜的建筑合同之類的商業合同中對確定性的要求，以及商業合同當事人應當能夠依賴他們協議同意的損害賠償條款。也有學者進一步明確指出，從Lordwoolf在本案中發表的判決意見中可以推斷出這樣一個結論：在商業合同中，不能套用LordDunedin法官在DunlopPneumaticTyreCoLtdv.NewGarageandMotorCoLtd(1915)案中提出的區分違約金與罰金的指導原則①。

本案的判決顯然為解釋這個問題提供了一個更加靈活、但也更加難以預測的辦法。有的學者如Treitel早就提倡用這種方法②。

3、美國法

有學者認為，美國懲罰性賠償在過去20年的最大變化是數額的增加。1976年最高額僅為25萬美元，而在1981年的一個案件中陪審員認定的賠償額竟高達1.2億美元，上訴審確認350萬美元③。尤其是在1993年的TXOProductionCorp.v.AllianceResourcesCorp.一案中，陪審團判決上訴人應賠償19000元的補償性損害賠償及1000萬元的懲罰性賠償金。而對于如此高額的懲罰性賠償金，最高法院仍認為是合理的，因為上訴人的詐欺行為若獲成功，將可獲得500萬至800萬元的不當利益。因此在本案中，最高法院認為，高于實際損害526倍的懲罰性賠償并不違反正當法律程序所保護的權利。

按照拉施泰德等人的研究，在60年代以前，懲罰性賠償極少適用于產品責任，自70年代后增長很快，但在80年代中期以后又逐漸下減④。因為自80年代中期美國掀起一場批評運動。許多學者認為，懲罰性損害賠償在產品責任中的廣泛運用妨礙經濟自由，對美國的經濟和科技發展造成不良影響。這引發了一場有關懲罰性賠償的合理性的爭論。一些人主張對這一制度實行改革，另一些人則反對改革。盡管如此，除四個州外，美國其他各州都已經采納這一制度。

自19世紀以來，懲罰性損害賠償轉向制裁和遏制不法行為，而主要并不在于彌補受害人的精神痛苦。懲罰性賠償不僅適用于侵權案件，也適用于合同案件。本世紀以來，大公司和大企業蓬勃興起，各種不合格的商品導致對消費者損害的案件也頻繁發生，由于大公司財大氣粗，對于消費者補償性的賠償難以對其為追逐贏利而制造和銷售不合格甚至危險商品的行為起到遏制作用，懲罰性損害賠償遂逐漸適用于產品責任，同時賠償的數額也不斷提高。

下面的案例更明晰地看到美國法官對懲罰性賠償在適用上的態度：Staubv.Staub376A.2d1129(Md.App1977)--

Davidson,J....…1954年1月5日，JohnC.Staub(祖父)購買了價值＄5000的美國儲蓄債券H系列，準備死后付給孫子JohnT.Staub。祖父于1954年3月9日去世，當時他的孫子才17個月。此后，JohnT.Staub（父親）將債券獲得的利息支票兌現。1955年3月19日父親填寫了一份表格，在表格上簽上了JohnT.StaubJr.（其子）的姓名，這份表格的目的是要求該債券以JohnT.StaubJr.或者JohnT.Staub的姓名被重新發行。父親繼續兌現債券所生的利息。1959年11月份，父親將債券本身兌現。

1975年6月5日，在Fredrick的巡回法院，兒子，即原告，起訴其父親（被告），理由是不法侵害和移轉，尋求賠償性補償和懲戒性賠償。SamuelT.Barrick法官認定，從1954年到1959年期間每年6%的利息，作為債券發生的利息之補償。另外，他判定他＄5000，加上自1959年11月份以來6%的利息，作為對債券的補償。

原告上訴。他有數條爭議，其中之一是，法院拒絕判定懲戒性賠償是錯誤的。

在美國法中，在適當的情況下，在移轉和不法侵害訴訟中可以判定懲戒性賠償。在這些訴訟中，為了獲得懲戒性賠償，必須有一種加重元素伴隨侵權行為，這要求對他人的權利實施超出常理的、加重性的漠視、蠻橫或魯莽，有時暗指惡意或實際惡意或法律惡意的法律同等物……

這里，有證據顯示，父親兌現了利息支票和債券，他也明知這些屬于他的兒子。但是也有證據表明父親兌現利息支票和債券的目的是維護家庭生活和保持家庭的財務投資，而其子也是家庭的一員。實際上，他（父親）表明，他如果不使用這些債券，他將會“失去所有的東西”，而不能照料他的家庭。在這些情況下，審判法院認定父親不是出于邪惡動機去傷害他的兒子，或蠻橫或貿然地漠視他兒子的權利。法院的認定明顯不是錯誤的，因之，懲戒性賠償被否定是適當的。判決被維持，由上訴人支付費用①。

1987年亞利桑那州一位女士狀告其一位男上司長期身體和語言的性騷擾。法院判定1萬美元的補償金和10萬美元的懲罰金②。在本文的圖示中，本案的賠償責任是C區的責任，即兼有精神損害的補償性賠償和懲罰性的賠償；并且從賠償額度上看，十倍于補償性賠償的懲罰性賠償額顯示了法官對類似案件給予懲罰性賠償的重視。在涉及特克薩特和平薩兩家公司的案件中，陪審團判給原告的損害賠償金是111.2億美元，其中10億美元是懲罰性的賠償①。有學者認為，這種沒有先例的巨額賠償可能破壞并從根本上改變美國的商務經營。這種情況引起了美國學者的警惕②。

但以下的案例說明高額的懲罰性賠償已經更廣泛地引入了美國的知識產權侵權領域。2000年9月6日，美國紐約地區法院法官詹德·拉科夫判決公司“蓄意”侵害音樂公司的版權，責令該公司向環球音樂集團進行“懲罰性賠償”，對每個被拷貝的CD盤賠償2.5萬美元。賠償額最高可達2.5億美元。這一判決猶如一瓢熱油，澆到了近來本已熱騰騰的網絡侵權糾紛的旺火之上。美國網絡業分析家評論說，法官的判決對許多不愿遵守版權法的網絡公司來說，是一次“嚴重警告”，為未來網絡侵權案樹立了一個“法律樣板”，大有“殺雞儆猴”的效用③。

