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在制訂民法典物權法編的過程中，學者對物權法的很多問題進行了廣泛深入的爭論。對這些問題的了解和掌握，并且針對這些問題進行深入的研究，是我們研究物權法的一個重要的內容，也是深入學習和研究物權法的一個途徑。因此，我講物權法制訂中爭論的基本問題做一個梳理，講給大家聽，供大家在學習物權法中參考。

一、物權法的基本內容

物權法是民法典的基本內容之一，是民法典最重要的部分之一，是民法典關于財產歸屬和利用的法律制度。

物權法的基本內容是以下幾個部分：

第一部分，規定物權法的總則，就是物權法的一般性問題，對物權法的基本問題做出基礎性的規定。在物權法草案中，集中規定的是這樣的問題：一是物權法的基本原則，二是物權變動規則，三是物權請求權。這里的核心問題是物權變動規則問題。這是學者爭論最大的問題，也請同學們注意研究。

第二部分，規定的是所有權，對所有權問題做出具體規定。這一部分主要解決的是財產的歸屬問題，當然也有利用的問題。按照物權法草案的規定，規定了三種所有權，然后規定建筑物區分所有權、相鄰關系和共有，最后規定所有權取得的特別規定，其中規定了善意取得等制度。這里爭論最大的就是所有權類型的“三分法”問題，這個問題也請同學們注意研究。

第三部分，就是用益物權，這一部分主要規定的是財產的利用問題，是合法利用他人的財產創造財富，即在他人所有的財產上，設立財產用益的權利。草案規定的用益物權是：土地承包經營權，建設用地使用權，宅基地使用權，鄰地利用權，典權，居住權，以及特許物權。

第四部分，規定的是擔保物權。擔保物權也是財產的利用問題，但是與用益物權相比較，利用的方式不同，方法也不同，主要是利用財產對債權進行擔保。這一部分規定的基本內容是抵押權、質權、留置權和讓與擔保。專家認為，還應當規定優先權，發揮這種優先權的擔保作用。

第五部分，也是最后的部分，就是占有問題，對占有這種事實狀態做出法律規定。

二、物權法總則爭論的基本問題

1、關于“合法財產一體保護”原則

在制定物權法的過程中，集中研究的問題之一，就是“合法財產一體保護”原則。物權法草案在其基本原則上，放棄了公有財產特殊保護的原則，采取了“合法財產一體保護”原則。

在1986年制訂的《民法通則》總則中，規定了國家財產神圣不可侵犯的原則，這就是第73條規定。而集體所有的財產和個人財產則規定為受法律保護，其程度明顯不同。在改革開放、實行市場經濟的今天，民法學界認為《民法通則》規定的這個原則是計劃經濟的反映，不能反映社會主義市場經濟的要求。在制定物權法的時候，應當將這個原則廢棄，代之以規定新的物權法基本原則。

有的學者建議，應當將這個原則改為“私有財產神圣不可侵犯”的原則。主張這種意見的依據，就是民法是私有制的產物，就是要保護私人的財產神圣不可侵犯，這樣有利于推動市場經濟的發展，鼓勵創造社會財富，推動社會進步。

但是，更多的學者認為，國家財產神圣不可侵犯的原則和私有財產神圣不可侵犯的原則都有所偏頗，都不適合市場經濟發展的要求。在目前，中國的經濟體制是多種經濟形式并存，不同的經濟形式要求法律一體保護，而不應當區分公有財產和私有財產、國家財產和私人財產的不同，要一樣對待，一樣保護。同時，在當前，強調對私有財產的保護也是對的，但是，對私有財產的保護也應當與公有財產的保護一樣，也不能有所差別。因此，在物權法的草案，不再提出某一種財產神圣不可侵犯，都是加以同樣的、同等的法律保護，從始至終體現了“合法財產一體保護”的基本原則。這個原則雖然沒有在條文中加以明文規定，但是在草案的全文中都是體現著這個精神的。

2、關于物權變動與物權行為的問題

物權變動就是指的物權的動態現象，是指物權的取得、變更和消滅。這是民事權利變更的一種具體現象，是物權法律關系的運動的基本形式。

物權變動可以由不同的原因引起，基本的原因為法律行為和非法律行為，在法律行為的原因中，主要的原因為基于合同產生的物權變動，這是民法研究的核心問題。

物權變動是客觀的、現實的，但是對于物權變動的原因在法律上做出怎樣的選擇，則是對這個問題爭論的焦點問題。在制訂物權法中，如何處理物權變動的原因問題，產生不同的意見。

從民法的發展歷史看，由于各國立法的歷史有所不同，在民法上規定物權變動的體例也有所不同。在世界各國已經生效的民法立法體例上，關于物權變動的規則大致有四種情況：

第一種是法國的“意思主義”，即法律認定以債權法上的當事人的意思表示直接引起物權變動。《法國民法典》第1583條等就是這樣規定的。物權隨著當事人的意思表示而變動。《法國民法典》制定了50年以后，法國人認為確立這種體例對第三人的利益有所傷害，所以又在1855年制定了《不動產登記法》，規定物權變動不登記不能對抗第三人。這種立法體例把不動產登記作為對抗的效力，而且只是在不動產上，對其他的財產物權變動則還不明確。

第二種是日本的做法，即“登記對抗主義”。在19世紀末期，日本制訂民法典，借鑒了法國的做法，更進一步明確規定，把不動產登記擴大到動產領域。《日本民法典》在第176條規定，物權變動以當事人的意思表示一致為生效；第178條規定，不動產不登記，動產不交付，不得對抗第三人。日本法的規定創造了第二種立法體例，以登記作為對抗主義的要件，其實質還是債權意思主義。

第三種是將公示的方式作為合同和債權的“公示要件主義”，是合同、債權生效的要件。例如《韓國民法典》第188條規定：“在不動產場合，基于法律行為的不動產物權的取得、喪失及變更，非經登記，不生效力。關于動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。”這一規定的立法理由書指出，物權基于債權契約和交付或者登記發生變動，這就是公示要件主義，也稱為“債權形式主義”。

第四種是德國法上的物權意思表示作為本質，登記作為外在的形式的做法，即物權行為的理論，也稱之為“物權形式主義”。從立法模式上看，德國的做法較為理想，因為意思主義以債權的意思作為物權變動的根據，發生了物權與債權劃分不清的毛病，但是也存在兩種權利的本質劃分不清的問題，登記對抗主義對此也解決不好。這種物權行為的理論也稱之為“物權行為的無因性”，即物權行為的成立及有效不受債權行為的影響，也稱為物權行為的無因構成。

