導(dǎo)語(yǔ)：物權(quán)法的基本內(nèi)容探究論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀(guān)點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢(xún)客服老師，歡迎參考。

在制訂民法典物權(quán)法編的過(guò)程中，學(xué)者對(duì)物權(quán)法的很多問(wèn)題進(jìn)行了廣泛深入的爭(zhēng)論。對(duì)這些問(wèn)題的了解和掌握，并且針對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行深入的研究，是我們研究物權(quán)法的一個(gè)重要的內(nèi)容，也是深入學(xué)習(xí)和研究物權(quán)法的一個(gè)途徑。因此，我講物權(quán)法制訂中爭(zhēng)論的基本問(wèn)題做一個(gè)梳理，講給大家聽(tīng)，供大家在學(xué)習(xí)物權(quán)法中參考。

一、物權(quán)法的基本內(nèi)容

物權(quán)法是民法典的基本內(nèi)容之一，是民法典最重要的部分之一，是民法典關(guān)于財(cái)產(chǎn)歸屬和利用的法律制度。

物權(quán)法的基本內(nèi)容是以下幾個(gè)部分：

第一部分，規(guī)定物權(quán)法的總則，就是物權(quán)法的一般性問(wèn)題，對(duì)物權(quán)法的基本問(wèn)題做出基礎(chǔ)性的規(guī)定。在物權(quán)法草案中，集中規(guī)定的是這樣的問(wèn)題：一是物權(quán)法的基本原則，二是物權(quán)變動(dòng)規(guī)則，三是物權(quán)請(qǐng)求權(quán)。這里的核心問(wèn)題是物權(quán)變動(dòng)規(guī)則問(wèn)題。這是學(xué)者爭(zhēng)論最大的問(wèn)題，也請(qǐng)同學(xué)們注意研究。

第二部分，規(guī)定的是所有權(quán)，對(duì)所有權(quán)問(wèn)題做出具體規(guī)定。這一部分主要解決的是財(cái)產(chǎn)的歸屬問(wèn)題，當(dāng)然也有利用的問(wèn)題。按照物權(quán)法草案的規(guī)定，規(guī)定了三種所有權(quán)，然后規(guī)定建筑物區(qū)分所有權(quán)、相鄰關(guān)系和共有，最后規(guī)定所有權(quán)取得的特別規(guī)定，其中規(guī)定了善意取得等制度。這里爭(zhēng)論最大的就是所有權(quán)類(lèi)型的“三分法”問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題也請(qǐng)同學(xué)們注意研究。

第三部分，就是用益物權(quán)，這一部分主要規(guī)定的是財(cái)產(chǎn)的利用問(wèn)題，是合法利用他人的財(cái)產(chǎn)創(chuàng)造財(cái)富，即在他人所有的財(cái)產(chǎn)上，設(shè)立財(cái)產(chǎn)用益的權(quán)利。草案規(guī)定的用益物權(quán)是：土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，建設(shè)用地使用權(quán)，宅基地使用權(quán)，鄰地利用權(quán)，典權(quán)，居住權(quán)，以及特許物權(quán)。

第四部分，規(guī)定的是擔(dān)保物權(quán)。擔(dān)保物權(quán)也是財(cái)產(chǎn)的利用問(wèn)題，但是與用益物權(quán)相比較，利用的方式不同，方法也不同，主要是利用財(cái)產(chǎn)對(duì)債權(quán)進(jìn)行擔(dān)保。這一部分規(guī)定的基本內(nèi)容是抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)和讓與擔(dān)保。專(zhuān)家認(rèn)為，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定優(yōu)先權(quán)，發(fā)揮這種優(yōu)先權(quán)的擔(dān)保作用。

第五部分，也是最后的部分，就是占有問(wèn)題，對(duì)占有這種事實(shí)狀態(tài)做出法律規(guī)定。

二、物權(quán)法總則爭(zhēng)論的基本問(wèn)題

1、關(guān)于“合法財(cái)產(chǎn)一體保護(hù)”原則

在制定物權(quán)法的過(guò)程中，集中研究的問(wèn)題之一，就是“合法財(cái)產(chǎn)一體保護(hù)”原則。物權(quán)法草案在其基本原則上，放棄了公有財(cái)產(chǎn)特殊保護(hù)的原則，采取了“合法財(cái)產(chǎn)一體保護(hù)”原則。

在1986年制訂的《民法通則》總則中，規(guī)定了國(guó)家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的原則，這就是第73條規(guī)定。而集體所有的財(cái)產(chǎn)和個(gè)人財(cái)產(chǎn)則規(guī)定為受法律保護(hù)，其程度明顯不同。在改革開(kāi)放、實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的今天，民法學(xué)界認(rèn)為《民法通則》規(guī)定的這個(gè)原則是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的反映，不能反映社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求。在制定物權(quán)法的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)將這個(gè)原則廢棄，代之以規(guī)定新的物權(quán)法基本原則。

有的學(xué)者建議，應(yīng)當(dāng)將這個(gè)原則改為“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的原則。主張這種意見(jiàn)的依據(jù)，就是民法是私有制的產(chǎn)物，就是要保護(hù)私人的財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，這樣有利于推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，鼓勵(lì)創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富，推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步。

但是，更多的學(xué)者認(rèn)為，國(guó)家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的原則和私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的原則都有所偏頗，都不適合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。在目前，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制是多種經(jīng)濟(jì)形式并存，不同的經(jīng)濟(jì)形式要求法律一體保護(hù)，而不應(yīng)當(dāng)區(qū)分公有財(cái)產(chǎn)和私有財(cái)產(chǎn)、國(guó)家財(cái)產(chǎn)和私人財(cái)產(chǎn)的不同，要一樣對(duì)待，一樣保護(hù)。同時(shí)，在當(dāng)前，強(qiáng)調(diào)對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)也是對(duì)的，但是，對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)也應(yīng)當(dāng)與公有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)一樣，也不能有所差別。因此，在物權(quán)法的草案，不再提出某一種財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，都是加以同樣的、同等的法律保護(hù)，從始至終體現(xiàn)了“合法財(cái)產(chǎn)一體保護(hù)”的基本原則。這個(gè)原則雖然沒(méi)有在條文中加以明文規(guī)定，但是在草案的全文中都是體現(xiàn)著這個(gè)精神的。

2、關(guān)于物權(quán)變動(dòng)與物權(quán)行為的問(wèn)題

物權(quán)變動(dòng)就是指的物權(quán)的動(dòng)態(tài)現(xiàn)象，是指物權(quán)的取得、變更和消滅。這是民事權(quán)利變更的一種具體現(xiàn)象，是物權(quán)法律關(guān)系的運(yùn)動(dòng)的基本形式。

物權(quán)變動(dòng)可以由不同的原因引起，基本的原因?yàn)榉尚袨楹头欠尚袨椋诜尚袨榈脑蛑校饕脑驗(yàn)榛诤贤a(chǎn)生的物權(quán)變動(dòng)，這是民法研究的核心問(wèn)題。

物權(quán)變動(dòng)是客觀(guān)的、現(xiàn)實(shí)的，但是對(duì)于物權(quán)變動(dòng)的原因在法律上做出怎樣的選擇，則是對(duì)這個(gè)問(wèn)題爭(zhēng)論的焦點(diǎn)問(wèn)題。在制訂物權(quán)法中，如何處理物權(quán)變動(dòng)的原因問(wèn)題，產(chǎn)生不同的意見(jiàn)。

從民法的發(fā)展歷史看，由于各國(guó)立法的歷史有所不同，在民法上規(guī)定物權(quán)變動(dòng)的體例也有所不同。在世界各國(guó)已經(jīng)生效的民法立法體例上，關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的規(guī)則大致有四種情況：

第一種是法國(guó)的“意思主義”，即法律認(rèn)定以債權(quán)法上的當(dāng)事人的意思表示直接引起物權(quán)變動(dòng)。《法國(guó)民法典》第1583條等就是這樣規(guī)定的。物權(quán)隨著當(dāng)事人的意思表示而變動(dòng)。《法國(guó)民法典》制定了50年以后，法國(guó)人認(rèn)為確立這種體例對(duì)第三人的利益有所傷害，所以又在1855年制定了《不動(dòng)產(chǎn)登記法》，規(guī)定物權(quán)變動(dòng)不登記不能對(duì)抗第三人。這種立法體例把不動(dòng)產(chǎn)登記作為對(duì)抗的效力，而且只是在不動(dòng)產(chǎn)上，對(duì)其他的財(cái)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)則還不明確。

第二種是日本的做法，即“登記對(duì)抗主義”。在19世紀(jì)末期，日本制訂民法典，借鑒了法國(guó)的做法，更進(jìn)一步明確規(guī)定，把不動(dòng)產(chǎn)登記擴(kuò)大到動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域。《日本民法典》在第176條規(guī)定，物權(quán)變動(dòng)以當(dāng)事人的意思表示一致為生效；第178條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)不登記，動(dòng)產(chǎn)不交付，不得對(duì)抗第三人。日本法的規(guī)定創(chuàng)造了第二種立法體例，以登記作為對(duì)抗主義的要件，其實(shí)質(zhì)還是債權(quán)意思主義。

第三種是將公示的方式作為合同和債權(quán)的“公示要件主義”，是合同、債權(quán)生效的要件。例如《韓國(guó)民法典》第188條規(guī)定：“在不動(dòng)產(chǎn)場(chǎng)合，基于法律行為的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的取得、喪失及變更，非經(jīng)登記，不生效力。關(guān)于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)之讓與，非將動(dòng)產(chǎn)交付，不生效力。”這一規(guī)定的立法理由書(shū)指出，物權(quán)基于債權(quán)契約和交付或者登記發(fā)生變動(dòng)，這就是公示要件主義，也稱(chēng)為“債權(quán)形式主義”。

第四種是德國(guó)法上的物權(quán)意思表示作為本質(zhì)，登記作為外在的形式的做法，即物權(quán)行為的理論，也稱(chēng)之為“物權(quán)形式主義”。從立法模式上看，德國(guó)的做法較為理想，因?yàn)橐馑贾髁x以債權(quán)的意思作為物權(quán)變動(dòng)的根據(jù)，發(fā)生了物權(quán)與債權(quán)劃分不清的毛病，但是也存在兩種權(quán)利的本質(zhì)劃分不清的問(wèn)題，登記對(duì)抗主義對(duì)此也解決不好。這種物權(quán)行為的理論也稱(chēng)之為“物權(quán)行為的無(wú)因性”，即物權(quán)行為的成立及有效不受債權(quán)行為的影響，也稱(chēng)為物權(quán)行為的無(wú)因構(gòu)成。