2002年7月另一場與中國銀行有關的訴訟，以中方勝訴而告終：紐約聯邦南區法院陪審團判給中行紐約分行3500萬美元。依照美國RICO聯邦法案(RacketeerInfluencedandCorruptOrganization)，即詐騙、操縱和賄賂組織法，這筆金額可獲3倍賠償，即中國銀行紐約分行將獲判1.25億美元的懲罰性損害賠償④。

4、我國臺灣地區法律

懲罰性的損害賠償制度見于民事特別法。臺灣地區的《公平交易法》及其施行細則，是臺灣地區的競爭法律制度的基本內容。其主要特點之一就是規定了懲罰性賠償原則。《公平交易法》第三十一條規定，“事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任”；第三十二條規定，“法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節酌定損害額以上之賠償，但不得超過已證明損害之三倍；侵害人如因侵害行為受有利益者，被害人得請求專依該項利益計算損害額”；又依《消費者保護法》第五十一條，“依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性損害賠償金，但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。①"

在2000年夏季的臺灣，一樁轟動全島的團體訴訟頗引人注目。7月26日的《深圳特區報》以《自來水污染危害用戶健康高雄市民索賠千億巨款》為題作了報道：

高雄“市政府”針對水污染事件，24日正式向臺灣省自來水公司提出求償訴訟，而受“市府”委托的臺灣消費者保護協會，將代表市民向水公司要求每人12萬元新臺幣的各項損失賠償，總金額高達1680億元新臺幣，將創下臺灣最大規模的團體賠償金額。

水污染事件目前雖暫告一段落，但是高雄“市政府”認為為維護140萬市民的權益，必須政策性向水公司提出求償，并宣示水源污染者及管理者同樣要負起法律責任。

代表求償的消保會以一般損失需賠償市民每人3萬元新臺幣，但是針對水公司長期漠視高屏溪的污染，更以消保法的3倍懲罰要求9萬元的賠償，因此總金額高達1680億元新臺幣的天文數字。律師團認為懲罰性賠償有必要性，因為民眾普遍認為健康無價，而且在法律訴訟過程中可以化繁為簡，市民可以快一點獲得金錢賠償。

5、德國法與日本法

德日兩國的法律和我國臺灣地區法律一樣，受到美國的懲罰性賠償制度的學理和判例的影響。在德國已經出現了有關懲罰性賠償的案例。當然，法官的案例也受到批評。這些批評強調，懲罰性賠償包括律師費的支付，而律師可以大量提高其收費，這對支付費用的被告不公平；被告常常可以通過保險而獲得賠償，實際是由社會公眾承擔這些費用②。在日本，關于懲罰性賠償也有爭論。田中英夫、竹內昭夫兩教授主張，把侵權行為責任作為專門以損害賠償為目的的制度來把握，而無視民事責任的制裁性功能的做法是錯誤的。三島宗教授指出，刑事罰無法充分發揮對社會性非法行為的抑制、預防的功能，而過多地適用刑事罰會產生對基本人權的侵害等問題，因此，提倡在非財產損害的賠償時加入制裁性功能，以有效地抑制災害再發生③。不過在日本，懲罰性賠償目前仍主要限于學理上的討論。

觀察的結果應該很明確了。在英美法系國家和民法法系國家（地區），懲罰性賠償的理論和司法實踐已經比較常見或已經出現，盡管多有爭論，但必竟是處在一個積極發展的態勢之中。這種超越民法法系傳統的賠償責任，越來越多地影響著這些國家（地區）的侵權行為法和契約法。實際上，象在臺灣法中“公平交易”的問題和“消費合同”的問題，都與契約法有密不可分的關系。但在這種情況下，違約與侵權的競合顯得更為常見。

三、評反對觀點，兼論懲罰性賠償責任的功能

對懲罰性賠償責任的反對意見，不外乎以下幾種：授予懲罰性賠償違背了損害賠償的基本原則，與私法的補償性質不相容；從證據制度上可能產生更多的不公平；授予懲罰性賠償會帶來很大的不確定性，抑制商業發展，也就是估算的難度。對此，本文試圖逐一進行批駁，設法凸顯懲罰性責任存在和發展的必要，并針對學者對這種賠償責任功能的分析作一簡要的評述。

1、懲罰性賠償違背私法的“補償性質”。

在大陸法系，無論是侵權損害賠償，還是違約損害賠償，其基本的功能，就是補償侵權行為和違約行為的受害人因侵權行為和違約行為所遭受的財產損失。這種補償，一方面不能小于損失的數額，因為賠償小于損失數額，就使損害沒有得到完全的救濟；另一方面也不能超過損失的數額，因為賠償數額超過損失數額，就會給受害人以不當利益。在大陸法系看來，無論怎樣，懲罰性賠償金都是不可理解的和不足取的。因為懲罰性賠償金就其性質而言，實際上就是一種私人罰款，是對民事違法行為的懲罰措施，它與私法的補償性質是不相容的；如果允許在私法領域中對民事違法行為進行懲罰，就會混淆公法與私法的界限。④

筆者認為，這種說法是有一定道理的。但問題的出現同樣不可避免——我們究竟有什么樣的機制（主要是民事訴訟的證據制度）來保證“全部的客觀損失數額”與“判決確定的損失數額”是基本等值的。在實踐中，這種等值常常具有無法實現的危險。相當多的案件中原告的訴訟請求不能得以實現，原因在于其未能提供足以讓法庭信賴的證據。我們絕不能簡單地認為這是證據制度的不完善；將之歸究于實體法律本身更能從治本的角度解決問題。

試看以下的案例：

河北某鋼鐵廠（以下簡稱鋼鐵廠）與東北某工貿公司（以下簡稱工貿公司）有日常業務往來，工貿公司從俄羅斯進口廢鋼鐵，然后轉手賣給鋼鐵廠。1999年10月，鋼鐵廠工人在對運來的廢鋼進行拆包時，竟發現了形態完好的炸彈。鋼鐵廠立即報案，經過有關部門的鑒定，該批廢鋼中的炮彈確實未經使用，但是已經超出服役期限，并且銹蝕嚴重，隨時有爆炸的危險，同時還檢測出相當一部分廢鋼具有極強的放射性，對人體具有相當的危害，完全喪失了利用價值。有關部門建議對該批廢金屬作全面檢測，并分類進行技術處理，避免危害后果的發生。