在制定物權法的過程中，民法學界對物權變動的無因性原則進行了深入的討論。形成了不同的意見。一種意見認為，不贊成采納物權行為這一理論；另一種意見認為可以贊成采用物權行為的概念，但是不采用物權變動無因性的原則即物權形式主義，而是采用債權形式主義，認為物權變動的真正原因在于登記，而不在于無因性。第三種意見認為，應當采取德國法上的物權變動的無因性原則，確認物權行為理論。從總體的態度上看，多數學者之所以對物權行為理論持反對態度，是因為在理論上確認債權契約和物權契約各不相同，老百姓可能不理解，但是從學理上看，是值得肯定的，是順理成章的。

按照大多數人的觀點，物權法草案基本上是不用物權行為獨立性和無因性的理論，采用了“物權變動與其原因行為的區分原則”。這種規定的基礎是：原因行為是指產生物權移轉的債權合同；物權變動是指物權的取得、變更、設定行為。至于《合同法》中關于所有權轉移的規定，與這一原則是完全一致的。這種做法，既不同于德國民法和我國臺灣民法的“物權合一原則”，也不同于法國的“債權合一原則”，而是屬于奧地利的折衷原則，即“債權形式主義”。另外再設立動產的善意取得、公信力原則、善意第三人制度，加以配合，完善物權變動的基本規則。

這就是所謂的區分原則。關于區分原則，中國的物權法草案與德國的區分原則有直接的聯系。在法理上的思考，就是債法上的意思表示不能引起物權法上的變動，因此必須按照物權法的規定加以變動。

采用區分原則的基本思路是：

第一，在這個問題上的基本考慮，是要區分負擔行為與處分行為，負擔行為不一定引起物權變動的結果，因為原因很簡單，負擔行為發生時，物還不存在，將來有可能不成就，但是無論如何合同是可以成立的。

第二，原因行為的成立，不以物權的變動為必要要件，登記行為不是合同生效的要件。物權法草案的這個規定與《擔保法》是完全不一樣的。

第三，物權的變動以公示為基本的表征，決定物權的效力。

基于區分原則，物權變動的關鍵點在于物權變動的公示。這個問題包括以下6個問題；

（1）物權公示的一般含義和方式

公示就是作為基本的法律原則，是物權變動的基本程序，必須進行公示，作為物權變動的確認依據，設立、變更、轉讓、廢止均須如此。這樣要求就是要使物權人對物權達到絕對性的效力。具體的方式是一樣的，不動產要登記，動產要交付，占有也是動產的公示之一，具有權利推定的作用。

（2）公示的法律效力

公示有三個方面的效力：第一是決定物權變動能否生效。第二是權利正確推定的效力。登記，就推定他享有這個權利。從法律上講，登記的權利與實際權利是一樣的，但是實際上確實是有這種不一樣的情況。第三是善意保護與風險告知。善意取得，相信不動產登記簿，可以更好地對第三人進行保護。

（3）不動產登記制度

一是法律根據問題。目前對不動產進行登記的法律根據不統一，通過物權法的規定，要在法律上提供實質上的依據，然后制定一個程序上的不動產登記法。二是登記的法律效力。中國現在的法律關于登記的問題，有的采取登記對抗主義的做法，有的采取登記生效主義，很不統一。要借助立法，達到統一的方法，在準不動產上也要規定好。三是登記的機關。在中國目前，負責登記的機關有6個之多。登記機關不統一，損害了登記制度的基礎和權威性。究竟應當統一到哪個機關，還沒有準確的意見，我們的意見是由法院登記，但是目前法院承擔這樣的任務還是有些困難。

（4）登記的文書

登記簿的問題，在中國很多人認為不是很重要，而是權利證書更重要。這是本末倒置了。將來應當建立統一的不動產登記簿，將不動產的權利證書只作為權利的外在表示形式。對此，存在的問題還是非常多的，最重要的問題就是現在的登記制度不是從物權公示原則出發而建立的，而僅僅是為了不動產管理建立起來的。除此之外，我們還借鑒日本、德國的制度，建立預告登記、異議登記、更正登記等制度。

（5）規定在不經登記、不經公示而發生的物權變動情形

例如由于公共利益干預發生的物權變動，因為事實發生而發生的物權變動，等等，都要作出規定。

（6）準不動產的公示原則問題

車輛、船舶、飛行器等準不動產的物權變動，應當規定登記對抗主義。

在一次國際物權法研討會上，中國學者提出了很多具體問題，德國學者對此圍繞著物權行為理論作了很重要的說明。為了進一步說明問題，我來介紹德國學者在物權法研討會上的意見。

第一，抵押合同，所有權轉讓行為，究竟是債權合同還是物權合同？

德國學者認為，物權行為與債權行為的問題可以舉一個例子說明。在日常生活中，簡單的買賣合同即時清結，這時，兩個合同是合并在一塊的，既有物權合同又有債權合同，賣給你標的物是債權行為，交給你這個物的所有權是物權行為，這兩個行為是并在一起的。但是在有些合同中，簽訂了買賣合同還沒有馬上交付，這時，這兩個行為就可以分開了。一個是買賣的合意，是債權的合意，一個是物權的合意，即交付所有權的合意。因此不管在什么樣的轉移所有權的合同中，都是有兩個合意，都是兩個行為。

第二，關于物權變動的合意，是要求有書面的協議？還是從原有合同中推定？

對于這個問題，德國學者的回答是，因為物權行為也是法律行為，一般要求法律形式，但是有特別的要進行公證。在實際的日常生活中，這個問題沒有那么復雜，就是一個合同。在物權登記中，登記的是買賣合同，是買賣所有權的合同。這兩種行為實際上是在一個合同中，向登記機關提交登記的，也是一個合同，在這一個合同里面，既包括一個債權的合同，即買賣合同，也包括一個物權的合意。為什么要做這樣的區分？這也是無因性原則，也有經濟上的原因。物權的轉移對于價金也是有意義的。如果物權發生了轉移，出賣人沒有得到價金，買受人可能就不能成為所有權人。通過物權行為和債權行為的分離，債權行為已經獲得了法律效力，但是物權行為還沒有得到法律效力，為了保證買受人的權利，可以進行預登記，為保證出賣人的利益，可以進行公證，不把文書提交給登記部門。引入公證員的制度，為權利轉移提供了更多的法律保證。根據無因性的原則，針對債權的協議已經達成，但是物權行為還沒有生效，就可以保證雙方交易的安全。在日常生活中，沒有這么多的問題，但是涉及到價值更大的處分行為，就要提供更多的保證。