在制定物權(quán)法的過(guò)程中，民法學(xué)界對(duì)物權(quán)變動(dòng)的無(wú)因性原則進(jìn)行了深入的討論。形成了不同的意見(jiàn)。一種意見(jiàn)認(rèn)為，不贊成采納物權(quán)行為這一理論；另一種意見(jiàn)認(rèn)為可以贊成采用物權(quán)行為的概念，但是不采用物權(quán)變動(dòng)無(wú)因性的原則即物權(quán)形式主義，而是采用債權(quán)形式主義，認(rèn)為物權(quán)變動(dòng)的真正原因在于登記，而不在于無(wú)因性。第三種意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采取德國(guó)法上的物權(quán)變動(dòng)的無(wú)因性原則，確認(rèn)物權(quán)行為理論。從總體的態(tài)度上看，多數(shù)學(xué)者之所以對(duì)物權(quán)行為理論持反對(duì)態(tài)度，是因?yàn)樵诶碚撋洗_認(rèn)債權(quán)契約和物權(quán)契約各不相同，老百姓可能不理解，但是從學(xué)理上看，是值得肯定的，是順理成章的。

按照大多數(shù)人的觀(guān)點(diǎn)，物權(quán)法草案基本上是不用物權(quán)行為獨(dú)立性和無(wú)因性的理論，采用了“物權(quán)變動(dòng)與其原因行為的區(qū)分原則”。這種規(guī)定的基礎(chǔ)是：原因行為是指產(chǎn)生物權(quán)移轉(zhuǎn)的債權(quán)合同；物權(quán)變動(dòng)是指物權(quán)的取得、變更、設(shè)定行為。至于《合同法》中關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)定，與這一原則是完全一致的。這種做法，既不同于德國(guó)民法和我國(guó)臺(tái)灣民法的“物權(quán)合一原則”，也不同于法國(guó)的“債權(quán)合一原則”，而是屬于奧地利的折衷原則，即“債權(quán)形式主義”。另外再設(shè)立動(dòng)產(chǎn)的善意取得、公信力原則、善意第三人制度，加以配合，完善物權(quán)變動(dòng)的基本規(guī)則。

這就是所謂的區(qū)分原則。關(guān)于區(qū)分原則，中國(guó)的物權(quán)法草案與德國(guó)的區(qū)分原則有直接的聯(lián)系。在法理上的思考，就是債法上的意思表示不能引起物權(quán)法上的變動(dòng)，因此必須按照物權(quán)法的規(guī)定加以變動(dòng)。

采用區(qū)分原則的基本思路是：

第一，在這個(gè)問(wèn)題上的基本考慮，是要區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為，負(fù)擔(dān)行為不一定引起物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果，因?yàn)樵蚝芎?jiǎn)單，負(fù)擔(dān)行為發(fā)生時(shí)，物還不存在，將來(lái)有可能不成就，但是無(wú)論如何合同是可以成立的。

第二，原因行為的成立，不以物權(quán)的變動(dòng)為必要要件，登記行為不是合同生效的要件。物權(quán)法草案的這個(gè)規(guī)定與《擔(dān)保法》是完全不一樣的。

第三，物權(quán)的變動(dòng)以公示為基本的表征，決定物權(quán)的效力。

基于區(qū)分原則，物權(quán)變動(dòng)的關(guān)鍵點(diǎn)在于物權(quán)變動(dòng)的公示。這個(gè)問(wèn)題包括以下6個(gè)問(wèn)題；

（1）物權(quán)公示的一般含義和方式

公示就是作為基本的法律原則，是物權(quán)變動(dòng)的基本程序，必須進(jìn)行公示，作為物權(quán)變動(dòng)的確認(rèn)依據(jù)，設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓、廢止均須如此。這樣要求就是要使物權(quán)人對(duì)物權(quán)達(dá)到絕對(duì)性的效力。具體的方式是一樣的，不動(dòng)產(chǎn)要登記，動(dòng)產(chǎn)要交付，占有也是動(dòng)產(chǎn)的公示之一，具有權(quán)利推定的作用。

（2）公示的法律效力

公示有三個(gè)方面的效力：第一是決定物權(quán)變動(dòng)能否生效。第二是權(quán)利正確推定的效力。登記，就推定他享有這個(gè)權(quán)利。從法律上講，登記的權(quán)利與實(shí)際權(quán)利是一樣的，但是實(shí)際上確實(shí)是有這種不一樣的情況。第三是善意保護(hù)與風(fēng)險(xiǎn)告知。善意取得，相信不動(dòng)產(chǎn)登記簿，可以更好地對(duì)第三人進(jìn)行保護(hù)。

（3）不動(dòng)產(chǎn)登記制度

一是法律根據(jù)問(wèn)題。目前對(duì)不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行登記的法律根據(jù)不統(tǒng)一，通過(guò)物權(quán)法的規(guī)定，要在法律上提供實(shí)質(zhì)上的依據(jù)，然后制定一個(gè)程序上的不動(dòng)產(chǎn)登記法。二是登記的法律效力。中國(guó)現(xiàn)在的法律關(guān)于登記的問(wèn)題，有的采取登記對(duì)抗主義的做法，有的采取登記生效主義，很不統(tǒng)一。要借助立法，達(dá)到統(tǒng)一的方法，在準(zhǔn)不動(dòng)產(chǎn)上也要規(guī)定好。三是登記的機(jī)關(guān)。在中國(guó)目前，負(fù)責(zé)登記的機(jī)關(guān)有6個(gè)之多。登記機(jī)關(guān)不統(tǒng)一，損害了登記制度的基礎(chǔ)和權(quán)威性。究竟應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一到哪個(gè)機(jī)關(guān)，還沒(méi)有準(zhǔn)確的意見(jiàn)，我們的意見(jiàn)是由法院登記，但是目前法院承擔(dān)這樣的任務(wù)還是有些困難。

（4）登記的文書(shū)

登記簿的問(wèn)題，在中國(guó)很多人認(rèn)為不是很重要，而是權(quán)利證書(shū)更重要。這是本末倒置了。將來(lái)應(yīng)當(dāng)建立統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)登記簿，將不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利證書(shū)只作為權(quán)利的外在表示形式。對(duì)此，存在的問(wèn)題還是非常多的，最重要的問(wèn)題就是現(xiàn)在的登記制度不是從物權(quán)公示原則出發(fā)而建立的，而僅僅是為了不動(dòng)產(chǎn)管理建立起來(lái)的。除此之外，我們還借鑒日本、德國(guó)的制度，建立預(yù)告登記、異議登記、更正登記等制度。

（5）規(guī)定在不經(jīng)登記、不經(jīng)公示而發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)情形

例如由于公共利益干預(yù)發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)，因?yàn)槭聦?shí)發(fā)生而發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)，等等，都要作出規(guī)定。

（6）準(zhǔn)不動(dòng)產(chǎn)的公示原則問(wèn)題

車(chē)輛、船舶、飛行器等準(zhǔn)不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定登記對(duì)抗主義。

在一次國(guó)際物權(quán)法研討會(huì)上，中國(guó)學(xué)者提出了很多具體問(wèn)題，德國(guó)學(xué)者對(duì)此圍繞著物權(quán)行為理論作了很重要的說(shuō)明。為了進(jìn)一步說(shuō)明問(wèn)題，我來(lái)介紹德國(guó)學(xué)者在物權(quán)法研討會(huì)上的意見(jiàn)。

第一，抵押合同，所有權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，究竟是債權(quán)合同還是物權(quán)合同？

德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，物權(quán)行為與債權(quán)行為的問(wèn)題可以舉一個(gè)例子說(shuō)明。在日常生活中，簡(jiǎn)單的買(mǎi)賣(mài)合同即時(shí)清結(jié)，這時(shí)，兩個(gè)合同是合并在一塊的，既有物權(quán)合同又有債權(quán)合同，賣(mài)給你標(biāo)的物是債權(quán)行為，交給你這個(gè)物的所有權(quán)是物權(quán)行為，這兩個(gè)行為是并在一起的。但是在有些合同中，簽訂了買(mǎi)賣(mài)合同還沒(méi)有馬上交付，這時(shí)，這兩個(gè)行為就可以分開(kāi)了。一個(gè)是買(mǎi)賣(mài)的合意，是債權(quán)的合意，一個(gè)是物權(quán)的合意，即交付所有權(quán)的合意。因此不管在什么樣的轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合同中，都是有兩個(gè)合意，都是兩個(gè)行為。

第二，關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的合意，是要求有書(shū)面的協(xié)議？還是從原有合同中推定？

對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，德國(guó)學(xué)者的回答是，因?yàn)槲餀?quán)行為也是法律行為，一般要求法律形式，但是有特別的要進(jìn)行公證。在實(shí)際的日常生活中，這個(gè)問(wèn)題沒(méi)有那么復(fù)雜，就是一個(gè)合同。在物權(quán)登記中，登記的是買(mǎi)賣(mài)合同，是買(mǎi)賣(mài)所有權(quán)的合同。這兩種行為實(shí)際上是在一個(gè)合同中，向登記機(jī)關(guān)提交登記的，也是一個(gè)合同，在這一個(gè)合同里面，既包括一個(gè)債權(quán)的合同，即買(mǎi)賣(mài)合同，也包括一個(gè)物權(quán)的合意。為什么要做這樣的區(qū)分？這也是無(wú)因性原則，也有經(jīng)濟(jì)上的原因。物權(quán)的轉(zhuǎn)移對(duì)于價(jià)金也是有意義的。如果物權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，出賣(mài)人沒(méi)有得到價(jià)金，買(mǎi)受人可能就不能成為所有權(quán)人。通過(guò)物權(quán)行為和債權(quán)行為的分離，債權(quán)行為已經(jīng)獲得了法律效力，但是物權(quán)行為還沒(méi)有得到法律效力，為了保證買(mǎi)受人的權(quán)利，可以進(jìn)行預(yù)登記，為保證出賣(mài)人的利益，可以進(jìn)行公證，不把文書(shū)提交給登記部門(mén)。引入公證員的制度，為權(quán)利轉(zhuǎn)移提供了更多的法律保證。根據(jù)無(wú)因性的原則，針對(duì)債權(quán)的協(xié)議已經(jīng)達(dá)成，但是物權(quán)行為還沒(méi)有生效，就可以保證雙方交易的安全。在日常生活中，沒(méi)有這么多的問(wèn)題，但是涉及到價(jià)值更大的處分行為，就要提供更多的保證。