鋼鐵廠立即將情況通知了工貿公司，要求來人處理退貨和其他有關事宜。工貿公司回電稱，預付的貨款不能退回，余款可以協商，貨物不能退回，建議買方自行處理或轉手倒賣。

鋼鐵廠在工貿公司一不來人，二不退款、三不退貨的情況下，向法院提出訴訟。要求工貿公司返還預付的貨款，并處理貨物。

一審法院認為，工貿公司交付的一部分廢鋼鐵不符合合同約定的質量要求，屬于不適當履行。由于合同已經約定了違約條款——“違約方支付相當于價款的8%的違約金后，其他責任一概不負”，根據該條款，判令工貿公司支付違約金3萬元，原告的其他請求不予支持。

原告不服一審判決，提起上訴。二審法院經過審理，查明該批廢鋼鐵是工貿公司將其從俄羅斯收購的廢鋼鐵和其非法為俄羅斯某公司有償銷毀的部分軍事垃圾混合起來的。二審法院認為，工貿公司事先明知該批廢鋼鐵混有廢彈藥和放射性物品，但是沒有告知原告，構成欺詐，并且該合同涉及的廢鋼鐵不僅含有廢舊彈藥，而且有放射性很強的物品，貿然使用將會造成難以估量的人身傷害和環境污染。這種損害造成了國家利益的損害，已經不僅僅是合同當事人之間的事情，因此判令合同無效，不應當適用合同約定的違約責任條款。①

在以上案件中，工貿公司事先明知該批廢鋼鐵混有廢彈藥和放射性物品，但是工貿公司向鋼鐵廠隱瞞了這一情況，沒有告知鋼鐵廠，工貿公司的行為已經構成對鋼鐵廠的欺詐。該合同屬于“一方以欺詐、脅迫手段訂立的合同”，且損害國家利益。這種合同無論以什么手段訂立，都是無效的。

《中華人民共和國合同法》第五十八條規定，“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”當前的問題，就是“無過錯方因此受過的損失”應得到多少賠償的問題。對鋼鐵廠因此而受到的損失，我們可以做一個詳細的考察：

A）炮彈和放射性廢金屬的鑒定費和檢測費；B）運費；C）向第三方賠償金（假設該廢金屬為鋼鐵廠為履行與第三方的合同所需之原材料，因本案合同的無效造成對第三方的履行不能）；D）預交的訴訟費；E）對危險物品進行及時處理所需要的員工加班費；F）律師費；G）員工接觸放射性金屬原料所需的體檢費；H）員工因與放射性材料接觸而形成的對罹患嚴重疾病的恐懼的精神損失費；I）預防性的醫療和今后治療費（完全有發生的可能）；J）鋼鐵廠決策層人物參加訴訟和處理糾紛造成的機會損失（鋼鐵廠投入之勞力、時間、精神、投資其他事業之機會等，這屬于非財物成本，不易計算②；K）信譽減損（此種損失即使由鋼鐵廠向第三方進行了充分的賠償，亦不能使這種信譽上的減損忽略為零）；L）發生秩序混亂（報警等）造成的損失（可能在混亂中一些正在鋼鐵廠進行業務商談的客戶的離失）；M）恐慌情緒的持續造成的機會損失（譬如鋼鐵廠存放有嚴重危及人身的放射性廢金屬的消息將持續相當長的時間，可能使一些潛在的客戶因對這些危險物的恐懼而放棄與鋼鐵廠的業務合作）；N）熟練工人的辭職造成的損失；等等。

此外，對這些廢鋼鐵進行運輸的承運方員工可能造成的損失還不包括在內，因已超過本案討論的范疇，故不在此贅述。

如前所述之損失中，ABCD四項依一般情形尚能得到補償；此外的項目，往往被大陸法系的法院認為屬于“間接損失”而不予理睬，“全面賠償”的補償性原則也由此成為一句空話，原告的損失未能得到合理的救濟。如果在此之外加上一個額外的賠償數額，作為對種種不可確定的有形及無形損失的賠償，似更公平。當然，這種賠償立即具有了某種懲罰的性質，而且從比較法的角度觀察（如美國法），本案顯得尤為適合——“對他人的權利實施超出常理的、加重性的漠視、蠻橫或魯莽，有時暗指惡意或實際惡意或法律惡意的法律同等物……”，這種造成高度危險性的故意欺詐被課以懲罰性的賠償，顯然是合適的。王利明教授指出懲罰性賠償的首要功能是賠償功能，“懲罰性賠償并不是獨立的請求權，必須依附于補償性的損害賠償。加害人的不法行為可能給受害人造成財產損失、精神痛苦或人身傷害。就這些損害的救濟而言，懲罰性賠償可以發揮一定的功能。③”

2、證據制度上的不公平

在英國法律中，對刑事法和民事法的證據要求存在很大的差別。刑事案件中的舉證必須達到沒有任何合理的懷疑④的程度，就是要求陪審團對證據有100%的確信，不能有任何合理的懷疑；而在民事訴訟中的舉證卻只要求超過可能性的平衡，就是要求法院只要認為有（50%+n）的可能性⑤，就足夠了。所以，如果允許法院在合同糾紛中適用懲罰性賠償，由于對舉證責任的要求比較低，就容易產生不公正的判決，使違反合同（或有侵權行為）的當事人（輕易地）付出高額賠償⑥。

筆者認為：第一，如同英國法和其他國家的法律一樣(中國法律也是如此)，刑事責任的嚴厲性和難以補救性，要求對犯罪行為的認定極為慎重，要求達到相當高的證明標準后才能認定犯罪事實①。在民事法中確定的懲罰性賠償，盡管其具有對當事人進行懲罰的性質，但其歸根到底是一種民事罰而非刑事罰，在此類訴訟中，有時法官從證據中雖然尚未形成事實必定如此的確信，但在內心中形成了事實極有可能或非常可能如此的判斷。較高程度的蓋然性是指證明已達到了事實可能如此的程度。如果法官從證據中獲得的心證為事實存在的可能性已經大于不存在的可能性，該心證就滿足了較高程度蓋然性的要求。民事訴訟是為了解決當事人之間的民事權利義務糾紛，民事責任主要是財產責任，其嚴厲性遠低于刑事責任，即使不當追究，給當事人帶來的損害會比刑事責任小得多，且一般是可以補救的，因此證明標準可低于刑事訴訟②。這其實是證據法的通例。