第三，就是在錢貨兩清即時清結的合同的中，是否可以在債權行為中推定物權行為？

德國學者認為，在債權行為中推定物權行為，這就是物權行為無因化的相對性。但是這樣說更讓人糊涂。如果債權行為存在瑕疵，如惡意欺詐，則使債權無效，也可以使物權行為無效。一個有精神病的人簽訂的合同，在債權意義上的表示和物權意義上的表示，都是無效的。但是這個精神病人如果不是同一個時間發出的債權意思和物權意思，而這個人在不同時間的精神狀態是不一樣的，則可以分別針對不同的行為確認其有無效力。簽訂合同是精神正常的，則債權行為是有效的，但是在交付的時候這個人犯了精神病了，則交付這種物權行為無效。如果已經交付了，可以按照不當得利返還財產。惡意欺詐可以撤銷行為，這個撤銷不僅是債權行為，也是物權行為。無因性的相對化，只是一種意象，不是絕對的理論。

第四，就是在物權登記時，究竟是一個既包括債權又包括物權的文件，還是有一個債權的合同再加上一個物權的合同呢？

德國專家解釋說，在不動產登記時，提交的是一個合同，當然也可以是兩個合同。提交以后，公證員要進行審查，如果是一個合同的，要審查在這個合同中是不是具有物權合同的內容。這兩層意思表示，一層是買賣物品的意思，一層是轉移該物品的所有權給買受人的意思。如果是兩個合同的，這兩個合同要分別存在著這樣的意思。但是在一般的所有權交易中，不必這樣，只是一個合同，在這個合同中，必然有一個債權的意思表示，在這個意思表示中推定交付所有權的意思表示；在價值較大的交易中，合同除了要寫明債權的意思表示以外，還要寫明“將物的所有權轉移給買受人”的意思表示，這就是明示的物權行為。在實踐中并沒有這樣麻煩，一般人并不關心債權行為中是不是有物權行為，只有公證員關心這個問題，因為是不動產要進行登記，搞不清楚以后會出現問題。如果中國這種交易的形式不是很嚴格的話，可以只公證債權合同。德國這樣做的目的，就是為了避免糾紛，實際上是采取了雙重保險的做法，因此，在德國不動產交易中，幾乎沒有什么糾紛，就是登記制度太嚴密了。動產交易里面的糾紛多，就是因為動產交易的形式要件少。法國沒有這樣的制度，當然市場也可以運轉，但是這不在于無因性原則，而在于不動產里面形式要件更細。如果實在要做成一個公式的話，那就是：債權合同中，債權行為加上物權行為，再加上登記。

第五，無因性的規定究竟是有利于出賣人還是買受人？

對此，德國學者說，無因性的規定對保護雙方當事人都是有利的。對于買受人來說，要保證買到物的所有權，這個是沒有問題的；另一方面，對出賣人也提供了有利的保障，就可以在物權行為中采取所有權保留的形式，在債權行為中不附加條件，在物權行為中可以附加條件，只有在全部支付價金以后，買受人才能夠得到這個物的所有權，這就是所有權的保留條款，在沒有支付價金的時候，即使是已經交付了標的物，出賣人還可以請求返還財產。

德國學者的上述說明對于理解物權行為的理論是很有幫助的。現在，我來說明我對物權行為的理解。

在轉移財產所有權的行為中，事實上存在兩個行為，一個是決定債權的合意，一個是決定物權的合意。決定債權的合意是指關于標的物的處分問題，決定物權的合意則是關于處分的物的所有權的處分問題。這兩個問題有時候是結合在一起的，即那些即時清結的買賣合同，被德國學者稱之為物權行為無因性的相對性。有的時候是分開的，則為一般的物權行為無因性。在一般的場合下，物權行為與債權行為的關系有三種情況。第一種情況，是在一個合同中，只寫明了債權的合意，物權的合意包含在債權的合意之中，物權的合意是在債權的合意中推定的。第二種情況，是在債權合同中，規定了所有權轉移的條款，這個所有權轉移的條款，就是物權行為，在這里，債權行為和物權行為是分開的，但實際上是寫在一個合同之中。第三種情況，是即有一份債權合同，又有一份物權合同，兩份合同是分開的，這就是典型的債權合意和物權合意的分立形式，不過在實踐中，這樣的情況是較為少見的。

德國法主張的物權行為理論是有道理的，真正從民法的角度上講，應當這樣理解。但是，在現實中，中國人在習慣上不用這樣的理論，同時這樣研究問題也過于復雜，因此，作為變通，而采用了區分原則，采用債權形式主義，物權變動應當有債權的合意以及物權公示形式，即交付或者登記。這種做法盡管沒有完全采納德國法的物權無因性原則，但是實際上還是承認了物權行為的概念。

這樣的做法，實際上還是把債權行為和物權行為分開了，也就是區分原則的基本含義。在理解和掌握物權變動規則的時候，應當注意這一點，把它作為基本的方法來理解。

3、關于登記制度

登記是物權變動的基本要素，爭論的問題主要在于究竟應當由誰進行登記，登記機關設在哪里。據說，中國目前的登記機關有6家之多，好像還沒有完全包括進去，都在負責物權的登記工作。這樣的分散登記制度，無論是對國家還是對個人都是不利的。

建立一個統一的登記制度，由統一的登記機構進行物權登記，是非常必要的，但是究竟由誰進行登記，有不同的意見。最集中的意見，就是由法院進行登記，由法院建立一個登記局之類的機構，統管物權登記工作。但是，法院不同意這樣的意見，主張由國土管理機關進行登記，但是由國土機關登記土地的權屬是有道理的，而房地產的登記和農村土地的登記，由國土管理機關登記是不合適的。因此應當建立一個單獨的、統一的登記機構是必要的。應當堅持法院設立登記局的意見，由法院負責物權登記工作。

登記制度之中還有一個問題，就是登記錯誤的賠償問題。物權登記要收取費用，收取什么樣的費用，值得研究，意見也不統一。因為收費是與賠償結合在一起的，如果收取很高的登記費，那么登記錯誤就應當由登記機構承擔賠償責任。如果登記收費僅僅是工本費，那么登記錯誤的賠償責任，就不能由登記機構承擔，而是國家賠償。同時，登記收費和登記錯誤的賠償還涉及到物權登記的性質是實質審查還是形式審查的問題。

總之，這個問題還沒有最后解決，在物權法中還是規定為由法律或者行政法規規定。

三、所有權中爭論的基本問題

1、物權法要不要規定國家所有權、集體所有權和個人所有權

在制訂物權法關于所有權的過程中，爭論最大的，就是所有權的類型化規定問題，焦點是民法典的物權法編在規定所有權的時候，究竟是就規定一種所有權，還是從所有權的主體上劃分，規定國家所有權、集體所有權和個人所有權。