第三，就是在錢(qián)貨兩清即時(shí)清結(jié)的合同的中，是否可以在債權(quán)行為中推定物權(quán)行為？

德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，在債權(quán)行為中推定物權(quán)行為，這就是物權(quán)行為無(wú)因化的相對(duì)性。但是這樣說(shuō)更讓人糊涂。如果債權(quán)行為存在瑕疵，如惡意欺詐，則使債權(quán)無(wú)效，也可以使物權(quán)行為無(wú)效。一個(gè)有精神病的人簽訂的合同，在債權(quán)意義上的表示和物權(quán)意義上的表示，都是無(wú)效的。但是這個(gè)精神病人如果不是同一個(gè)時(shí)間發(fā)出的債權(quán)意思和物權(quán)意思，而這個(gè)人在不同時(shí)間的精神狀態(tài)是不一樣的，則可以分別針對(duì)不同的行為確認(rèn)其有無(wú)效力。簽訂合同是精神正常的，則債權(quán)行為是有效的，但是在交付的時(shí)候這個(gè)人犯了精神病了，則交付這種物權(quán)行為無(wú)效。如果已經(jīng)交付了，可以按照不當(dāng)?shù)美颠€財(cái)產(chǎn)。惡意欺詐可以撤銷(xiāo)行為，這個(gè)撤銷(xiāo)不僅是債權(quán)行為，也是物權(quán)行為。無(wú)因性的相對(duì)化，只是一種意象，不是絕對(duì)的理論。

第四，就是在物權(quán)登記時(shí)，究竟是一個(gè)既包括債權(quán)又包括物權(quán)的文件，還是有一個(gè)債權(quán)的合同再加上一個(gè)物權(quán)的合同呢？

德國(guó)專(zhuān)家解釋說(shuō)，在不動(dòng)產(chǎn)登記時(shí)，提交的是一個(gè)合同，當(dāng)然也可以是兩個(gè)合同。提交以后，公證員要進(jìn)行審查，如果是一個(gè)合同的，要審查在這個(gè)合同中是不是具有物權(quán)合同的內(nèi)容。這兩層意思表示，一層是買(mǎi)賣(mài)物品的意思，一層是轉(zhuǎn)移該物品的所有權(quán)給買(mǎi)受人的意思。如果是兩個(gè)合同的，這兩個(gè)合同要分別存在著這樣的意思。但是在一般的所有權(quán)交易中，不必這樣，只是一個(gè)合同，在這個(gè)合同中，必然有一個(gè)債權(quán)的意思表示，在這個(gè)意思表示中推定交付所有權(quán)的意思表示；在價(jià)值較大的交易中，合同除了要寫(xiě)明債權(quán)的意思表示以外，還要寫(xiě)明“將物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買(mǎi)受人”的意思表示，這就是明示的物權(quán)行為。在實(shí)踐中并沒(méi)有這樣麻煩，一般人并不關(guān)心債權(quán)行為中是不是有物權(quán)行為，只有公證員關(guān)心這個(gè)問(wèn)題，因?yàn)槭遣粍?dòng)產(chǎn)要進(jìn)行登記，搞不清楚以后會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題。如果中國(guó)這種交易的形式不是很?chē)?yán)格的話(huà)，可以只公證債權(quán)合同。德國(guó)這樣做的目的，就是為了避免糾紛，實(shí)際上是采取了雙重保險(xiǎn)的做法，因此，在德國(guó)不動(dòng)產(chǎn)交易中，幾乎沒(méi)有什么糾紛，就是登記制度太嚴(yán)密了。動(dòng)產(chǎn)交易里面的糾紛多，就是因?yàn)閯?dòng)產(chǎn)交易的形式要件少。法國(guó)沒(méi)有這樣的制度，當(dāng)然市場(chǎng)也可以運(yùn)轉(zhuǎn)，但是這不在于無(wú)因性原則，而在于不動(dòng)產(chǎn)里面形式要件更細(xì)。如果實(shí)在要做成一個(gè)公式的話(huà)，那就是：債權(quán)合同中，債權(quán)行為加上物權(quán)行為，再加上登記。

第五，無(wú)因性的規(guī)定究竟是有利于出賣(mài)人還是買(mǎi)受人？

對(duì)此，德國(guó)學(xué)者說(shuō)，無(wú)因性的規(guī)定對(duì)保護(hù)雙方當(dāng)事人都是有利的。對(duì)于買(mǎi)受人來(lái)說(shuō)，要保證買(mǎi)到物的所有權(quán)，這個(gè)是沒(méi)有問(wèn)題的；另一方面，對(duì)出賣(mài)人也提供了有利的保障，就可以在物權(quán)行為中采取所有權(quán)保留的形式，在債權(quán)行為中不附加條件，在物權(quán)行為中可以附加條件，只有在全部支付價(jià)金以后，買(mǎi)受人才能夠得到這個(gè)物的所有權(quán)，這就是所有權(quán)的保留條款，在沒(méi)有支付價(jià)金的時(shí)候，即使是已經(jīng)交付了標(biāo)的物，出賣(mài)人還可以請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)。

德國(guó)學(xué)者的上述說(shuō)明對(duì)于理解物權(quán)行為的理論是很有幫助的。現(xiàn)在，我來(lái)說(shuō)明我對(duì)物權(quán)行為的理解。

在轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為中，事實(shí)上存在兩個(gè)行為，一個(gè)是決定債權(quán)的合意，一個(gè)是決定物權(quán)的合意。決定債權(quán)的合意是指關(guān)于標(biāo)的物的處分問(wèn)題，決定物權(quán)的合意則是關(guān)于處分的物的所有權(quán)的處分問(wèn)題。這兩個(gè)問(wèn)題有時(shí)候是結(jié)合在一起的，即那些即時(shí)清結(jié)的買(mǎi)賣(mài)合同，被德國(guó)學(xué)者稱(chēng)之為物權(quán)行為無(wú)因性的相對(duì)性。有的時(shí)候是分開(kāi)的，則為一般的物權(quán)行為無(wú)因性。在一般的場(chǎng)合下，物權(quán)行為與債權(quán)行為的關(guān)系有三種情況。第一種情況，是在一個(gè)合同中，只寫(xiě)明了債權(quán)的合意，物權(quán)的合意包含在債權(quán)的合意之中，物權(quán)的合意是在債權(quán)的合意中推定的。第二種情況，是在債權(quán)合同中，規(guī)定了所有權(quán)轉(zhuǎn)移的條款，這個(gè)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的條款，就是物權(quán)行為，在這里，債權(quán)行為和物權(quán)行為是分開(kāi)的，但實(shí)際上是寫(xiě)在一個(gè)合同之中。第三種情況，是即有一份債權(quán)合同，又有一份物權(quán)合同，兩份合同是分開(kāi)的，這就是典型的債權(quán)合意和物權(quán)合意的分立形式，不過(guò)在實(shí)踐中，這樣的情況是較為少見(jiàn)的。

德國(guó)法主張的物權(quán)行為理論是有道理的，真正從民法的角度上講，應(yīng)當(dāng)這樣理解。但是，在現(xiàn)實(shí)中，中國(guó)人在習(xí)慣上不用這樣的理論，同時(shí)這樣研究問(wèn)題也過(guò)于復(fù)雜，因此，作為變通，而采用了區(qū)分原則，采用債權(quán)形式主義，物權(quán)變動(dòng)應(yīng)當(dāng)有債權(quán)的合意以及物權(quán)公示形式，即交付或者登記。這種做法盡管沒(méi)有完全采納德國(guó)法的物權(quán)無(wú)因性原則，但是實(shí)際上還是承認(rèn)了物權(quán)行為的概念。

這樣的做法，實(shí)際上還是把債權(quán)行為和物權(quán)行為分開(kāi)了，也就是區(qū)分原則的基本含義。在理解和掌握物權(quán)變動(dòng)規(guī)則的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)注意這一點(diǎn)，把它作為基本的方法來(lái)理解。

3、關(guān)于登記制度

登記是物權(quán)變動(dòng)的基本要素，爭(zhēng)論的問(wèn)題主要在于究竟應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)進(jìn)行登記，登記機(jī)關(guān)設(shè)在哪里。據(jù)說(shuō)，中國(guó)目前的登記機(jī)關(guān)有6家之多，好像還沒(méi)有完全包括進(jìn)去，都在負(fù)責(zé)物權(quán)的登記工作。這樣的分散登記制度，無(wú)論是對(duì)國(guó)家還是對(duì)個(gè)人都是不利的。

建立一個(gè)統(tǒng)一的登記制度，由統(tǒng)一的登記機(jī)構(gòu)進(jìn)行物權(quán)登記，是非常必要的，但是究竟由誰(shuí)進(jìn)行登記，有不同的意見(jiàn)。最集中的意見(jiàn)，就是由法院進(jìn)行登記，由法院建立一個(gè)登記局之類(lèi)的機(jī)構(gòu)，統(tǒng)管物權(quán)登記工作。但是，法院不同意這樣的意見(jiàn)，主張由國(guó)土管理機(jī)關(guān)進(jìn)行登記，但是由國(guó)土機(jī)關(guān)登記土地的權(quán)屬是有道理的，而房地產(chǎn)的登記和農(nóng)村土地的登記，由國(guó)土管理機(jī)關(guān)登記是不合適的。因此應(yīng)當(dāng)建立一個(gè)單獨(dú)的、統(tǒng)一的登記機(jī)構(gòu)是必要的。應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持法院設(shè)立登記局的意見(jiàn)，由法院負(fù)責(zé)物權(quán)登記工作。

登記制度之中還有一個(gè)問(wèn)題，就是登記錯(cuò)誤的賠償問(wèn)題。物權(quán)登記要收取費(fèi)用，收取什么樣的費(fèi)用，值得研究，意見(jiàn)也不統(tǒng)一。因?yàn)槭召M(fèi)是與賠償結(jié)合在一起的，如果收取很高的登記費(fèi)，那么登記錯(cuò)誤就應(yīng)當(dāng)由登記機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。如果登記收費(fèi)僅僅是工本費(fèi)，那么登記錯(cuò)誤的賠償責(zé)任，就不能由登記機(jī)構(gòu)承擔(dān)，而是國(guó)家賠償。同時(shí)，登記收費(fèi)和登記錯(cuò)誤的賠償還涉及到物權(quán)登記的性質(zhì)是實(shí)質(zhì)審查還是形式審查的問(wèn)題。

總之，這個(gè)問(wèn)題還沒(méi)有最后解決，在物權(quán)法中還是規(guī)定為由法律或者行政法規(guī)規(guī)定。

三、所有權(quán)中爭(zhēng)論的基本問(wèn)題

1、物權(quán)法要不要規(guī)定國(guó)家所有權(quán)、集體所有權(quán)和個(gè)人所有權(quán)

在制訂物權(quán)法關(guān)于所有權(quán)的過(guò)程中，爭(zhēng)論最大的，就是所有權(quán)的類(lèi)型化規(guī)定問(wèn)題，焦點(diǎn)是民法典的物權(quán)法編在規(guī)定所有權(quán)的時(shí)候，究竟是就規(guī)定一種所有權(quán)，還是從所有權(quán)的主體上劃分，規(guī)定國(guó)家所有權(quán)、集體所有權(quán)和個(gè)人所有權(quán)。