第二，懲罰性民事賠償適用的范圍，不僅應當排斥各種無過錯責任的情形，而且應當排斥任何具有過失（即使是嚴重過失）情節的責任情形；換言之，被課以懲罰性民事賠償的當事人，多為有著故意的侵權和違約行為者。這種行為無疑應得到負面的和否定性的社會評價和法律評價。對此類案件只要能夠證實其行為的主觀惡性，那么在損害后果的證明方面，不妨給負有舉證責任的對方當事人一個較低的證明標準，而在舉證責任倒置的情況下掌握一個較嚴格的證明標準。這樣在事實上反而是公平的。也就是說，對無過錯方當事人在損失額度的舉證上無須太岢。

3、懲罰性賠償的不確定性——估算的難度

就象在非財產損害賠償問題上一樣，估算的難度又被作為一條反對的理由提了出來。“由于合同糾紛中的高額賠償往往缺乏直接證據，很難作出公正的估算，因此，賠償額的確定肯定會遇到很大的不確定性，不利于當事人在商業活動中確定自己的責任，因而將會抑制商業活動的發展③”。在侵權法領域中也大抵如此。

對此，我們認為，懲罰性賠償的估定難度只是一個實際操作的困難，而非原則問題。只要某一項違法行為被確定為應受到民事罰，那么操作的困難就不是反對的理由。誠如馬斯蒂爾勛爵（LordMustill）所言：“在幾個領域內，法官們已非常習慣于對無形的東西加以估算。只要是正義的要求，我看不出有什么理由認為操作上的不精確應成為障礙④。法官們對這類賠償金數額的估算，也許只能是“常識（commonsense）”或“實踐理性(PracticalReason)"⑤。

王利明教授認為，除賠償功能外，懲罰性賠償的功能還在于制裁和遏制。補償性的賠償對富人難以起到制裁作用，甚至使民事賠償法律為富人所控制⑥。而懲罰性賠償則通過給不法行為人強加更重的經濟負擔來制裁不法行為，從而達到制裁的效果⑦。也有人認為，懲罰性賠償的目的在于懲罰過去的過錯并“以此作為一個樣板遏制未來的過錯”，因此“懲罰性”這個詞有時也用“示范性（exemplary）”一詞來代替，這就概括了懲罰性賠償的兩項功能，即制裁和遏制。從經濟學的觀點來看，在某些情況下，被告從其不法行為中所獲得的利益是巨大的，而其給受害人所造成的損失是難以證明的，或者即使能夠證明也并不是太多。受害人可能不愿意為獲得并不是太高的賠償金而提起訴訟，甚至可能因為擔心不能舉證證明損害的存在而面臨敗訴的危險，從而不愿意提起訴訟。在此情況下，通過懲罰性賠償也可以鼓勵受害人為獲得賠償金而提起訴訟，揭露不法行為并對不法行為予以遏制⑧。

行文至此，筆者認為：為了實現懲罰性賠償的制裁和遏制功能，可以由法官根據被告的財力，充分發揮自由裁量權，即不同被告的承受能力不同，在同樣的違法情況下也可作出有較為懸殊的差異的懲罰性賠償額的判決。這樣可能是對民法的“公平”原則的違背或挑戰，但唯其如此，方能發揮這項法律制度的功能，有效制裁民事違法行為，并最大限度地遏制之，從而達到一種新的動態的公平，這是一種表面上的不公平和實質上的公平。至于一個懲罰性賠償的判決究竟有何種可參照的考量工具，北京大學的王成博士在其新著《侵權損害賠償的經濟分析》一書中，用一種新穎的方法給了我們一種啟迪。他參考了羅伯特·考特教授關于用經濟分析的工具確定懲罰性賠償額度的一種模型。Cooter的模型顯示，對于非故意的侵權最好通過補償性損害賠償加以矯正；懲罰性損害賠償的范圍應當局限于故意的侵權。他建議懲罰性損害賠償應成為一種對施害者而言不正常的或者額外的成本，以阻止這種行為①。

Cooter的分析說明，故意的過錯類似于以下兩種現象。第一種現象是兇殘的殺人犯。某些兇殘的殺人犯殺一個人后還想殺更多的人，因為，對他而言，殺一人之后面的殺人行為是沒有成本的或低成本的。這樣就會引導效用最大化的理性主體在殺了一個人之后還想殺人，克服的辦法，就是給其行為施加成本。比如，殺一個人的懲罰是槍斃，殺兩個人的懲罰是絞死。第二種現象是固定資產的投資，開始時這種投資很昂貴；但是一旦投入，這種投資就可以在很長時間內不用再投資。而且，使這種投資發揮盡量大的作用的方法是盡量多地生產產品。這樣，固定投資的成本就可以作為分子分散到每一件產品上。如果懲罰性損害賠償加補償性損害賠償，就有可能恢復一種狀態，其中遵守法律可以使加害人的成本最小化。這一目的可以通過施加與從不遵守法律得到的非法利益相等的懲罰性賠償而實現②。

以道路交通事故為例：假設事故的發生完全取決于加害人。假設x表示加害人的預防成本，A表示事故造成損害的貨幣值，p表示避免事故的概率，b表示故意的加害人從非法行為中獲得的非法利益或者其遵守法定標準時失去的利益的話，那么b是x的減函數，即b=b(x)。如果加害人遵守法定標準，那么加害人的成本就是x-b(x)。如果他存在過失，因此承擔責任，那么他的成本就是x-b(x)+[1-p(x)]A。由于存在非法利益，所以加害人最小化其成本的點不是最佳預防的一個定值，而是在小于該定值的某一點。這樣，加害人就存在不遵守法定標準的激勵。如果補償性損害賠償再加上懲罰性損害賠償，而該懲罰性賠償數額等于加害人從非法活動中得到的非法利益，就可能使加害人的成本最小化點恢復到最佳預防的定值。如果懲罰性賠償等于非法利益，加害人的成本收益曲線就類似于非故意的成本收益曲線。

為了使社會成本全部內化，懲罰性損害賠償應當等于非法利益，加上彌補實際損害的補償性損害賠償。如果D表示補償性的損害，q表示加害人承擔責任的可能性，P表示懲罰性損害賠償，那么

社會成本=x+(1-p)A

加害人的成本=x-b+(1-p)q(D+P)

如果社會成本等于加害人的成本，懲罰性損害賠償就讓加害人將社會成本實現了內化。這就意味著，根據上面兩個等式可以求出懲罰性賠償，即P的值。

如果懲罰性損害賠償恰好抵銷了加害人的非法利益，那么其成本函數就像普通的加害人在零責任時的狀態。懲罰性損害賠償就是一個好的措施來預防因為非法利益或者額外的成本而導致的故意的過錯。如果適用這種方法，懲罰性損害賠償的數額將會很高，這是因為故意過錯的非法收益或額外成本很高。