贊成所有權“三分法”做法的，主要理由有三點：第一，經濟是第一性的，法律是第二性的，所有權應當反應所有制形式，因此應當規定三種基本的所有權。第二，按照中國現有的制度，土地都是國家所有和集體所有的，如果不寫所有權的“三分法”，用益物權中的土地使用權和經營權就沒有來源。既然規定了土地的用益物權，國家所有和集體所有實際上是避免不了。第三，既然提出對私人財產加強保護，如果對三種所有權不分別加以規定，完善私人所有權的規定就沒有適當的地位加以規定，無法借助物權立法往前推進。

反對的意見認為：第一，把所有制當作所有權的基本依據，是前蘇聯的理論，過于考慮意識形態的問題。前蘇聯的所有權“三分法”，實際上就是對國家所有權加以特別保護，而對私有權要加以限制。在市場經濟的今天，不能做這樣的規定。第二，現實存在著的對國家所有權和集體所有權規定的需求，只存在于土地問題上，沒有其他需要特別規定的理由，不需要單獨規定這兩種所有權。第三，人們提出對私有財產權的保護，針對的是對公有權保護的現狀，是對私有財產權的平等保護的要求。去掉“三分法”，恰恰是解決平等保護的問題。尤其是集體所有權，事實上正處在改革當中，屬于正在消亡中的法律制度，要對這種權利的變革給予寬松的環境，而不是在民法典中強化它。

很多專家認為，規定所有權類型的最佳方法，就是按照所有權的客體進行劃分，分為不動產所有權、動產所有權，這是最有意義的。中國在改革開放以前受原蘇聯的影響，采用以所有制劃分所有權的做法，分為國家所有權、集體所有權和個人所有權，并且對國家所有權給予特殊的保護。在《民法通則》中，就是這樣規定的。例如規定國家財產神圣不可侵犯，實際上是對不同的所有權給予不平等的待遇。這是嚴重違背改革、開放以來的實際情況的。中國現在的經濟體制是以公有制為主體，多種經濟成分并存。有的學者提出的物權法草案建議稿規定對合法的財產一體保護的原則，各種所有權并存，放棄了以所有制規定所有權的做法，只對國家的土地、集體土地以及礦產資源等做出特別的規定，與各國的做法相一致。應當采用這樣的做法。

2、怎樣對待集體所有權問題。

對于我國現存的集體所有權在物權法中如何規定，也是爭論很大的問題之一。現行的集體所有權，基本上包含的是農村的集體所有權和城市的集體所有權，曾經存在過大集體和小集體之分。在現階段，集體所有權在城市已經基本上消滅了，城市已經基本上不存在集體所有權了，主要在農村的土地上以及部分財產上還存在這樣的所有權形式。

對于這樣的所有權，究竟還有沒有必要存在，有不同的意見。肯定者的意見是，現存的集體所有權制度還是現實的，應當肯定。反對者說，農村集體所有權是早晚要滅亡的東西，因此主張進行合作社的所有權改造，使農村的集體所有權改變為合作社所有權，每一個農民成為合作社的成員，享有成員權。可以參照的就是德國法上的合作社，也是集體所有。

德國法律上的集體所有，最有意義的是建筑合作社。他們集資建房，然后成為住宅區分所有權的權利人。還有的是農業合作社，并不是共同擁有農場，而是共同購買設備，購買工具，等等，對這些共同購買的財產，合作社是共同所有人。合作社的管理委員會就是管理這些設備、工具等。這種形式逐漸趨微。當然，前一種集體所有權也在出賣，經濟意義都在下降。還有一種農業的大工業化，農民組成大農場，但是這種形式不必規定所有權形式，而是按照公司法進行規制。在國家的財產進行處分，選擇市場化，也要選擇一個最合適的價格，平等交易，除此之外沒有特別的規定。在德國，現在國家也認為自己的所有權是一種負擔，更傾向于租房子使用，而不是建房自用。在其他的法律中也有涉及到國家所有的問題，比如在山上，在水邊建筑等，有一些規定，但是都極其罕見。總之，是所有權就與一般的私人所有權沒有兩樣，而且還要受到限制，例如國家要出讓一個風景區，就要賣給從事經營旅游的人，而不能賣給一個想在這里造房子的人。將財產轉讓給特定的公司，如果這個公司不能實現轉讓的目的，所有權還要收回國家。國家發展的趨勢就是要將國家所有的財產私有化。

對此，主導的意見還是規定集體所有權。這種意見大概不會改變。但是很多人擔心這樣的規定一是不符合社會的基本發展趨勢，二是延續的時間也不會很長。對這樣正在處于變革中的權利急于規定它，使它成為一個確定的法律制度，恐怕有一定的問題。

3、關于建筑物區分所有權

數人在一個建筑物上享有不同的所有權，又享有共同的所有權，對于這樣的一種法律制度怎樣稱謂，各國的用語并不統一。例如德國稱為住宅所有權，瑞士稱為樓層所有權，美國稱作公寓所有權。我國仿效日本的做法，叫做建筑物區分所有權。這是一個現代民法的概念，是不動產所有權。當然，在羅馬法和埃及的法律中已經就有這種制度的影子，因此不是一個新的概念。在第一次世界大戰特別是第二次世界大戰以后，這個制度得到了迅猛的發展，德國建立了住宅所有權法，在法國民法中的第664條規定了樓層所有權，按照該條的規定，對樓層各自所有的部分，有排他的所有權。這個規定在一個世紀以后，無法適應現實生活需要，1938年被廢止，被規定為各自所有的條文。之后在20世紀60年代法國對此又進行了兩次修改，修正以后的法律稱為《住宅分層法律》。在瑞士，法律沒有規定建筑物區分所有權制度，1962年起草《瑞士所有權法》，1965年編入民法典，第18章規定了樓層所有權，共19條。日本制定《建筑物區分所有權法》，1983年修訂，適用至今。中部歐洲的奧地利，以及巴西、英國，都設有這一制度。臺灣和香港也有這種立法，1995年臺灣制定《公寓大廈管理條例》，香港1976年制定《多層大廈條例》。目前中國正在面臨這樣的形勢，急需建立這樣的制度，以適應需要。因此，中國的建筑物區分所有制度應當是應運而生。

關于建筑物區分所有權概念的界定，學者建議采用德國學者的意見，參考了建筑物區分所有權的各種定義，由三個部分組成：一是建筑物的用途是工作、居住等，對專有部分有所有權；二是公用部分共有權，如屋頂、外墻等部分的份額權；三是基于共同居住關系產生的成員權，并且明確規定這是一種特別的權利，可以成為處分、繼承的標的，但是要把專有部分的所有權和共有部分的份額權以及成員權一體進行，即取得時必須一并取得這三個權利。