贊成所有權(quán)“三分法”做法的，主要理由有三點(diǎn)：第一，經(jīng)濟(jì)是第一性的，法律是第二性的，所有權(quán)應(yīng)當(dāng)反應(yīng)所有制形式，因此應(yīng)當(dāng)規(guī)定三種基本的所有權(quán)。第二，按照中國(guó)現(xiàn)有的制度，土地都是國(guó)家所有和集體所有的，如果不寫(xiě)所有權(quán)的“三分法”，用益物權(quán)中的土地使用權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)就沒(méi)有來(lái)源。既然規(guī)定了土地的用益物權(quán)，國(guó)家所有和集體所有實(shí)際上是避免不了。第三，既然提出對(duì)私人財(cái)產(chǎn)加強(qiáng)保護(hù)，如果對(duì)三種所有權(quán)不分別加以規(guī)定，完善私人所有權(quán)的規(guī)定就沒(méi)有適當(dāng)?shù)牡匚患右砸?guī)定，無(wú)法借助物權(quán)立法往前推進(jìn)。

反對(duì)的意見(jiàn)認(rèn)為：第一，把所有制當(dāng)作所有權(quán)的基本依據(jù)，是前蘇聯(lián)的理論，過(guò)于考慮意識(shí)形態(tài)的問(wèn)題。前蘇聯(lián)的所有權(quán)“三分法”，實(shí)際上就是對(duì)國(guó)家所有權(quán)加以特別保護(hù)，而對(duì)私有權(quán)要加以限制。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的今天，不能做這樣的規(guī)定。第二，現(xiàn)實(shí)存在著的對(duì)國(guó)家所有權(quán)和集體所有權(quán)規(guī)定的需求，只存在于土地問(wèn)題上，沒(méi)有其他需要特別規(guī)定的理由，不需要單獨(dú)規(guī)定這兩種所有權(quán)。第三，人們提出對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，針對(duì)的是對(duì)公有權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀，是對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的平等保護(hù)的要求。去掉“三分法”，恰恰是解決平等保護(hù)的問(wèn)題。尤其是集體所有權(quán)，事實(shí)上正處在改革當(dāng)中，屬于正在消亡中的法律制度，要對(duì)這種權(quán)利的變革給予寬松的環(huán)境，而不是在民法典中強(qiáng)化它。

很多專(zhuān)家認(rèn)為，規(guī)定所有權(quán)類(lèi)型的最佳方法，就是按照所有權(quán)的客體進(jìn)行劃分，分為不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)、動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，這是最有意義的。中國(guó)在改革開(kāi)放以前受原蘇聯(lián)的影響，采用以所有制劃分所有權(quán)的做法，分為國(guó)家所有權(quán)、集體所有權(quán)和個(gè)人所有權(quán)，并且對(duì)國(guó)家所有權(quán)給予特殊的保護(hù)。在《民法通則》中，就是這樣規(guī)定的。例如規(guī)定國(guó)家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，實(shí)際上是對(duì)不同的所有權(quán)給予不平等的待遇。這是嚴(yán)重違背改革、開(kāi)放以來(lái)的實(shí)際情況的。中國(guó)現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)體制是以公有制為主體，多種經(jīng)濟(jì)成分并存。有的學(xué)者提出的物權(quán)法草案建議稿規(guī)定對(duì)合法的財(cái)產(chǎn)一體保護(hù)的原則，各種所有權(quán)并存，放棄了以所有制規(guī)定所有權(quán)的做法，只對(duì)國(guó)家的土地、集體土地以及礦產(chǎn)資源等做出特別的規(guī)定，與各國(guó)的做法相一致。應(yīng)當(dāng)采用這樣的做法。

2、怎樣對(duì)待集體所有權(quán)問(wèn)題。

對(duì)于我國(guó)現(xiàn)存的集體所有權(quán)在物權(quán)法中如何規(guī)定，也是爭(zhēng)論很大的問(wèn)題之一。現(xiàn)行的集體所有權(quán)，基本上包含的是農(nóng)村的集體所有權(quán)和城市的集體所有權(quán)，曾經(jīng)存在過(guò)大集體和小集體之分。在現(xiàn)階段，集體所有權(quán)在城市已經(jīng)基本上消滅了，城市已經(jīng)基本上不存在集體所有權(quán)了，主要在農(nóng)村的土地上以及部分財(cái)產(chǎn)上還存在這樣的所有權(quán)形式。

對(duì)于這樣的所有權(quán)，究竟還有沒(méi)有必要存在，有不同的意見(jiàn)。肯定者的意見(jiàn)是，現(xiàn)存的集體所有權(quán)制度還是現(xiàn)實(shí)的，應(yīng)當(dāng)肯定。反對(duì)者說(shuō)，農(nóng)村集體所有權(quán)是早晚要滅亡的東西，因此主張進(jìn)行合作社的所有權(quán)改造，使農(nóng)村的集體所有權(quán)改變?yōu)楹献魃缢袡?quán)，每一個(gè)農(nóng)民成為合作社的成員，享有成員權(quán)。可以參照的就是德國(guó)法上的合作社，也是集體所有。

德國(guó)法律上的集體所有，最有意義的是建筑合作社。他們集資建房，然后成為住宅區(qū)分所有權(quán)的權(quán)利人。還有的是農(nóng)業(yè)合作社，并不是共同擁有農(nóng)場(chǎng)，而是共同購(gòu)買(mǎi)設(shè)備，購(gòu)買(mǎi)工具，等等，對(duì)這些共同購(gòu)買(mǎi)的財(cái)產(chǎn)，合作社是共同所有人。合作社的管理委員會(huì)就是管理這些設(shè)備、工具等。這種形式逐漸趨微。當(dāng)然，前一種集體所有權(quán)也在出賣(mài)，經(jīng)濟(jì)意義都在下降。還有一種農(nóng)業(yè)的大工業(yè)化，農(nóng)民組成大農(nóng)場(chǎng)，但是這種形式不必規(guī)定所有權(quán)形式，而是按照公司法進(jìn)行規(guī)制。在國(guó)家的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分，選擇市場(chǎng)化，也要選擇一個(gè)最合適的價(jià)格，平等交易，除此之外沒(méi)有特別的規(guī)定。在德國(guó)，現(xiàn)在國(guó)家也認(rèn)為自己的所有權(quán)是一種負(fù)擔(dān)，更傾向于租房子使用，而不是建房自用。在其他的法律中也有涉及到國(guó)家所有的問(wèn)題，比如在山上，在水邊建筑等，有一些規(guī)定，但是都極其罕見(jiàn)。總之，是所有權(quán)就與一般的私人所有權(quán)沒(méi)有兩樣，而且還要受到限制，例如國(guó)家要出讓一個(gè)風(fēng)景區(qū)，就要賣(mài)給從事經(jīng)營(yíng)旅游的人，而不能賣(mài)給一個(gè)想在這里造房子的人。將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給特定的公司，如果這個(gè)公司不能實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)讓的目的，所有權(quán)還要收回國(guó)家。國(guó)家發(fā)展的趨勢(shì)就是要將國(guó)家所有的財(cái)產(chǎn)私有化。

對(duì)此，主導(dǎo)的意見(jiàn)還是規(guī)定集體所有權(quán)。這種意見(jiàn)大概不會(huì)改變。但是很多人擔(dān)心這樣的規(guī)定一是不符合社會(huì)的基本發(fā)展趨勢(shì)，二是延續(xù)的時(shí)間也不會(huì)很長(zhǎng)。對(duì)這樣正在處于變革中的權(quán)利急于規(guī)定它，使它成為一個(gè)確定的法律制度，恐怕有一定的問(wèn)題。

3、關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)

數(shù)人在一個(gè)建筑物上享有不同的所有權(quán)，又享有共同的所有權(quán)，對(duì)于這樣的一種法律制度怎樣稱(chēng)謂，各國(guó)的用語(yǔ)并不統(tǒng)一。例如德國(guó)稱(chēng)為住宅所有權(quán)，瑞士稱(chēng)為樓層所有權(quán)，美國(guó)稱(chēng)作公寓所有權(quán)。我國(guó)仿效日本的做法，叫做建筑物區(qū)分所有權(quán)。這是一個(gè)現(xiàn)代民法的概念，是不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。當(dāng)然，在羅馬法和埃及的法律中已經(jīng)就有這種制度的影子，因此不是一個(gè)新的概念。在第一次世界大戰(zhàn)特別是第二次世界大戰(zhàn)以后，這個(gè)制度得到了迅猛的發(fā)展，德國(guó)建立了住宅所有權(quán)法，在法國(guó)民法中的第664條規(guī)定了樓層所有權(quán)，按照該條的規(guī)定，對(duì)樓層各自所有的部分，有排他的所有權(quán)。這個(gè)規(guī)定在一個(gè)世紀(jì)以后，無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活需要，1938年被廢止，被規(guī)定為各自所有的條文。之后在20世紀(jì)60年代法國(guó)對(duì)此又進(jìn)行了兩次修改，修正以后的法律稱(chēng)為《住宅分層法律》。在瑞士，法律沒(méi)有規(guī)定建筑物區(qū)分所有權(quán)制度，1962年起草《瑞士所有權(quán)法》，1965年編入民法典，第18章規(guī)定了樓層所有權(quán)，共19條。日本制定《建筑物區(qū)分所有權(quán)法》，1983年修訂，適用至今。中部歐洲的奧地利，以及巴西、英國(guó)，都設(shè)有這一制度。臺(tái)灣和香港也有這種立法，1995年臺(tái)灣制定《公寓大廈管理?xiàng)l例》，香港1976年制定《多層大廈條例》。目前中國(guó)正在面臨這樣的形勢(shì)，急需建立這樣的制度，以適應(yīng)需要。因此，中國(guó)的建筑物區(qū)分所有制度應(yīng)當(dāng)是應(yīng)運(yùn)而生。

關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)概念的界定，學(xué)者建議采用德國(guó)學(xué)者的意見(jiàn)，參考了建筑物區(qū)分所有權(quán)的各種定義，由三個(gè)部分組成：一是建筑物的用途是工作、居住等，對(duì)專(zhuān)有部分有所有權(quán)；二是公用部分共有權(quán)，如屋頂、外墻等部分的份額權(quán)；三是基于共同居住關(guān)系產(chǎn)生的成員權(quán)，并且明確規(guī)定這是一種特別的權(quán)利，可以成為處分、繼承的標(biāo)的，但是要把專(zhuān)有部分的所有權(quán)和共有部分的份額權(quán)以及成員權(quán)一體進(jìn)行，即取得時(shí)必須一并取得這三個(gè)權(quán)利。