據此，Cooter的結論是，首先，懲罰性賠償只能作為一種非常的措施，適用于嚴重的故意過錯。懲罰性賠償不能被用來矯正損害計算的不完善①或者鼓勵訴訟。其次，懲罰性賠償的水平應當足以抵銷加害人從過錯中得到的非法利益或者遵守法律付出的額外成本。幸運的是，這種計算不需要非常精確就可以起到預防作用。最后，在嚴格責任案件中，懲罰性賠償只能在原告能夠證明被告存在故意過錯時適用②。

四、懲罰性賠償責任的類型化

民法典的制定，近年來是我國民法學界乃至整個法學界關注的熱點中的熱點。其中民事責任體系該如何與民法典有機地融合，學者們也在積極地進行研究。魏振瀛教授認為應當在民法典的總則編、債權編與侵權行為編分別規定民事責任，這是民事責任制度發展的需要和健全侵權行為制度的需要；責任的范圍不限于對價，對故意侵害他人人身，造成他人精神損害，情節嚴重的，司法機關有權依法裁決侵權行為人承擔懲罰性賠償金③。梁慧星教授領導的國家社會科學基金項目《中國民法典立法研究》的子項目之一《中國民法典·侵權行為法編建議稿》中明確寫入了懲罰性的賠償責任。在該建議稿第五章《侵權的民事責任》第（二）部分《損害賠償》中，第九十一條規定了懲罰性的賠償：故意侵害他人生命、身體、人身自由、健康或具有感情意義財產的，法院得在賠償損害之外判決加害人支付不超過賠償金3倍的懲罰性賠償金。張新寶教授在這個建議稿的《理由概說》中談到：

“懲罰性賠償是指超過實際損害的范圍判決加害人或者對損害負有賠償義務的人對受害人予以額外的金錢賠償。廣義的懲罰性賠償包括精神損害賠償，狹義的懲罰性賠償則只是法律對特定情況下的加害行為規定的具有懲罰性的金錢賠償。這里規定的是狹義的懲罰性賠償④。德國侵權行為法中，一直拒絕狹義的懲罰性賠償，歐洲大陸國家的多數情況也與德國類似⑤。而在英美侵權行為法中，懲罰性賠償則在一定范圍內得到適用。懲罰性賠償被認為是普通法侵權行為法中的特有制度①。由于侵權行為法具有教育和懲戒的功能，因此規定懲罰性賠償，要求一些故意嚴重侵害他人重要人身權的加害人承擔懲罰性賠償的責任，有利于發揮侵權行為法的這一功能。

“在起草本條條文時，課題組對規定懲罰性賠償沒有爭議，但是對規定懲罰性賠償的倍數則有不同認識。可以參照的是消費者權益保護法規定的雙倍賠償。最后確定懲罰性賠償金不超過正常賠償金的3倍。在實際適用中，法官可以根據不同的案情判決1倍的懲罰性賠償、2倍的懲罰性賠償或3倍的懲罰性賠償，但是不得超過3倍。

“懲罰性賠償的適用有兩個前提：其一，加害人有故意；其二，侵害的客體是他人的生命、健康、身體、人身自由權或者具有感情意義的財產。因此，在適用無過錯責任原則的案件中，一般不得判決受害人或對損害負有賠償義務的人支付懲罰性賠償，除非原告在訴訟中能夠證明加害人有故意的過錯②。

我們已經欣喜地看到懲罰性賠償制度在我國已經進入了立法的準備階段。但筆者認為，僅適用在侵權行為法領域的懲罰性賠償制度是不完整的。類型化為以下的幾個模式，可能是比較好的選擇：

1、消費和服務領域的懲罰性賠償責任

消法已經作出了規定，實踐證明它的運行是良好的。越來越多的案例帶給我們的信息是，懲罰性的賠償制度在消費和服務領域發揮的作用令人矚目。天津一消費者因購買商品房受欺詐一案，充分說明了我國法律對消費者權益保護力度空前加大了。

案例：空中花園子虛烏有雙倍賠償自食其果

1993年初，天津天安房地產開發有限公司通過印發宣傳材料等方式銷售其所興建的紫金花園期房。該宣傳材料稱紫金花園第24～26層房屋附設空中花園及泳池，并印有三面臨窗封閉式空中花園的圖片。同年7月12日，畢衛軍根據該宣傳材料及天安公司工作人員介紹，與天安公司簽訂了購買紫金花園第2座第25層B單元期房的訂購書，并于當日及7月30日分兩次付清購房款196240美元。同年12月9日，畢衛軍與天安公司訂立了正式的房屋買賣合同。1996年6月28日，天安公司按約向畢衛軍交付房屋。畢衛軍經查驗發現該房屋所附花園結構為四周僅有鐵欄圍護的全開放式露臺，與宣傳材料中圖片所顯示的三面臨窗全封閉式空中花園嚴重不符，且房屋質量有嚴重問題，故向天津市第二中級人民法院提起訴訟，請求法院判令解除雙方房屋買賣合同，責令天安公司返還購房款1746536元人民幣，并按購房款額的一倍賠償損失。

天安公司答辯稱：紫金花園在建設過程中并未對設計作任何更改，所售房屋與預售時所作宣傳毫無區別，不存在欺詐。

審判結果：

天津市第二中級人民法院經審理認為：天安公司印發的宣傳材料與房屋實際狀況嚴重不符，其行為應認定為欺詐行為。根據《消費者權益保護法》第二條、第三條、第十九條、第四十四條、第四十九條之規定，判決如下：一、畢衛軍與天安公司訂立的房屋買賣合同予以解除；二、天安公司于判決生效之日起十日內，返還畢衛軍購房款1746536元人民幣，并賠償畢衛軍損失費1746536元人民幣。

天安公司不服一審判決，向天津市高級人民法院提起上訴。天安公司上訴稱：在預售房屋時沒有進行虛假宣傳誤導消費者的行為，且雙方所簽合同明確規定“本合同構成雙方關于買賣該房產的全部協議內容，并取代之前的一切資料提供”。因此不能因訟爭房屋實際狀況與宣傳材料不符而認定是虛假宣傳，并判令其雙倍返還購房款。