物權法草案規定的建筑物區分所有權的基本內容是：（1）規定區分所有權人對專有部分的占有、使用、收益、處分的權利，并排除他人的非法干涉；（2）規定區分所有人必須正當使用其專有部分，不得違反所有權人的共同利益；（3）規定權利人對共有部分、基地部分使用、收益的權利，并明確規定區分所有人不得變更公用部分；（4）專有部分和公用部分的管理、維修費用的承擔；（5）區分所有權人對專有部分占有人的義務；（6）區分所有權人大會和其他的管理機關、管理委員會、管理人；（7）普通事項的決議方法，即一般的簡單的事項，規定二分之一多數的表決即可；（8）規定特別事項的表決，需要絕對多數表決；（9）管理委員會和管理人的任用、期限；（10）規定管理委員會的職責；（11）管理委員會與管理人有當事人的權利，可以充當原告和被告。此外還規定了管理資金的設定，達到20人以上的要設立管理資金并規定管理資金的來源。

建筑物區分所有權爭論的問題之一，就是這個權利的性質問題。在理論上怎樣界定建筑物區分所有權的性質，則有不同主張。一是“復合所有權”說。認定為一種獨立的所有權形式，不同于共有，是一種復合所有，不是共有的一種類型。二是“獨立所有權”說。認為建筑物區分所有權的性質是一種獨立的所有權，既不是單獨所有權，也不是共有，而是介于兩者之間的一種特殊的獨立所有權。三是“共有權”說。這種主張以集團性、共同性為立論基點，將區分所有建筑物整體視為由全體區分所有人所共有，就是從共同共有的角度來理解和把握區分所有權。四是“享益部分”說。否定二元論的區分專有部分和共用部分的做法，逕將二者合并，稱之為“享益部分”，認為以該“享益部分”為標的而成立的不動產權利，即為區分所有權。

在我國理論界，一般都沒有采納共有權說的主張，相反都認為區分所有權與共有是存在明顯區別的。反對建筑物區分所有權“共有權說”的理由有以下幾點：

第一，將建筑物區分所有權的性質界定為共有權，不是民法中的普通共有，普通共有是指數人對一物享有所有權，而建筑物區分所有權是既有共有使用權又有獨占使用權的權利集合，無法被普通共有所權涵蓋。

第二，將建筑物區分所有權界定為共有權，只能對共有部分上成立的共有部分持分權有所反映，但是不能反映專有所有權，將其排斥在外。

第三，將建筑物區分所有權理解為共有，理論上不能自圓其說，不能貫徹理論上的一貫性，根據是，既主張建筑物區分所有權是共有權，又說在各自專有部分享有排他性利用權，自相矛盾。

我認為，將建筑物區分所有權直接認定為共有權是不對的，實際上就是所有的主張建筑物區分所有權的性質為共有權的學者也都不認為這種權利就是一種純粹的共有權，就是要完全適用共有權的基本原理。在實踐中將建筑物區分所有權糾紛適用普通的共有權規則處理，是不正確的。但是這并不能否認建筑物區分所有權的性質具有共有權的性質。建筑物區分所有的性質是復合共有，它由整個建筑物的按份共有、專有使用部分的專有和共同使用部分的互有復合構成，是既不同于按份共有，又不同于共同共有的第三種共有形態（也不同于準共有）。因此，也應當對共有制度的結構進行重新構造，將其分成按份共有、共同共有和復合共有及準共有四部分構成。共有權與所有權并列，成為兩種基本的所有權類型。

4、共有問題

第一種意見，是將共有分為共同共有和按份共有兩種基本類型。目前，我國民法學者通常把共有權分為按份共有和共同共有。這種分類方法與《民法通則》的分類方法相一致。越南社會主義共和國民法典也是采用的這種分類方法，其第229條規定：“共有是數個所有人對財產的所有。”“共有包括按份共有和共同共有。”“共有的財產是共有財產。”說的十分簡明、清楚。

第二種意見，是將共有分為三種，即共同共有、按份共有和準共有。我國臺灣民法就是采用這種分類方法。不過，臺灣民法將共同共有稱之為公同共有。

第三種意見，將建筑物區分所有規定在其中，共有就有四種類型。對于建筑物區分所有的性質的看法，基本上是認定為一種獨立的所有權形式，不同于共有，是一種復合所有，不是共有的一種類型。例如認為“共有說更不合理，民法中的普通‘共有’是指數人對一物共同享有所有權而非數人對一物分別享有所有權，此外即便是建筑物區分所有中專有部分所有權人的共有權也與民法中普通的‘共有權’是有非常明顯的的區別的”。“對這種既有共有使用權又有獨占使用權的權利集合，顯然是無法被民法中普通‘共有權’所涵蓋的。”

5、取得時效

關于取得時效，主要的分歧意見是要詳細規定還是簡要規定。

在《民法通則》中沒有規定取得時效制度，使中國的時效制度不完整，存在很大的漏洞。對此，很多人都是耿耿于懷的，一直試圖建立這一制度。因而，學者對取得時效制度抱有很高的熱情，在制訂民法典的過程中，給予的關注也是較高的，有一種超常的熱情。

但是也有一些學者認為，在現代民法中，取得時效制度并沒有那么大的以一，這就是它并不能解決更多的實際問題。德國學者就認為，取得時效就像是人的盲腸一樣，是歷史遺留下來的，留下來沒有什么意義，割下來還不是很方便。在現代社會，物權制度中具有更為重要意義的制度是善意取得以及有關善意的制度，這是解決物權爭議的途徑。一些學者認為德國專家的評論是很有道理的。取得時效制度還是要規定的，但是沒有必要搞得那么復雜。要規定取得時效制度，但是一定要簡化。四、用益物權中爭論的基本問題

1、關于用益物權的體系

中國民法學界對中國用益物權體系的構建，確定什么樣的用益物權種類，進行了深入的討論，爭論激烈，提出了不同的方案。

第一種意見認為，在梁慧星教授主持起草的物權法草案，提出的意見是：在物權法中制訂用益物權，應當設立基地使用權、農地使用權、鄰地利用權和典權。這四種用益物權，除了典權以外，都是對土地的用益權。“梁稿”提出的這些用益物權都是必要的，只是在對這些用益物權的稱謂上，大家還有不同的意見。

第二種意見認為，在王利明教授主持起草的物權法草案中，提出的意見是：在物權法中制訂用益物權體系，應當設立土地使用權、農村土地承包經營權、宅基地使用權、地役權、典權、空間利用權、特許物權等七種用益物權。“王稿”的這個意見，范圍比“梁稿”要寬。除了對梁稿提出的四種用益物權提出肯定的意見以外，還提出了空間利用權和特許物權的概念。另外，還將宅基地使用權單獨規定。在對權利的稱謂上，也有不同的意見。