物權(quán)法草案規(guī)定的建筑物區(qū)分所有權(quán)的基本內(nèi)容是：（1）規(guī)定區(qū)分所有權(quán)人對(duì)專(zhuān)有部分的占有、使用、收益、處分的權(quán)利，并排除他人的非法干涉；（2）規(guī)定區(qū)分所有人必須正當(dāng)使用其專(zhuān)有部分，不得違反所有權(quán)人的共同利益；（3）規(guī)定權(quán)利人對(duì)共有部分、基地部分使用、收益的權(quán)利，并明確規(guī)定區(qū)分所有人不得變更公用部分；（4）專(zhuān)有部分和公用部分的管理、維修費(fèi)用的承擔(dān)；（5）區(qū)分所有權(quán)人對(duì)專(zhuān)有部分占有人的義務(wù)；（6）區(qū)分所有權(quán)人大會(huì)和其他的管理機(jī)關(guān)、管理委員會(huì)、管理人；（7）普通事項(xiàng)的決議方法，即一般的簡(jiǎn)單的事項(xiàng)，規(guī)定二分之一多數(shù)的表決即可；（8）規(guī)定特別事項(xiàng)的表決，需要絕對(duì)多數(shù)表決；（9）管理委員會(huì)和管理人的任用、期限；（10）規(guī)定管理委員會(huì)的職責(zé)；（11）管理委員會(huì)與管理人有當(dāng)事人的權(quán)利，可以充當(dāng)原告和被告。此外還規(guī)定了管理資金的設(shè)定，達(dá)到20人以上的要設(shè)立管理資金并規(guī)定管理資金的來(lái)源。

建筑物區(qū)分所有權(quán)爭(zhēng)論的問(wèn)題之一，就是這個(gè)權(quán)利的性質(zhì)問(wèn)題。在理論上怎樣界定建筑物區(qū)分所有權(quán)的性質(zhì)，則有不同主張。一是“復(fù)合所有權(quán)”說(shuō)。認(rèn)定為一種獨(dú)立的所有權(quán)形式，不同于共有，是一種復(fù)合所有，不是共有的一種類(lèi)型。二是“獨(dú)立所有權(quán)”說(shuō)。認(rèn)為建筑物區(qū)分所有權(quán)的性質(zhì)是一種獨(dú)立的所有權(quán)，既不是單獨(dú)所有權(quán)，也不是共有，而是介于兩者之間的一種特殊的獨(dú)立所有權(quán)。三是“共有權(quán)”說(shuō)。這種主張以集團(tuán)性、共同性為立論基點(diǎn)，將區(qū)分所有建筑物整體視為由全體區(qū)分所有人所共有，就是從共同共有的角度來(lái)理解和把握區(qū)分所有權(quán)。四是“享益部分”說(shuō)。否定二元論的區(qū)分專(zhuān)有部分和共用部分的做法，逕將二者合并，稱(chēng)之為“享益部分”，認(rèn)為以該“享益部分”為標(biāo)的而成立的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利，即為區(qū)分所有權(quán)。

在我國(guó)理論界，一般都沒(méi)有采納共有權(quán)說(shuō)的主張，相反都認(rèn)為區(qū)分所有權(quán)與共有是存在明顯區(qū)別的。反對(duì)建筑物區(qū)分所有權(quán)“共有權(quán)說(shuō)”的理由有以下幾點(diǎn)：

第一，將建筑物區(qū)分所有權(quán)的性質(zhì)界定為共有權(quán)，不是民法中的普通共有，普通共有是指數(shù)人對(duì)一物享有所有權(quán)，而建筑物區(qū)分所有權(quán)是既有共有使用權(quán)又有獨(dú)占使用權(quán)的權(quán)利集合，無(wú)法被普通共有所權(quán)涵蓋。

第二，將建筑物區(qū)分所有權(quán)界定為共有權(quán)，只能對(duì)共有部分上成立的共有部分持分權(quán)有所反映，但是不能反映專(zhuān)有所有權(quán)，將其排斥在外。

第三，將建筑物區(qū)分所有權(quán)理解為共有，理論上不能自圓其說(shuō)，不能貫徹理論上的一貫性，根據(jù)是，既主張建筑物區(qū)分所有權(quán)是共有權(quán)，又說(shuō)在各自專(zhuān)有部分享有排他性利用權(quán)，自相矛盾。

我認(rèn)為，將建筑物區(qū)分所有權(quán)直接認(rèn)定為共有權(quán)是不對(duì)的，實(shí)際上就是所有的主張建筑物區(qū)分所有權(quán)的性質(zhì)為共有權(quán)的學(xué)者也都不認(rèn)為這種權(quán)利就是一種純粹的共有權(quán)，就是要完全適用共有權(quán)的基本原理。在實(shí)踐中將建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛適用普通的共有權(quán)規(guī)則處理，是不正確的。但是這并不能否認(rèn)建筑物區(qū)分所有權(quán)的性質(zhì)具有共有權(quán)的性質(zhì)。建筑物區(qū)分所有的性質(zhì)是復(fù)合共有，它由整個(gè)建筑物的按份共有、專(zhuān)有使用部分的專(zhuān)有和共同使用部分的互有復(fù)合構(gòu)成，是既不同于按份共有，又不同于共同共有的第三種共有形態(tài)（也不同于準(zhǔn)共有）。因此，也應(yīng)當(dāng)對(duì)共有制度的結(jié)構(gòu)進(jìn)行重新構(gòu)造，將其分成按份共有、共同共有和復(fù)合共有及準(zhǔn)共有四部分構(gòu)成。共有權(quán)與所有權(quán)并列，成為兩種基本的所有權(quán)類(lèi)型。

4、共有問(wèn)題

第一種意見(jiàn)，是將共有分為共同共有和按份共有兩種基本類(lèi)型。目前，我國(guó)民法學(xué)者通常把共有權(quán)分為按份共有和共同共有。這種分類(lèi)方法與《民法通則》的分類(lèi)方法相一致。越南社會(huì)主義共和國(guó)民法典也是采用的這種分類(lèi)方法，其第229條規(guī)定：“共有是數(shù)個(gè)所有人對(duì)財(cái)產(chǎn)的所有。”“共有包括按份共有和共同共有。”“共有的財(cái)產(chǎn)是共有財(cái)產(chǎn)。”說(shuō)的十分簡(jiǎn)明、清楚。

第二種意見(jiàn)，是將共有分為三種，即共同共有、按份共有和準(zhǔn)共有。我國(guó)臺(tái)灣民法就是采用這種分類(lèi)方法。不過(guò)，臺(tái)灣民法將共同共有稱(chēng)之為公同共有。

第三種意見(jiàn)，將建筑物區(qū)分所有規(guī)定在其中，共有就有四種類(lèi)型。對(duì)于建筑物區(qū)分所有的性質(zhì)的看法，基本上是認(rèn)定為一種獨(dú)立的所有權(quán)形式，不同于共有，是一種復(fù)合所有，不是共有的一種類(lèi)型。例如認(rèn)為“共有說(shuō)更不合理，民法中的普通‘共有’是指數(shù)人對(duì)一物共同享有所有權(quán)而非數(shù)人對(duì)一物分別享有所有權(quán)，此外即便是建筑物區(qū)分所有中專(zhuān)有部分所有權(quán)人的共有權(quán)也與民法中普通的‘共有權(quán)’是有非常明顯的的區(qū)別的”。“對(duì)這種既有共有使用權(quán)又有獨(dú)占使用權(quán)的權(quán)利集合，顯然是無(wú)法被民法中普通‘共有權(quán)’所涵蓋的。”

5、取得時(shí)效

關(guān)于取得時(shí)效，主要的分歧意見(jiàn)是要詳細(xì)規(guī)定還是簡(jiǎn)要規(guī)定。

在《民法通則》中沒(méi)有規(guī)定取得時(shí)效制度，使中國(guó)的時(shí)效制度不完整，存在很大的漏洞。對(duì)此，很多人都是耿耿于懷的，一直試圖建立這一制度。因而，學(xué)者對(duì)取得時(shí)效制度抱有很高的熱情，在制訂民法典的過(guò)程中，給予的關(guān)注也是較高的，有一種超常的熱情。

但是也有一些學(xué)者認(rèn)為，在現(xiàn)代民法中，取得時(shí)效制度并沒(méi)有那么大的以一，這就是它并不能解決更多的實(shí)際問(wèn)題。德國(guó)學(xué)者就認(rèn)為，取得時(shí)效就像是人的盲腸一樣，是歷史遺留下來(lái)的，留下來(lái)沒(méi)有什么意義，割下來(lái)還不是很方便。在現(xiàn)代社會(huì)，物權(quán)制度中具有更為重要意義的制度是善意取得以及有關(guān)善意的制度，這是解決物權(quán)爭(zhēng)議的途徑。一些學(xué)者認(rèn)為德國(guó)專(zhuān)家的評(píng)論是很有道理的。取得時(shí)效制度還是要規(guī)定的，但是沒(méi)有必要搞得那么復(fù)雜。要規(guī)定取得時(shí)效制度，但是一定要簡(jiǎn)化。四、用益物權(quán)中爭(zhēng)論的基本問(wèn)題

1、關(guān)于用益物權(quán)的體系

中國(guó)民法學(xué)界對(duì)中國(guó)用益物權(quán)體系的構(gòu)建，確定什么樣的用益物權(quán)種類(lèi)，進(jìn)行了深入的討論，爭(zhēng)論激烈，提出了不同的方案。

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，在梁慧星教授主持起草的物權(quán)法草案，提出的意見(jiàn)是：在物權(quán)法中制訂用益物權(quán)，應(yīng)當(dāng)設(shè)立基地使用權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)、鄰地利用權(quán)和典權(quán)。這四種用益物權(quán)，除了典權(quán)以外，都是對(duì)土地的用益權(quán)。“梁稿”提出的這些用益物權(quán)都是必要的，只是在對(duì)這些用益物權(quán)的稱(chēng)謂上，大家還有不同的意見(jiàn)。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，在王利明教授主持起草的物權(quán)法草案中，提出的意見(jiàn)是：在物權(quán)法中制訂用益物權(quán)體系，應(yīng)當(dāng)設(shè)立土地使用權(quán)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)、空間利用權(quán)、特許物權(quán)等七種用益物權(quán)。“王稿”的這個(gè)意見(jiàn)，范圍比“梁稿”要寬。除了對(duì)梁稿提出的四種用益物權(quán)提出肯定的意見(jiàn)以外，還提出了空間利用權(quán)和特許物權(quán)的概念。另外，還將宅基地使用權(quán)單獨(dú)規(guī)定。在對(duì)權(quán)利的稱(chēng)謂上，也有不同的意見(jiàn)。