天津市高級人民法院經審理認為：畢衛軍是依據天安公司所提供的宣傳材料決定購買房屋并支付購房款的。在此之后雙方補簽購房合同中雖有“取代之前一切資料提供”的字句，但該合同并未涉及對空中花園宣傳結構的約定，因此不能取代宣傳資料的內容。且天安公司聲稱并未對設計作任何更改，則進一步說明其具有欺詐、誤導消費者的故意。二審法院依據《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規定，經調解雙方于1998年2月24日自愿達成如下調解協議：合同解除；天安公司返還畢衛軍購房款1746536元人民幣，賠償畢衛軍損失978484元人民幣。

在本案中，天安公司行為構成欺詐，因欺詐行為而訂立的合同應認定無效。但對于無效合同給畢衛軍所造成的損失應采取什么賠償原則？有人主張適用《民法通則》按實際損失進行賠償，有人主張適用消法進行懲罰性賠償。我們認為，依照民法理論損害賠償的范圍以受害人的實際損失為限，而懲罰性賠償則不僅要賠償受害人實際損失，還要增加一定的賠償金額。相對于民法通則的規定來說，消法第四十九條是“特別法”，應優先于“普通法”而適用，對經營者經營商品活動所實施的欺詐行為應適用懲罰性賠償金制度。同時，第四十九條規定對消費者來說，為任意性規定，主張經營者承擔懲罰性賠償責任的權利在消費者一方。根據民事權利特點，消費者可以主張這一權利，也可以放棄這一權利，但一經提出，經營者則必須按照消費者的要求進行賠償。本案中畢衛軍將雙倍返還作為一項訴訟請求提出，法院應予支持①。

2、嚴重的故意過錯——包括侵權和違約

從懲罰性賠償責任的懲罰和遏制功能出發，適用的范圍顯然應當加以明確的限定。從兩大法系代表性國家的立法例和判例來看，均未見到輕微的過失被課以懲罰性賠償的先例。除特別法（在我國主要是消法）對懲罰性賠償責任的規定之外，其他的適用應限定在嚴重的故意過錯，或直接表述為“惡意侵權”或“惡意違約”。中央人民廣播電臺資深記者徐迅律師在2000年6月對上海社會科學院魏永征研究員就香港《壹周刊》誹謗希望工程一案進行訪談時，魏永征研究員即談到：“……有一個案例，是兩家新聞媒介打誹謗官司，判賠10萬元，數額并不高，但法官說這是懲罰性賠償，因為敗訴方態度不好。還有香港大學教授張五常告媒介的案子，初審判決300萬，也是說這是懲罰性賠償，后來在二審時和解了。懲罰性賠償的適用，原告必須證明被告是惡意的。當然，操作同理論是兩回事，操作中就是討價還價了，香港大陸都一樣。現在我看到一些文章，有學者提出我們也應該有懲罰性賠償制度，對于一些惡劣的誹謗行為，或者其他的侵權行為，應當以金錢的方式給予懲罰。但是這些還基本停留在學理上，實踐中還沒有見到案例②。”

雖然美國司法部的研究表明，懲罰性賠償主要適用于合同案件，它在合同領域中的適用是侵權案件的3倍③，但在我國，有學者認為懲罰性賠償適用范圍主要應限于侵權行為責任，在合同責任領域應當盡量限制它的適用范圍。其原因在于：第一，違約損害賠償與侵權損害賠償的補救目的不同；第二，兩種責任對于是否懲罰過錯行為不同，侵權行為責任以過錯責任原則作為一般原則；第三，關于損害的確定性不同；第四，如果在合同責任中包括懲罰性賠償金，不僅無法鼓勵交易，而且可能會嚴重防礙交易的進行，不利于市場經濟的繁榮④。還有的觀點說，在違約責任中盡管也要考慮過錯，但違約損害賠償主要考慮的是違約行為以及違約是否具有正當理由，不管違約當事人在違約時主觀上是故意還是過失。違約責任中也沒有必要對嚴重過錯的行為進行懲罰⑤。

筆者認為，考慮到我國正處在社會主義市場經濟高速發展時期，從鼓勵交易的需要出發，對懲罰性賠償范圍進行適度的限制，即限定在“惡意違約”，就能夠兼顧當前各方面的利益。如果完全排斥懲罰性賠償在合同領域的適用，則無異于“殺雞取卵”。何況，我國現行法律亦主張懲罰性賠償在合同法中的適用，象消法中的懲罰性賠償金存在的前提就是一個有效（如果沒有對國家利益造成損害）的消費合同；《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款的規定，亦已構成了對懲罰性損害賠償的默許：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”該規定對約定違約金“過分高于”損失的情況予以“適當”的干涉，那么，對“略高于”和尚不屬“過分”的“高于”，是允許其存在的。

王利明教授在研究當中，特別提到了對毆打他人的行為適用懲罰性賠償的必要性。他指出：對于毆打他人但未構成犯罪的行為，可以適用懲罰性賠償來代替精神損害賠償。理由在于，可以確定明確的賠償標準；可以制裁不法行為人，遏制不法行為的發生；可以充分補償受害人所受的損失，實現社會的正義。在懲罰性賠償被法律肯定的情況下，即使行為人只是打了他人一耳光或者一拳頭，也要為此付出沉重的經濟上的代價。對那些惡意的、動機惡劣的不法行為人應當使其承擔更重的賠償責任。假如沒有懲罰性賠償，則可能不但起不到制止毆打行為的作用，反而使有錢的人獲得通過花錢毆打他人的權利。實際生活中有的不法行為人在毆打他人后，公然扔下數百元錢揚長而去的事時有所聞，這樣的行為是對法律的戲弄，對社會正義的挑釁。懲罰性賠償的運用也會形成有效的利益機制，刺激受害人主張權利，制止毆打他人的不法行為人。除毆打他人的行為以外，對于惡毒地辱罵他人并造成損害、性騷擾、非法拘禁等尚未構成犯罪的民事違法行為，也可以考慮懲罰性賠償⑥。

3、故意犯罪的附帶民事賠償理應具有懲罰性

我國《刑事訴訟法》第七十七條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。人民法院在必要的時候，可以查封或者扣押被告人的財產。”這里規定的就是附帶民事訴訟，是公安司法機關在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責任的同時，附帶解決被告人的犯罪行為所造成的物質損失的賠償問題而進行的訴訟⑦。2000年12月最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第一條第二款明確規定：“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理”。2002年7月15日在法釋〔2002〕17號《關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》中更進一步指出：“根據刑法第三十六條和刑事訴訟法第七十七條以及我院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第一條第二款的規定，對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理。”當然，最高法院對于《刑事訴訟法》的明確規定作出的司法解釋無疑是正確的，這樣有助于維護法律的嚴肅性和權威性，但是法律本身的規定是否合理頗值得商榷。正因為此類規定的限制，許多非財產性的損害賠償無法得到救濟，而在這些個案中大多數是故意犯罪所附帶的民事訴訟，其侵犯他人的財產及人身的犯罪行為的嚴重程度足以達到應給以懲罰性賠償的程度。最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第二條又規定：“被害人因犯罪行為遭受的物質損失，是指被害人因犯罪行為已經遭受的實際損失和必然遭受的損失。”又一次明確了“補償性”的原則。