在設計用益物權體系的時候，應當著重考慮以下幾個問題：

第一，要尊重傳統用益物權的基本內容

在法國法上，用益物權的體系包括：1、用益權、使用權和居住權；2、役權與地役權，包括因場所的自然位置產生的役權、由法律規定設立的役權、由人的行為設定的役權。

在德國法上，規定用益物權的體系是較為復雜的，包括地上權、役權、先買權和土地負擔。其中役權中包括地役權、用益權和限制的人役權。

在后世制訂的民法典中，規定用益物權簡明得多。例如，在《日本民法典》就只規定地上權、永佃權和地役權。在剛剛修訂過的我國臺灣民法典中，也是只規定了地上權、永佃權和地役權。我國《澳門民法典》規定的用益物權稍為復雜，包括用益權、使用權、居住權、地上權和地役權。

從以上規定可以看出，在各國的民法傳統中，用益物權以地上權、永佃權和地役權為主要權利，但是，對于建筑物的用益權也有很多規定。對此，我們在設計用益物權體系的時候，應當尊重傳統的用益物權體系，將最傳統的、最實用的用益物權加以規定，使中國物權法的用益物權體系不脫離各國物權立法的主流，不違背物權法的立法傳統。

第二，要體現時代的精神和實際需要。

世界是在不斷發展的，社會的經濟形勢也在不斷發展。對用益物權體系的設計也應當適應世界發展的潮流，適應社會經濟生活發展的需要，而不是固守傳統，在傳統面前裹足不前。

對此，首先是要考慮現實的需要。例如，在我國，典權確實在前十幾年中是不常見了，但是，隨著社會的發展和經濟的進步，典權一定會發生的。如果我們對此不加以規定，按照物權法定原則，就會使社會生活中出現的這種糾紛無法解決。又如，隨著世界的進步，對上層空間和地下空間的利用，已經是一個趨勢，是必須解決的問題，物權法也應當與時俱進，對此作出反應，作出相應的規定。

其次，是要借鑒各國在制訂用益物權中的有益經驗，豐富我國的用益物權體系。在居住權等方面，都是急需規定的權利。

第三，要考慮中國的特色。

各國立法總是要有自己的特色，沒有自己的特色，就沒有自己的地位。但是，一國立法的特色應當實事求是，符合民事立法規律，而不是自己杜撰、閉門造車。中國特色不是要保留那些自己“創造”的、誰也不懂的“怪胎”，而是一定要結合實踐經驗，使立法符合民事立法規律。例如，“國有土地使用權”，就不是一個科學的概念，當然，國有土地是中國的特色，但是無論是誰的土地，在使用中，都是要按照地上權的規則來進行的，而不是要自己另起爐灶，另搞一套。如果一個國家立法規定的制度，在其他國家看來不加以解釋就沒有辦法弄懂的概念，那它就一定不是一個科學的法律概念，這樣的概念，就不是應當采納的概念。這不是特色，而是“特別”。

因此完整的用益物權體系，一是土地役權，包括地上權，現在可以分為基地使用權和宅基地使用權；永佃權，大概應當叫做土地承包經營權；以及地役權，即鄰地利用權。二是建筑物役權，包括典權和居住權。三是其他役權，包括空間權和特許物權。

2、怎樣對待土地承包經營權

另一個重大的用益物權制度，就是農地使用權。總結中國農村的改革經驗，使農村用地制度法律化，歸結到一點，就是農村土地所有權和使用權的分離。新中國以來，在農村土地問題上，經歷了土地私有化、集體所有集體使用，到聯產承包這樣不同的階段，現在是農民與村簽訂承包合同，取得使用權，并承擔繳納貨幣的義務。這種方式在調動農民的耕種積極性方面起到了積極的作用。但是，這一制度也還有很多缺點。首先的一個缺點就是農民取得的土地使用權是債權，不具有物權的排他性，法律效力低，不能對抗發包人和其他組織和個人的侵害；另一個缺點就是取得使用權是有期限的，因而使農民不愿意對土地進行長期的有效保護，進行破壞性使用，不利于農村經濟的長期穩定發展。物權法草案建議稿在設計對策時，對農民取得的土地使用權采取進行登記的方式，將其轉變為農地使用權這種他物權，使之物權化，使農村的農地所有權與使用權相分離，變成用益物權，使聯產承包穩步地過渡到物權制度，因而規定這種他物權的期限是50年，期滿可以自動延長，并規定對這種用益物權可以繼承、出租，但是不得抵押，不得轉讓。

第一個問題，傳統民法對這種權利的稱謂就是永佃權。但是在最近的討論中，很多人認為這樣的叫法不妥，主要就是使用、收益的土地所有權性質的問題。在傳統的永佃權當中，租佃的土地是私有的土地，而不是公有的土地。現在中國的農地是農民自己集體所有，既不是國家所有，也不是農民自己私有。如果說農民自己租佃自己集體所有的土地，在邏輯上解釋不了。另外，將這一權利稱為永佃權，在習慣上也還是有問題，那就是想到了舊社會的地主剝削。

另一種主張是叫做農地使用權，這種稱謂較為準確，就是農民對土地的使用，而且是農用的目的，不是其他性質的使用。

但是，在最近的十幾年中，這種權利一直就叫做農村土地承包經營權。這種習慣究竟能不能改過來，值得研究。按照現在的發展趨勢，大概是難改過來的。

我的意見是，既然這種習慣一時改不過來，農民也已經現實地接受了這一權利的稱謂，因此，可以采用第三種意見，就是叫做農村土地承包經營權，但是，應當進行改造，讓它進一步簡化，而不是一個需要用九個字來表述的用益物權。因此，建議就叫做農地承包權，仍然是原來的意思，但是已經非常簡潔，表述更為直接、準確，其內容不變。這樣，既照顧了政治方面的考慮，也考慮了群眾的習慣，在用語上也還準確，似應采用。

第二個問題，按照傳統，在他人土地上種植竹木，屬于地上權，而不屬于永佃權。究其原因，就是因為種植竹木是在營造不動產，而租佃土地種植青苗是不同的。因而，區別地上權和永佃權一直是民法的傳統。

現在的趨勢是將種租賃土地植竹木的權利概括在農地承包權當中，這種做法容易使這兩種權利發生混淆，在使用中發生問題。在審判實踐中，就出現過這種問題。為了避免這樣的問題，我建議還是要將在他人土地上種植竹木的權利規定在地上權中，而不要規定在農地承包權當中。