在設(shè)計(jì)用益物權(quán)體系的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)著重考慮以下幾個(gè)問(wèn)題：

第一，要尊重傳統(tǒng)用益物權(quán)的基本內(nèi)容

在法國(guó)法上，用益物權(quán)的體系包括：1、用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)；2、役權(quán)與地役權(quán)，包括因場(chǎng)所的自然位置產(chǎn)生的役權(quán)、由法律規(guī)定設(shè)立的役權(quán)、由人的行為設(shè)定的役權(quán)。

在德國(guó)法上，規(guī)定用益物權(quán)的體系是較為復(fù)雜的，包括地上權(quán)、役權(quán)、先買(mǎi)權(quán)和土地負(fù)擔(dān)。其中役權(quán)中包括地役權(quán)、用益權(quán)和限制的人役權(quán)。

在后世制訂的民法典中，規(guī)定用益物權(quán)簡(jiǎn)明得多。例如，在《日本民法典》就只規(guī)定地上權(quán)、永佃權(quán)和地役權(quán)。在剛剛修訂過(guò)的我國(guó)臺(tái)灣民法典中，也是只規(guī)定了地上權(quán)、永佃權(quán)和地役權(quán)。我國(guó)《澳門(mén)民法典》規(guī)定的用益物權(quán)稍為復(fù)雜，包括用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)、地上權(quán)和地役權(quán)。

從以上規(guī)定可以看出，在各國(guó)的民法傳統(tǒng)中，用益物權(quán)以地上權(quán)、永佃權(quán)和地役權(quán)為主要權(quán)利，但是，對(duì)于建筑物的用益權(quán)也有很多規(guī)定。對(duì)此，我們?cè)谠O(shè)計(jì)用益物權(quán)體系的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)尊重傳統(tǒng)的用益物權(quán)體系，將最傳統(tǒng)的、最實(shí)用的用益物權(quán)加以規(guī)定，使中國(guó)物權(quán)法的用益物權(quán)體系不脫離各國(guó)物權(quán)立法的主流，不違背物權(quán)法的立法傳統(tǒng)。

第二，要體現(xiàn)時(shí)代的精神和實(shí)際需要。

世界是在不斷發(fā)展的，社會(huì)的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)也在不斷發(fā)展。對(duì)用益物權(quán)體系的設(shè)計(jì)也應(yīng)當(dāng)適應(yīng)世界發(fā)展的潮流，適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展的需要，而不是固守傳統(tǒng)，在傳統(tǒng)面前裹足不前。

對(duì)此，首先是要考慮現(xiàn)實(shí)的需要。例如，在我國(guó)，典權(quán)確實(shí)在前十幾年中是不常見(jiàn)了，但是，隨著社會(huì)的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步，典權(quán)一定會(huì)發(fā)生的。如果我們對(duì)此不加以規(guī)定，按照物權(quán)法定原則，就會(huì)使社會(huì)生活中出現(xiàn)的這種糾紛無(wú)法解決。又如，隨著世界的進(jìn)步，對(duì)上層空間和地下空間的利用，已經(jīng)是一個(gè)趨勢(shì)，是必須解決的問(wèn)題，物權(quán)法也應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，對(duì)此作出反應(yīng)，作出相應(yīng)的規(guī)定。

其次，是要借鑒各國(guó)在制訂用益物權(quán)中的有益經(jīng)驗(yàn)，豐富我國(guó)的用益物權(quán)體系。在居住權(quán)等方面，都是急需規(guī)定的權(quán)利。

第三，要考慮中國(guó)的特色。

各國(guó)立法總是要有自己的特色，沒(méi)有自己的特色，就沒(méi)有自己的地位。但是，一國(guó)立法的特色應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是，符合民事立法規(guī)律，而不是自己杜撰、閉門(mén)造車(chē)。中國(guó)特色不是要保留那些自己“創(chuàng)造”的、誰(shuí)也不懂的“怪胎”，而是一定要結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，使立法符合民事立法規(guī)律。例如，“國(guó)有土地使用權(quán)”，就不是一個(gè)科學(xué)的概念，當(dāng)然，國(guó)有土地是中國(guó)的特色，但是無(wú)論是誰(shuí)的土地，在使用中，都是要按照地上權(quán)的規(guī)則來(lái)進(jìn)行的，而不是要自己另起爐灶，另搞一套。如果一個(gè)國(guó)家立法規(guī)定的制度，在其他國(guó)家看來(lái)不加以解釋就沒(méi)有辦法弄懂的概念，那它就一定不是一個(gè)科學(xué)的法律概念，這樣的概念，就不是應(yīng)當(dāng)采納的概念。這不是特色，而是“特別”。

因此完整的用益物權(quán)體系，一是土地役權(quán)，包括地上權(quán)，現(xiàn)在可以分為基地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)；永佃權(quán)，大概應(yīng)當(dāng)叫做土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)；以及地役權(quán)，即鄰地利用權(quán)。二是建筑物役權(quán)，包括典權(quán)和居住權(quán)。三是其他役權(quán)，包括空間權(quán)和特許物權(quán)。

2、怎樣對(duì)待土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)

另一個(gè)重大的用益物權(quán)制度，就是農(nóng)地使用權(quán)。總結(jié)中國(guó)農(nóng)村的改革經(jīng)驗(yàn)，使農(nóng)村用地制度法律化，歸結(jié)到一點(diǎn)，就是農(nóng)村土地所有權(quán)和使用權(quán)的分離。新中國(guó)以來(lái)，在農(nóng)村土地問(wèn)題上，經(jīng)歷了土地私有化、集體所有集體使用，到聯(lián)產(chǎn)承包這樣不同的階段，現(xiàn)在是農(nóng)民與村簽訂承包合同，取得使用權(quán)，并承擔(dān)繳納貨幣的義務(wù)。這種方式在調(diào)動(dòng)農(nóng)民的耕種積極性方面起到了積極的作用。但是，這一制度也還有很多缺點(diǎn)。首先的一個(gè)缺點(diǎn)就是農(nóng)民取得的土地使用權(quán)是債權(quán)，不具有物權(quán)的排他性，法律效力低，不能對(duì)抗發(fā)包人和其他組織和個(gè)人的侵害；另一個(gè)缺點(diǎn)就是取得使用權(quán)是有期限的，因而使農(nóng)民不愿意對(duì)土地進(jìn)行長(zhǎng)期的有效保護(hù)，進(jìn)行破壞性使用，不利于農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的長(zhǎng)期穩(wěn)定發(fā)展。物權(quán)法草案建議稿在設(shè)計(jì)對(duì)策時(shí)，對(duì)農(nóng)民取得的土地使用權(quán)采取進(jìn)行登記的方式，將其轉(zhuǎn)變?yōu)檗r(nóng)地使用權(quán)這種他物權(quán)，使之物權(quán)化，使農(nóng)村的農(nóng)地所有權(quán)與使用權(quán)相分離，變成用益物權(quán)，使聯(lián)產(chǎn)承包穩(wěn)步地過(guò)渡到物權(quán)制度，因而規(guī)定這種他物權(quán)的期限是50年，期滿(mǎn)可以自動(dòng)延長(zhǎng)，并規(guī)定對(duì)這種用益物權(quán)可以繼承、出租，但是不得抵押，不得轉(zhuǎn)讓。

第一個(gè)問(wèn)題，傳統(tǒng)民法對(duì)這種權(quán)利的稱(chēng)謂就是永佃權(quán)。但是在最近的討論中，很多人認(rèn)為這樣的叫法不妥，主要就是使用、收益的土地所有權(quán)性質(zhì)的問(wèn)題。在傳統(tǒng)的永佃權(quán)當(dāng)中，租佃的土地是私有的土地，而不是公有的土地。現(xiàn)在中國(guó)的農(nóng)地是農(nóng)民自己集體所有，既不是國(guó)家所有，也不是農(nóng)民自己私有。如果說(shuō)農(nóng)民自己租佃自己集體所有的土地，在邏輯上解釋不了。另外，將這一權(quán)利稱(chēng)為永佃權(quán)，在習(xí)慣上也還是有問(wèn)題，那就是想到了舊社會(huì)的地主剝削。

另一種主張是叫做農(nóng)地使用權(quán)，這種稱(chēng)謂較為準(zhǔn)確，就是農(nóng)民對(duì)土地的使用，而且是農(nóng)用的目的，不是其他性質(zhì)的使用。

但是，在最近的十幾年中，這種權(quán)利一直就叫做農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。這種習(xí)慣究竟能不能改過(guò)來(lái)，值得研究。按照現(xiàn)在的發(fā)展趨勢(shì)，大概是難改過(guò)來(lái)的。

我的意見(jiàn)是，既然這種習(xí)慣一時(shí)改不過(guò)來(lái)，農(nóng)民也已經(jīng)現(xiàn)實(shí)地接受了這一權(quán)利的稱(chēng)謂，因此，可以采用第三種意見(jiàn)，就是叫做農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，但是，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行改造，讓它進(jìn)一步簡(jiǎn)化，而不是一個(gè)需要用九個(gè)字來(lái)表述的用益物權(quán)。因此，建議就叫做農(nóng)地承包權(quán)，仍然是原來(lái)的意思，但是已經(jīng)非常簡(jiǎn)潔，表述更為直接、準(zhǔn)確，其內(nèi)容不變。這樣，既照顧了政治方面的考慮，也考慮了群眾的習(xí)慣，在用語(yǔ)上也還準(zhǔn)確，似應(yīng)采用。

第二個(gè)問(wèn)題，按照傳統(tǒng)，在他人土地上種植竹木，屬于地上權(quán)，而不屬于永佃權(quán)。究其原因，就是因?yàn)榉N植竹木是在營(yíng)造不動(dòng)產(chǎn)，而租佃土地種植青苗是不同的。因而，區(qū)別地上權(quán)和永佃權(quán)一直是民法的傳統(tǒng)。

現(xiàn)在的趨勢(shì)是將種租賃土地植竹木的權(quán)利概括在農(nóng)地承包權(quán)當(dāng)中，這種做法容易使這兩種權(quán)利發(fā)生混淆，在使用中發(fā)生問(wèn)題。在審判實(shí)踐中，就出現(xiàn)過(guò)這種問(wèn)題。為了避免這樣的問(wèn)題，我建議還是要將在他人土地上種植竹木的權(quán)利規(guī)定在地上權(quán)中，而不要規(guī)定在農(nóng)地承包權(quán)當(dāng)中。