筆者認為，在刑事附帶民事訴訟中，完全應當適用精神損害賠償和懲罰性賠償原則，理由是：第一，犯罪嫌疑人在被人民法院確認有罪的情況下，被課以刑罰，固然是對被害人（限于自然人）精神上的一個慰藉；但是犯罪行為是對社會秩序和被害人的權利的嚴重侵犯，其嚴重性多達到了國家主動干預的程度，所以，從附帶民事賠償的角度對這種故意過錯行為施加精神損害賠償和懲罰性的賠償，是與立法精神不相悖的；第二，附帶民事訴訟在形式上雖然有別于普通的民事訴訟，但其在本質上和實體法的適用上不應當與普通的民事訴訟有任何不同；第三，在刑事附帶民事訴訟的被告人的行為構成刑法分則第三章第一節規定的銷售偽劣商品罪的情況下，如果不追究侵權人的刑事責任，被害人可以根據消法獲得加倍的懲罰性賠償；在被告人被追究刑事責任的情況下，被害人反倒無法通過附帶民事訴訟獲得加倍的賠償——這完全陷入了一個怪圈，無論從實體上還是程序上觀察，都是不合理的。

4、關于妨害民事訴訟的行為

本文第一部分提到，消法第四十九條的規定是我國民事實體法律中對懲罰性賠償的唯一的明確規定。但實際上，類似的規定此前已出現，但并非在民法及其特別法中，而是規定在民事訴訟法典之中。《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條規定：“被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的，應當支付遲延履行金。”最高人民法院更進一步指出：“民事訴訟法第二百三十二條規定的加倍支付遲延履行期間的債務利息，是指在按銀行同期貸款最高利率計付的債務利息上增加一倍；被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行非金錢給付義務的，無論是否已給申請執行人造成損失，都應當支付遲延履行金。已經造成損失的，雙倍補償申請執行人已經受到的損失；沒有造成損失的，遲延履行金可以由人民法院根據具體案件情況決定”⑧。顯然，這些規定的性質都是懲罰性賠償，但其發生根據卻不是任何違約行為或侵權行為，而是妨害民事訴訟的行為⑨。這種懲罰性的賠償，是對遲延履行行為的制裁措施，即強制被執行人加重承擔遲延履行的經濟責任⑩。這種規定，無疑具有進步意義，且具有懲罰性賠償所應當具有的全部功能。

值得注意的是，這種規定仍有其局限性。筆者認為，在妨害民事訴訟的行為中，還有一類應當引起我們的關注。這就是偽造、毀滅重要證據的行為。對此類行為課以懲罰性賠償的必要性理由有三：第一，直接引起對方當事人訴訟成本的增加。為了查明證據的真偽，對方當事人須舉出相反證據證實自己的主張，人民法院也不得不投入更多的司法資源；因重要證據的毀滅使對方當事人的訴訟請求不能順利實現，直接造成財產上的損失；第二，此類行為在主觀上完全出于惡意，除國家對其進行處罰外，還應向對方當事人增加賠償，以進一步對之進行遏制；第三，根據《民事訴訟法》第一百零二條第一款前段的規定，訴訟參與人或者其他人偽造、毀滅重要證據，妨礙人民法院審理案件的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留。法院對此類行為采取的強制措施，不是應當，而是可以。如果法院未對妨害民事訴訟的人采取強制措施，那么對方當事人就沒能得到任何救濟（包括財產上的和精神上的），這是違反公平原則的。

五、簡單的結論

懲罰性賠償責任在主觀上要求以“故意”或“惡意”為前提，在客觀上不以給對方當事人造成直觀的實際損失為必要；發生的根據應是廣泛的，包括但不限于產品責任、其他民事侵權責任和違約責任，更及于故意犯罪和妨害民事訴訟之行為。當然，為了避免那些引起爭議的副作用，在適用范圍和額度上以立法的形式明確規定，乃是當務之急。

懲罰性賠償責任越來越多地出現，并盡早在立法上得到廣泛的確認，這是我國民事責任制度發展的需要，也是民法學發展的需要。

《古埃及記》中記載：“如果一個人殺了或賣掉他從別人那兒偷來的一頭牛或一只羊，他就要賠償人家五頭牛或四只羊。”11《漢謨拉比法典》中也有相似的規定。12

知古鑒今。在法學研究領域亦是如此。

①魏振瀛主編，《民法》，王小能撰稿，北京，北京大學出版社2000年版p.722

②王利明主編，《人格權法新論》，長春：吉林人民出版社1994年版

③Larenz,a.a.O.,27/I，S.307黃立，《民法債偏總論》，北京，中國政法大學出版社，2002年版p.371

④黃立，《民法債偏總論》，北京，中國政法大學出版社，2002年版p.371

①劉沐炎王海現象：法理評述與分解

②Note,"ExemplaryDamagesintheLawofTorts",70Harv.L.Rev,517,517(1957),andHucklev.Money,95Eng.Rep.768(K.B.1763).見王利明，《懲罰性賠償研究》，原載《中國社會科學》2000年第4期

③徐愛國編著，《英美侵權行為法》，北京，法律出版社，1999年版p.275

①程嘯，《違約與非財產損害賠償》，中國人民大學法學院2000屆碩士論文

②魏振瀛，《論民法典中的民事責任體系——我國民法典應建立新的民事責任體系》，原載于《中國法學》2001年第3期

③DavidR.Levy,Note,"PunitiveDamagesinLightofTXOProductionsCorp.v.AllianceResourcesCorp",39St.LouisU.L.J.409,412n.20(1994).

④Ausness,RetributionandDeterrence:TheRoleofPunitiveDamagesinProductsLiabilityLitation,74Ky.L.J.1.2(1985).

⑤SeeCoryellv.Colbaugh,1N.J.L.90,91(Sup.Ct.1791).