3、國家土地使用權和宅基地使用權問題

一是，宅基地與一般的建設用地不同，既有建設用地的性質，也有身份法上的性質，統一用基地使用權來規定，混淆了這樣的界限。二是，基地使用權問題，在農村只規定宅基地，不規定村辦企業的建設用地，不全面，在農村是一個現實的問題，現在正在試驗。

宅基地使用權就是地上權，這是沒有疑問的。但是，中國農村的宅基地使用權與傳統的地上權還是有所不同，這就是農村的土地所有問題。中國農村土地是農民集體所有，而農民的宅基地使用權，是在集體所有的土地上，建設自己的住宅，這雖然也還是一個在土地上建筑的用益問題，但又是在自己（集體）所有的土地上的使用，因此，在這種地上權的問題上，有一定的成員權的內容，因而有獨立的必要。基于這一點，對地上權和宅基地使用權可以采取“分”的態度，將其作為一種獨立的用益物權規定，賦予它獨立的用益物權地位。

對此，應當詳細規定宅基地使用權的基本內容，使之與地上權相區別，以更好地保護農民的利益。

4、典權的肯定與廢棄

在怎樣對待典權的問題上，民法學界存在一定的分歧。典權是中國特有的制度，唯有韓國民法規定了這一制度。中國的民法對這一權利應當如何對待，有“保留論”和“廢止論”兩種不同的意見。考慮到中國的地域遼闊，在少數人仍然有設立典權的可能，特別是在住房商品化、個人擁有的不動產有進一步擴大趨勢的情況下，多規定一種不動產交易的形式是有益的，因此草案建議稿規定了這一制度。

典權的問題，雖然現在的實踐當中還不多見這類糾紛，但是在50年代較多，后來才逐漸地減少了，原因就是在很長的時間里，民事主體沒有什么不動產可典的了。然而，典權是中華法系的遺產，今后還是會繼續存續下去的。例如，房屋的問題是可以出典的，承包的土地是否可以出典，還是值得研究，有的主張可以考慮承包的土地出典問題。大家都認為，典權就是一個融資的渠道，是一個很好的融資方式，有什么不可以規定的？建筑物和土地出租可以，出典怎么就不行呢？設立這樣的一個融資渠道，有利于社會，也有利于個人。

參加討論的司法實踐部門的同志認為，典權案件，在80年代審理的是最后一批，以后基本上就沒有了。80年代以前的典權案件都是50年代和60年代出典的案件，一直延續到80年代就都結束了。后來的一些年就沒有什么私有財產了，典什么？現在又有問題了，住房制度改革之后，房屋都成了自己的私有財產了，進城的，出國的，閑置的房屋就要處理，如果典出去，典價就是房價的一半，既有了資金可用，將來還有回贖的問題，“找價作死”的問題，解決的方法很多，有現實的價值。現實中已經開始有這樣的案件了，因此有必要規定。

有的同志認為，典權還是有存在的必要的。如果不加以規定，在物權法定的原則下，出現典權糾紛就解決不了，因為沒有法律規定。例如，臺灣在90年代典權案件大幅度增加，一年臺北就有2000多件。原因就是人民有了房屋，和地皮連在一起，就有了典權的基礎。因此，制訂典權是一個很好的選擇，是所有權人合理利用所有物的方式。僅僅規定定期買回的權利還不足以代替典權。

在新的經濟形勢下，典權確實有存在的必要。新中國典權的存在和發展、消滅，是有其內在的根據的。在建國之初，典權大量存在，這是以私有制存在，公民手中有私有不動產為前提的。農村土地的私有，宅基地和房屋的私有，就為典權的存在提供了基礎。在以后的發展中，私有財產逐漸減少，典權也就逐漸弱化，直至最后在80年代的消滅。在新的形勢下，財產私有逐漸增加，典權又在出現。特別是在住房制度改革，房屋歸私人所有以后，典權不會不增加。在自己的私有住房暫時不用的時候，所有人總要對房屋進行處理，或者租賃，或者變賣。如果所有人既不想租賃，又不想變賣，就可以采用典的形式，將房屋出典他人。這就為所有權人尋找了一個新的出路。中國具有典權的基礎，即使法律不規定典權，公民在這種情況下也會自動的選擇這種方式，做出處分。

既然如此，法律不規定典權就是沒有順應形勢的需要。同時，典權也是中國的國粹，是有用的東西，還是應當發揚光大的。

5、要不要增加住宅權

居住權，既是一個老的權利，也是一個新的權利。它解決的是一個所有人對自己所有的房屋的支配問題。居住權即準許他人在自己的房屋中依照物權的規則合法使用。對此，規定在哪個地方都不合適，規定一個新的權利，既是我們物權法的一個特色，又是生活中的急需。

有的專家提出贊成規定居住權，對房屋的利用僅限于出租一種，是太窄了。在現實中是有很多不同的情況的。居住權問題，不能說就是家庭成員之間有居住權，別人的互助是可以的。規定這個權利可以解決社會的問題，是十分必要的。例如，目前，老年人同居的問題非常普遍，房屋的問題就很難解決。未婚同居的老頭和老伴，老頭死了，就把房子交給老伴使用，老頭的子女就欺負她，因為法律上沒有居住權的規定。老人的遺產可以給兒子繼承，但是在一定的時間里交給別人包括未婚同居的老伴居住，經過登記，就是成為物權，沒有所有權，不能處分，所有權不改變，但是解決了實際問題。這從各方面的利益上看，都是很好的。

有的專家認為，現在的用益物權就是規定對地的權利，增加這個房屋的居住權，是非常必要的。對物的用益權利一定要解決，要劃分出來單獨存在。房子的問題，是使用、收益的問題，有合同關系的放在合同法中，沒有合同的就放在物權中。就像農村土地的問題，在本村的是社員權的問題，在村外的就是合同中的問題。就像典權設立也是合同，也放在物權中，這就是中國的傳統。

6．是否規定空間權

專家一致認為，空間權是先進的制度，不是舊的東西，應當規定。

空間利用權要解決的問題，是地下的空間、建筑物以上的空間的利用問題，這是一個現實的問題。一定要規定，但是在所有權的里邊規定，還是在用益物權中規定，是可以考慮的。總的是要創新。物權法就是一個原則，就是要有效率地利用資源。沒有法則解決這個問題，就不是21世紀的物權法。

不規定空間權，就浪費了空間的利用。這些問題，地上權概括不了，也解決不了。在空間權和地上權之間，會發生分離，可能是不同的權利主體。在地上權之上，可以設置空間權，在地上權之下，也可以設置空間權。規定不清楚有時候就會出現麻煩。在法律上寫上應當怎么辦，就是有了解決的辦法，就可以確認是誰的空間利用權，與地上權的界限怎樣確定。