3、國(guó)家土地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)問(wèn)題

一是，宅基地與一般的建設(shè)用地不同，既有建設(shè)用地的性質(zhì)，也有身份法上的性質(zhì)，統(tǒng)一用基地使用權(quán)來(lái)規(guī)定，混淆了這樣的界限。二是，基地使用權(quán)問(wèn)題，在農(nóng)村只規(guī)定宅基地，不規(guī)定村辦企業(yè)的建設(shè)用地，不全面，在農(nóng)村是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題，現(xiàn)在正在試驗(yàn)。

宅基地使用權(quán)就是地上權(quán)，這是沒(méi)有疑問(wèn)的。但是，中國(guó)農(nóng)村的宅基地使用權(quán)與傳統(tǒng)的地上權(quán)還是有所不同，這就是農(nóng)村的土地所有問(wèn)題。中國(guó)農(nóng)村土地是農(nóng)民集體所有，而農(nóng)民的宅基地使用權(quán)，是在集體所有的土地上，建設(shè)自己的住宅，這雖然也還是一個(gè)在土地上建筑的用益問(wèn)題，但又是在自己（集體）所有的土地上的使用，因此，在這種地上權(quán)的問(wèn)題上，有一定的成員權(quán)的內(nèi)容，因而有獨(dú)立的必要。基于這一點(diǎn)，對(duì)地上權(quán)和宅基地使用權(quán)可以采取“分”的態(tài)度，將其作為一種獨(dú)立的用益物權(quán)規(guī)定，賦予它獨(dú)立的用益物權(quán)地位。

對(duì)此，應(yīng)當(dāng)詳細(xì)規(guī)定宅基地使用權(quán)的基本內(nèi)容，使之與地上權(quán)相區(qū)別，以更好地保護(hù)農(nóng)民的利益。

4、典權(quán)的肯定與廢棄

在怎樣對(duì)待典權(quán)的問(wèn)題上，民法學(xué)界存在一定的分歧。典權(quán)是中國(guó)特有的制度，唯有韓國(guó)民法規(guī)定了這一制度。中國(guó)的民法對(duì)這一權(quán)利應(yīng)當(dāng)如何對(duì)待，有“保留論”和“廢止論”兩種不同的意見(jiàn)。考慮到中國(guó)的地域遼闊，在少數(shù)人仍然有設(shè)立典權(quán)的可能，特別是在住房商品化、個(gè)人擁有的不動(dòng)產(chǎn)有進(jìn)一步擴(kuò)大趨勢(shì)的情況下，多規(guī)定一種不動(dòng)產(chǎn)交易的形式是有益的，因此草案建議稿規(guī)定了這一制度。

典權(quán)的問(wèn)題，雖然現(xiàn)在的實(shí)踐當(dāng)中還不多見(jiàn)這類(lèi)糾紛，但是在50年代較多，后來(lái)才逐漸地減少了，原因就是在很長(zhǎng)的時(shí)間里，民事主體沒(méi)有什么不動(dòng)產(chǎn)可典的了。然而，典權(quán)是中華法系的遺產(chǎn)，今后還是會(huì)繼續(xù)存續(xù)下去的。例如，房屋的問(wèn)題是可以出典的，承包的土地是否可以出典，還是值得研究，有的主張可以考慮承包的土地出典問(wèn)題。大家都認(rèn)為，典權(quán)就是一個(gè)融資的渠道，是一個(gè)很好的融資方式，有什么不可以規(guī)定的？建筑物和土地出租可以，出典怎么就不行呢？設(shè)立這樣的一個(gè)融資渠道，有利于社會(huì)，也有利于個(gè)人。

參加討論的司法實(shí)踐部門(mén)的同志認(rèn)為，典權(quán)案件，在80年代審理的是最后一批，以后基本上就沒(méi)有了。80年代以前的典權(quán)案件都是50年代和60年代出典的案件，一直延續(xù)到80年代就都結(jié)束了。后來(lái)的一些年就沒(méi)有什么私有財(cái)產(chǎn)了，典什么？現(xiàn)在又有問(wèn)題了，住房制度改革之后，房屋都成了自己的私有財(cái)產(chǎn)了，進(jìn)城的，出國(guó)的，閑置的房屋就要處理，如果典出去，典價(jià)就是房?jī)r(jià)的一半，既有了資金可用，將來(lái)還有回贖的問(wèn)題，“找價(jià)作死”的問(wèn)題，解決的方法很多，有現(xiàn)實(shí)的價(jià)值。現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)開(kāi)始有這樣的案件了，因此有必要規(guī)定。

有的同志認(rèn)為，典權(quán)還是有存在的必要的。如果不加以規(guī)定，在物權(quán)法定的原則下，出現(xiàn)典權(quán)糾紛就解決不了，因?yàn)闆](méi)有法律規(guī)定。例如，臺(tái)灣在90年代典權(quán)案件大幅度增加，一年臺(tái)北就有2000多件。原因就是人民有了房屋，和地皮連在一起，就有了典權(quán)的基礎(chǔ)。因此，制訂典權(quán)是一個(gè)很好的選擇，是所有權(quán)人合理利用所有物的方式。僅僅規(guī)定定期買(mǎi)回的權(quán)利還不足以代替典權(quán)。

在新的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下，典權(quán)確實(shí)有存在的必要。新中國(guó)典權(quán)的存在和發(fā)展、消滅，是有其內(nèi)在的根據(jù)的。在建國(guó)之初，典權(quán)大量存在，這是以私有制存在，公民手中有私有不動(dòng)產(chǎn)為前提的。農(nóng)村土地的私有，宅基地和房屋的私有，就為典權(quán)的存在提供了基礎(chǔ)。在以后的發(fā)展中，私有財(cái)產(chǎn)逐漸減少，典權(quán)也就逐漸弱化，直至最后在80年代的消滅。在新的形勢(shì)下，財(cái)產(chǎn)私有逐漸增加，典權(quán)又在出現(xiàn)。特別是在住房制度改革，房屋歸私人所有以后，典權(quán)不會(huì)不增加。在自己的私有住房暫時(shí)不用的時(shí)候，所有人總要對(duì)房屋進(jìn)行處理，或者租賃，或者變賣(mài)。如果所有人既不想租賃，又不想變賣(mài)，就可以采用典的形式，將房屋出典他人。這就為所有權(quán)人尋找了一個(gè)新的出路。中國(guó)具有典權(quán)的基礎(chǔ)，即使法律不規(guī)定典權(quán)，公民在這種情況下也會(huì)自動(dòng)的選擇這種方式，做出處分。

既然如此，法律不規(guī)定典權(quán)就是沒(méi)有順應(yīng)形勢(shì)的需要。同時(shí)，典權(quán)也是中國(guó)的國(guó)粹，是有用的東西，還是應(yīng)當(dāng)發(fā)揚(yáng)光大的。

5、要不要增加住宅權(quán)

居住權(quán)，既是一個(gè)老的權(quán)利，也是一個(gè)新的權(quán)利。它解決的是一個(gè)所有人對(duì)自己所有的房屋的支配問(wèn)題。居住權(quán)即準(zhǔn)許他人在自己的房屋中依照物權(quán)的規(guī)則合法使用。對(duì)此，規(guī)定在哪個(gè)地方都不合適，規(guī)定一個(gè)新的權(quán)利，既是我們物權(quán)法的一個(gè)特色，又是生活中的急需。

有的專(zhuān)家提出贊成規(guī)定居住權(quán)，對(duì)房屋的利用僅限于出租一種，是太窄了。在現(xiàn)實(shí)中是有很多不同的情況的。居住權(quán)問(wèn)題，不能說(shuō)就是家庭成員之間有居住權(quán)，別人的互助是可以的。規(guī)定這個(gè)權(quán)利可以解決社會(huì)的問(wèn)題，是十分必要的。例如，目前，老年人同居的問(wèn)題非常普遍，房屋的問(wèn)題就很難解決。未婚同居的老頭和老伴，老頭死了，就把房子交給老伴使用，老頭的子女就欺負(fù)她，因?yàn)榉缮蠜](méi)有居住權(quán)的規(guī)定。老人的遺產(chǎn)可以給兒子繼承，但是在一定的時(shí)間里交給別人包括未婚同居的老伴居住，經(jīng)過(guò)登記，就是成為物權(quán)，沒(méi)有所有權(quán)，不能處分，所有權(quán)不改變，但是解決了實(shí)際問(wèn)題。這從各方面的利益上看，都是很好的。

有的專(zhuān)家認(rèn)為，現(xiàn)在的用益物權(quán)就是規(guī)定對(duì)地的權(quán)利，增加這個(gè)房屋的居住權(quán)，是非常必要的。對(duì)物的用益權(quán)利一定要解決，要?jiǎng)澐殖鰜?lái)單獨(dú)存在。房子的問(wèn)題，是使用、收益的問(wèn)題，有合同關(guān)系的放在合同法中，沒(méi)有合同的就放在物權(quán)中。就像農(nóng)村土地的問(wèn)題，在本村的是社員權(quán)的問(wèn)題，在村外的就是合同中的問(wèn)題。就像典權(quán)設(shè)立也是合同，也放在物權(quán)中，這就是中國(guó)的傳統(tǒng)。

6．是否規(guī)定空間權(quán)

專(zhuān)家一致認(rèn)為，空間權(quán)是先進(jìn)的制度，不是舊的東西，應(yīng)當(dāng)規(guī)定。

空間利用權(quán)要解決的問(wèn)題，是地下的空間、建筑物以上的空間的利用問(wèn)題，這是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題。一定要規(guī)定，但是在所有權(quán)的里邊規(guī)定，還是在用益物權(quán)中規(guī)定，是可以考慮的。總的是要?jiǎng)?chuàng)新。物權(quán)法就是一個(gè)原則，就是要有效率地利用資源。沒(méi)有法則解決這個(gè)問(wèn)題，就不是21世紀(jì)的物權(quán)法。

不規(guī)定空間權(quán)，就浪費(fèi)了空間的利用。這些問(wèn)題，地上權(quán)概括不了，也解決不了。在空間權(quán)和地上權(quán)之間，會(huì)發(fā)生分離，可能是不同的權(quán)利主體。在地上權(quán)之上，可以設(shè)置空間權(quán)，在地上權(quán)之下，也可以設(shè)置空間權(quán)。規(guī)定不清楚有時(shí)候就會(huì)出現(xiàn)麻煩。在法律上寫(xiě)上應(yīng)當(dāng)怎么辦，就是有了解決的辦法，就可以確認(rèn)是誰(shuí)的空間利用權(quán)，與地上權(quán)的界限怎樣確定。

按照物權(quán)法草案的“王稿”，將空間權(quán)規(guī)定為空間利用權(quán)，定義是：權(quán)利人在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)，利用地表上下一定范圍內(nèi)的空間，并排除他人干涉的權(quán)利。