⑥王利明，《懲罰性賠償研究》，原載《中國社會科學》2000年第4期

⑦筆者注：這個時間與西方大體相當。

①楊立新，《“王海現象”的民法思考：論消費者權益保護中的懲罰性賠償金》

②Wils.K.B.205,95Eng.Rep.768(C.P.1763).轉引自王利明，《懲罰性賠償研究》，原載《中國社會科學》2000年第4期

③Genayv.Norris,1S.C.L.3,1Bay6(1784).出處同上

④DavidOwen,"PunativeDamageinProductsLiabilityLitigation",74Mich.L.Rev.1257(1976).出處同上

⑤徐愛國編著，《英美侵權行為法》，北京，法律出版社，1999年版p.275、276

①何寶玉著，《英國合同法》，北京，中國政法大學出版社，1999年版p.534

②何寶玉著，《英國合同法》，北京，中國政法大學出版社，1999年版p.701

①見JillPoole:CasebookonContract,Blackstone,3rdedition,1997,P406

②見Treitel:LawofContract,8thedition,london:Sweet&Maxwell,1991,p.885

③Grimshawv.FordMotorCo.,119Cal.App.3d757,174Cal.Rptr.348(1981).

④MichaelRustad&ThomasKoenig,"TheSupremeCourtandJunkSocialSciennce:SelectiveDistortioninAmicusBriefs",72N.C.L.Rev.91(1993).

①徐愛國編著，《英美侵權行為法》，北京，法律出版社，1999年版p.5254

②徐愛國編著，《英美侵權行為法》，北京，法律出版社，1999年版p.47

①SeeR.Epstein,ThePiratesofPennzoil,Regulation(May/June,1986)，轉引自[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經濟學》，p.467

②王成著，《侵權損害賠償的經濟分析》，北京，中國人民大學出版社，2002年版，p.188

③2000年9月20日《環球時報》

④《21世紀經濟報道》2002年7月22日

①王澤鑒，《侵權行為法》第一冊，北京，中國政法大學出版社，2001年版，p.63

②Op.cit.ErnetC.Stiefel.

③于敏：《日本侵權行為法》，北京，法律出版社，1998年版，p.47

④金福海，《論建立我國的懲罰性賠償制度》，載《中國法學》，1994年第3期

①王利明主編，《合同法要義與案例析解（總則）》，北京，中國人民大學出版社，2001年版，p.138139

②潘維大、黃陽壽編著，《英美契約法案例解析》，北京，北京大學出版社，2001年版，p.21。筆者另注：其實這種機會損失在絕大多數的違約行為或侵權行為中均會發生，但筆者在我國尚沒有見到對此給予專門關注的判例。

③王利明，《懲罰性賠償研究》，原載《中國社會科學》2000年第4期

④這就是著名的標準“beyondanyreasonabledoubt。

⑤當然，這里的n必須是一個正數。

⑥何寶玉著，《英國合同法》，北京，中國政法大學出版社，1999年版p.662

①江偉主編，李浩撰稿，《民事訴訟法》，北京，高等教育出版社、北京大學出版社，2000年版，p.175

②江偉主編，李浩撰稿，《民事訴訟法》，北京，高等教育出版社、北京大學出版社，2000年版，p.175

③何寶玉著，《英國合同法》，北京，中國政法大學出版社，1999年版p.663

④“損害無法精確估定的事實不能免除不法者應為其違約行為支付賠償金的責任”Chaplinv.Hicks[1911]2KB786at792，轉引自程嘯，《違約與非財產損害賠償》，中國人民大學法學院2000屆碩士論文

⑤參見[美]波斯納《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社1994年版第1編第2章“作為實踐理性的法律推理”。

⑥Note,"VindictiveDamages",4Am,LawJ,61,66(1852).

⑦SeeM.Minzer&J.Nates&D.Axelrod,DamagesinTortActions3940(1994).

⑧王利明，《懲罰性賠償研究》，原載《中國社會科學》2000年第4期

①王成著，《侵權損害賠償的經濟分析》，北京，中國人民大學出版社，2002年版，p.192

②王成著，《侵權損害賠償的經濟分析》，北京，中國人民大學出版社，2002年版，p.193

①筆者注：本文的觀點與此有出入。

②關于數學上的推導，見SeeCooter,RobertD,EconomicAnalysisofPunitiveDamages,MathematicalAppendix,pp.99-100，均轉引自王成著，《侵權損害賠償的經濟分析》，北京，中國人民大學出版社，2002年版，p.194-195

③魏振瀛，《論民法典中的民事責任體系——我國民法典應建立新的民事責任體系》，原載于《中國法學》2001年第3期

④本文所討論的范圍，即張新寶教授所講的狹義概念，見本文第一部分。

⑤參見克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第743頁以下。

①參見YzqierdoTolsada,Responsabilidacivil,pp.40-41.

②張新寶，《中國民法典·侵權行為法編草案建議稿理由概說》

①《保護消費者權益’99案例》選編。

②徐迅著，《為清白而戰－－希望工程跨世紀大訟戰紀實》，中國青年出版社2000年7月出版，摘要刊載《中國法律》（香港出版）2000年第3期《壹周刊》誹謗希望工程案訪談錄（下）。

③U.S.Dept.ofJustice,CivilJurycasesandVerdictsinLargeCounties(1995).

④王利明，《懲罰性賠償研究》，原載《中國社會科學》2000年第4期。

⑤崔建遠主編《新合同法原理與案例評析》（上），吉林大學出版社1999年版，第484頁。

⑥王利明，《懲罰性賠償研究》，原載《中國社會科學》2000年第4期。

⑦陳光中主編，汪建成撰稿，《刑事訴訟法》，北京，高等教育出版社和北京大學出版社，2002年版，p.211

⑧最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第294、295條。

⑨筆者注：不排除在情節嚴重的時候以犯罪論。

⑩江偉主編，陳桂明撰稿，《民事訴訟法》，北京，高等教育出版社和北京大學出版社，2000年版p.386

11RonaldA.Brand,PunitiveDamagesandtheRecognitionofJudgnents,43,NetherlandInternationalLawReview,p.145(1996).

12有學者認為，懲罰性賠償起源于《漢謨拉比法典》，它規定如果一個人從寺院偷了一只動物，他就必須賠償寺院30倍的動物。參見郭玉軍：《國際商事仲裁中的懲罰性賠償裁決》，載《法學評論》，2000（1），轉引自王成《侵權損害賠償的經濟分析》。