按照物權法草案的“王稿”，將空間權規定為空間利用權，定義是：權利人在法律、法規規定的范圍內，利用地表上下一定范圍內的空間，并排除他人干涉的權利。

在傳統的民商法中，只規定地上權，不規定空間權。但是，隨著科技的巨大進步，當代社會對空間的利用極為廣泛，與地上權之間產生很大的沖突。在這種情況下，急需對地上權和空間權的界限作出界定，同時規定空間權，對空間權的設定、期限、費用、行使、轉讓、抵押、出租，以及對空間權行使的限制等，都作出明確的規定。

應當注意的是對空間權與地上權的界限規定清楚，規定好地上權向上、向下的范圍，使之不相沖突，各自有不同的調整范圍和對象。

反對設立空間權的主要意見，是這一權利太復雜，搞不清楚這個權利的基本問題。其實，這不是不規定空間權的理由。正因為空間權復雜，而又為現實所需要，就更應當規定好。如果說可以借鑒的先例不多，則可以進行探索，作出探索性的規定，使這一權利更有現實意義，豈不是更好！

7、關于特許物權

專家一致認為，特許物權也是要規定的，在特別法中規定的，有很多不協調的地方，要統統都規定到物權法中來。其格局是：物權法是母法，其他規定特許物權的法是子法。不這樣規定，就會產生很多矛盾。有的專家舉例說，關于養殖權的問題，海洋局和農業部有不同看法，弄不好會有沖突問題。這個問題僅僅依靠行政許可是不行的要在物權法上加以規制。行政許可今天發了，明天又要收回，太亂了。行政許可是從不同的角度管理，是行政上的管理關系。特許物權與行政管理有關系的，但是不一樣。國家資源在不改變用途的情況下，鼓勵使用的，以增加社會財富。

也有的認為，對于采礦權等特許物權還是不在物權法中規定為好。因為這些權利還不是完全成熟。例如，采礦權要規定采多少才好，說不準。在相對成熟以后再定較好，現在在物權法中定，匆忙了一點。也有的專家認為，特許物權的問題可以分兩步走，先解決一些問題，然后再在特別法中解決。打好一個基礎，為將來再制訂民法典中真正解決問題做好準備。

應當規定的特許物權種類，認為應當規定養殖權、捕撈權、采礦權、探礦權、取水權等。例如，采礦權在《民法通則》中就規定了，經驗是成熟的，在物權法中應當規定。

有的專家提出，應當規定營運權。營運權這種特許物權，不是一般的營運。就是一種營運的線路，也有一種物權的性質。特許經營，由土地使用、建設聯系在一起。

在物權法中規定特許物權，要把每一種特許物權都羅列得很清楚，要規定要經過登記的才承認為物權，沒有登記的不管。同時，至少要寫明權利行使要按照物權法規定。

在制訂物權法的時候，要給人家留下空間，因為這幾個權利特別特殊，采礦權，水權，探礦權，都是不特定的，套用傳統的權利，就不對。礦權的特殊之處還是要注意到。五、擔保物權中爭論的基本問題

1、如何處置《擔保法》的問題

對于中國物權法設立什么樣的擔保物權體系，有激烈的爭論。有的學者認為不在《物權法》中規定擔保物權，就放在合同法中。多數學者認為物權法當然要規定擔保物權，在《物權法》通過實施的時候，將《擔保法》廢止。

在制定民法典中，關于擔保物權的爭論，主要是將擔保物權規定在什么地方。主流意見當然是規定在物權法編中，而也有的學者認為應當規定在債權法或者合同法當中。

2、關于讓與擔保問題

關于讓與擔保問題，中國實踐中的做法，參考了香港的做法，基本特點是：一是擔保的范圍具有廣泛性，這方面體現了意思自治原則，可以在任何種類的財產上設立擔保。二是為了規范這種擔保，規定必須依照物權變動的規則進行，讓與擔保就會成為最典型的擔保制度。三是用法律規定的形式，規制當事人的擔保關系，實現了讓與擔保的法制化，符合物權法定主義的基本原則。

這就是：讓與擔保，是指為了擔保債權的實現，將債務人或者第三人的財產轉讓債權人，債務履行之后，債權人應當方將該財產返還債務人或者第三人；債務人不履行債務的，債權人有權就該財產優先受償。

德國法并沒有規定讓與擔保制度，而是在司法實踐中確認，即用判例確認讓與擔保制度，而不是用法律規定這個制度，這種做法不能說是違背了物權法定原則。立法者可以有權進行修改，還可以頒布特別法，或者用判例的方法進行規定。讓與擔保不違反物權法定的原則，就是讓一個所有權附帶一個債權的形式，解決這個問題。1900年的民法典沒有規定這個問題，當時立法者還沒有認識到讓與擔保的會發揮今天這樣的作用。司法判例通過讓一個債權附帶一個物權的做法，肯定這種擔保形式，經過長期的實踐，已經非常成熟和完善，可以解決實踐中的問題。

3、關于優先權問題

關于優先權，有的意見應當在擔保法中規定優先權，有的不主張規定優先權。

反對優先權的基本理由，是基于社會政策規定的，而不是法律的規定，不能作為債權擔保制度，不是擔保物權的問題。

優先權制度是羅馬法中就有的，在現代，是其他制度所不能代替的。規定優先權在這樣幾個方面的理由是充分的：一是有保障人權的功能，如果沒有財產作保障，人權無法實現，優先權就是保障人權的，工資、債權人的優先權，等等，都是保證債務人的基本生活需要的權利。二是對經濟上的弱者保護的功能。平等實際上是形式上的，要想實現真正的平等，就應當對弱者進行保護，關于工人工資補貼報酬的優先權，對保險人的優先權，對債務人的優先權，都是對這些人的人身保護。三是保護公共利益的功能，對債務人的財產的清算，其中的優先權，都是保護公共利益的。四是保護社會秩序的功能。這是規定優先權的基本理由。另外，優先權各國民法典都有規定，在我國訴訟法中也有規定，而在實體法中沒有規定。不規定優先權，在民法典上出現了一些優先權的概念，也是不適當的。

優先權，就是法律直接規定的特種債權的債權人享有的優先受償的權利。依照法律規定就債務人的全部財產優先受償的優先權為一般優先權，就特定財產優先受償的優先權為特別優先權。其標的為債務人所有的財產和財產權利，其效力及于因優先權標的轉讓所取得的對價，擔保的范圍包括主債務、利息、違約金和損害賠償金。