在傳統(tǒng)的民商法中，只規(guī)定地上權(quán)，不規(guī)定空間權(quán)。但是，隨著科技的巨大進(jìn)步，當(dāng)代社會(huì)對(duì)空間的利用極為廣泛，與地上權(quán)之間產(chǎn)生很大的沖突。在這種情況下，急需對(duì)地上權(quán)和空間權(quán)的界限作出界定，同時(shí)規(guī)定空間權(quán)，對(duì)空間權(quán)的設(shè)定、期限、費(fèi)用、行使、轉(zhuǎn)讓、抵押、出租，以及對(duì)空間權(quán)行使的限制等，都作出明確的規(guī)定。

應(yīng)當(dāng)注意的是對(duì)空間權(quán)與地上權(quán)的界限規(guī)定清楚，規(guī)定好地上權(quán)向上、向下的范圍，使之不相沖突，各自有不同的調(diào)整范圍和對(duì)象。

反對(duì)設(shè)立空間權(quán)的主要意見(jiàn)，是這一權(quán)利太復(fù)雜，搞不清楚這個(gè)權(quán)利的基本問(wèn)題。其實(shí)，這不是不規(guī)定空間權(quán)的理由。正因?yàn)榭臻g權(quán)復(fù)雜，而又為現(xiàn)實(shí)所需要，就更應(yīng)當(dāng)規(guī)定好。如果說(shuō)可以借鑒的先例不多，則可以進(jìn)行探索，作出探索性的規(guī)定，使這一權(quán)利更有現(xiàn)實(shí)意義，豈不是更好！

7、關(guān)于特許物權(quán)

專(zhuān)家一致認(rèn)為，特許物權(quán)也是要規(guī)定的，在特別法中規(guī)定的，有很多不協(xié)調(diào)的地方，要統(tǒng)統(tǒng)都規(guī)定到物權(quán)法中來(lái)。其格局是：物權(quán)法是母法，其他規(guī)定特許物權(quán)的法是子法。不這樣規(guī)定，就會(huì)產(chǎn)生很多矛盾。有的專(zhuān)家舉例說(shuō)，關(guān)于養(yǎng)殖權(quán)的問(wèn)題，海洋局和農(nóng)業(yè)部有不同看法，弄不好會(huì)有沖突問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題僅僅依靠行政許可是不行的要在物權(quán)法上加以規(guī)制。行政許可今天發(fā)了，明天又要收回，太亂了。行政許可是從不同的角度管理，是行政上的管理關(guān)系。特許物權(quán)與行政管理有關(guān)系的，但是不一樣。國(guó)家資源在不改變用途的情況下，鼓勵(lì)使用的，以增加社會(huì)財(cái)富。

也有的認(rèn)為，對(duì)于采礦權(quán)等特許物權(quán)還是不在物權(quán)法中規(guī)定為好。因?yàn)檫@些權(quán)利還不是完全成熟。例如，采礦權(quán)要規(guī)定采多少才好，說(shuō)不準(zhǔn)。在相對(duì)成熟以后再定較好，現(xiàn)在在物權(quán)法中定，匆忙了一點(diǎn)。也有的專(zhuān)家認(rèn)為，特許物權(quán)的問(wèn)題可以分兩步走，先解決一些問(wèn)題，然后再在特別法中解決。打好一個(gè)基礎(chǔ)，為將來(lái)再制訂民法典中真正解決問(wèn)題做好準(zhǔn)備。

應(yīng)當(dāng)規(guī)定的特許物權(quán)種類(lèi)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定養(yǎng)殖權(quán)、捕撈權(quán)、采礦權(quán)、探礦權(quán)、取水權(quán)等。例如，采礦權(quán)在《民法通則》中就規(guī)定了，經(jīng)驗(yàn)是成熟的，在物權(quán)法中應(yīng)當(dāng)規(guī)定。

有的專(zhuān)家提出，應(yīng)當(dāng)規(guī)定營(yíng)運(yùn)權(quán)。營(yíng)運(yùn)權(quán)這種特許物權(quán)，不是一般的營(yíng)運(yùn)。就是一種營(yíng)運(yùn)的線(xiàn)路，也有一種物權(quán)的性質(zhì)。特許經(jīng)營(yíng)，由土地使用、建設(shè)聯(lián)系在一起。

在物權(quán)法中規(guī)定特許物權(quán)，要把每一種特許物權(quán)都羅列得很清楚，要規(guī)定要經(jīng)過(guò)登記的才承認(rèn)為物權(quán)，沒(méi)有登記的不管。同時(shí)，至少要寫(xiě)明權(quán)利行使要按照物權(quán)法規(guī)定。

在制訂物權(quán)法的時(shí)候，要給人家留下空間，因?yàn)檫@幾個(gè)權(quán)利特別特殊，采礦權(quán)，水權(quán)，探礦權(quán)，都是不特定的，套用傳統(tǒng)的權(quán)利，就不對(duì)。礦權(quán)的特殊之處還是要注意到。五、擔(dān)保物權(quán)中爭(zhēng)論的基本問(wèn)題

1、如何處置《擔(dān)保法》的問(wèn)題

對(duì)于中國(guó)物權(quán)法設(shè)立什么樣的擔(dān)保物權(quán)體系，有激烈的爭(zhēng)論。有的學(xué)者認(rèn)為不在《物權(quán)法》中規(guī)定擔(dān)保物權(quán)，就放在合同法中。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為物權(quán)法當(dāng)然要規(guī)定擔(dān)保物權(quán)，在《物權(quán)法》通過(guò)實(shí)施的時(shí)候，將《擔(dān)保法》廢止。

在制定民法典中，關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的爭(zhēng)論，主要是將擔(dān)保物權(quán)規(guī)定在什么地方。主流意見(jiàn)當(dāng)然是規(guī)定在物權(quán)法編中，而也有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定在債權(quán)法或者合同法當(dāng)中。

2、關(guān)于讓與擔(dān)保問(wèn)題

關(guān)于讓與擔(dān)保問(wèn)題，中國(guó)實(shí)踐中的做法，參考了香港的做法，基本特點(diǎn)是：一是擔(dān)保的范圍具有廣泛性，這方面體現(xiàn)了意思自治原則，可以在任何種類(lèi)的財(cái)產(chǎn)上設(shè)立擔(dān)保。二是為了規(guī)范這種擔(dān)保，規(guī)定必須依照物權(quán)變動(dòng)的規(guī)則進(jìn)行，讓與擔(dān)保就會(huì)成為最典型的擔(dān)保制度。三是用法律規(guī)定的形式，規(guī)制當(dāng)事人的擔(dān)保關(guān)系，實(shí)現(xiàn)了讓與擔(dān)保的法制化，符合物權(quán)法定主義的基本原則。

這就是：讓與擔(dān)保，是指為了擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，將債務(wù)人或者第三人的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓債權(quán)人，債務(wù)履行之后，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)方將該財(cái)產(chǎn)返還債務(wù)人或者第三人；債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)就該財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。

德國(guó)法并沒(méi)有規(guī)定讓與擔(dān)保制度，而是在司法實(shí)踐中確認(rèn)，即用判例確認(rèn)讓與擔(dān)保制度，而不是用法律規(guī)定這個(gè)制度，這種做法不能說(shuō)是違背了物權(quán)法定原則。立法者可以有權(quán)進(jìn)行修改，還可以頒布特別法，或者用判例的方法進(jìn)行規(guī)定。讓與擔(dān)保不違反物權(quán)法定的原則，就是讓一個(gè)所有權(quán)附帶一個(gè)債權(quán)的形式，解決這個(gè)問(wèn)題。1900年的民法典沒(méi)有規(guī)定這個(gè)問(wèn)題，當(dāng)時(shí)立法者還沒(méi)有認(rèn)識(shí)到讓與擔(dān)保的會(huì)發(fā)揮今天這樣的作用。司法判例通過(guò)讓一個(gè)債權(quán)附帶一個(gè)物權(quán)的做法，肯定這種擔(dān)保形式，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的實(shí)踐，已經(jīng)非常成熟和完善，可以解決實(shí)踐中的問(wèn)題。

3、關(guān)于優(yōu)先權(quán)問(wèn)題

關(guān)于優(yōu)先權(quán)，有的意見(jiàn)應(yīng)當(dāng)在擔(dān)保法中規(guī)定優(yōu)先權(quán)，有的不主張規(guī)定優(yōu)先權(quán)。

反對(duì)優(yōu)先權(quán)的基本理由，是基于社會(huì)政策規(guī)定的，而不是法律的規(guī)定，不能作為債權(quán)擔(dān)保制度，不是擔(dān)保物權(quán)的問(wèn)題。

優(yōu)先權(quán)制度是羅馬法中就有的，在現(xiàn)代，是其他制度所不能代替的。規(guī)定優(yōu)先權(quán)在這樣幾個(gè)方面的理由是充分的：一是有保障人權(quán)的功能，如果沒(méi)有財(cái)產(chǎn)作保障，人權(quán)無(wú)法實(shí)現(xiàn)，優(yōu)先權(quán)就是保障人權(quán)的，工資、債權(quán)人的優(yōu)先權(quán)，等等，都是保證債務(wù)人的基本生活需要的權(quán)利。二是對(duì)經(jīng)濟(jì)上的弱者保護(hù)的功能。平等實(shí)際上是形式上的，要想實(shí)現(xiàn)真正的平等，就應(yīng)當(dāng)對(duì)弱者進(jìn)行保護(hù)，關(guān)于工人工資補(bǔ)貼報(bào)酬的優(yōu)先權(quán)，對(duì)保險(xiǎn)人的優(yōu)先權(quán)，對(duì)債務(wù)人的優(yōu)先權(quán)，都是對(duì)這些人的人身保護(hù)。三是保護(hù)公共利益的功能，對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)的清算，其中的優(yōu)先權(quán)，都是保護(hù)公共利益的。四是保護(hù)社會(huì)秩序的功能。這是規(guī)定優(yōu)先權(quán)的基本理由。另外，優(yōu)先權(quán)各國(guó)民法典都有規(guī)定，在我國(guó)訴訟法中也有規(guī)定，而在實(shí)體法中沒(méi)有規(guī)定。不規(guī)定優(yōu)先權(quán)，在民法典上出現(xiàn)了一些優(yōu)先權(quán)的概念，也是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

優(yōu)先權(quán)，就是法律直接規(guī)定的特種債權(quán)的債權(quán)人享有的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。依照法律規(guī)定就債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膬?yōu)先權(quán)為一般優(yōu)先權(quán)，就特定財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膬?yōu)先權(quán)為特別優(yōu)先權(quán)。其標(biāo)的為債務(wù)人所有的財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，其效力及于因優(yōu)先權(quán)標(biāo)的轉(zhuǎn)讓所取得的對(duì)價(jià)，擔(dān)保的范圍包括主債務(wù)、利息、違約金和損害賠償金。