導語：海域使用權抵押權研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、權利抵押權抑或權利質權:海域使用權作為擔保工具的體系定位

我國《物權法》上擔保物權以有體物為標的物，例外地允許權利充當標的物。權利擔保物權有所謂權利抵押權和權利質權之分，大多數權利通過動產與不動產的區分方法被法律擬制地置入動產范疇，其上所設定的擔保物權自然被歸入質權，形成了所謂的權利質權，至于傳統質權的公示方法，在權利質權中，則采取準占有制度來傳遞移轉占有的意義，以此來證成權利質權的適法性。但并非所有的權利擔保物權均能通過質權制度來構架，因為，依擔保物權的基本法理，質權為非用益型擔保，質權人、出質人均無權就擔保物為使用、收益，質權設立后，擔保物即被沉淀，但抵押權為用益性擔保，抵押人仍可就擔保物為使用、收益。

就海域使用權而言，若設定質權，在移轉權利的“占有”之后，海域使用權人已無權行使海域使用權，債權人亦無法行使海域使用權，此際海域使用權即成為沉淀財產，未能達到該權利的設定目的。海域使用權人在海域使用權之上為債權人設定擔保之后，仍得行使海域使用權以取得收益，達到通過設定擔保促進生產，并進而活躍經濟、增進社會財富的目標。準此以解，海域使用權之上應當設定抵押權，而不是質權。此外，依《物權法》第180條第1款的規定，“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”可以抵押，法律、行政法規中并未禁止海域使用權抵押，因此，海域使用權應當可以設立抵押權。但依《物權法》第223條的規定，“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”可以出質，法律或行政法規中并未對海域使用權是否可以出質作出明文規定，在物權法定主義之下，海域使用權無法在權利質權中取得一席之地。



二、海域使用權抵押權的設立

海域使用權抵押權既屬抵押權之一種，其設立自應受我國《物權法》上關于抵押權設立的一般規定的約束，例如，應由抵押權人與抵押人依法簽訂抵押合同，除合同另有約定外，抵押合同自合同成立時起生效；未辦理抵押權登記的，不影響抵押合同的效力。但這里頗有疑問的是，我國《物權法》第187～189條對《物權法》上認可的各類抵押權的設立作了原則規定，如以建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權、土地承包經營權以及正在建造的建筑物抵押的，抵押權自登記之時設立；以生產設備、原材料、半成品、產品、交通運輸工具、正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立，未經登記不得對抗善意第三人。但《物權法》并未對以“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”抵押時，抵押權自何時起設立作出明確規定，《海域使用管理法》上也未置明文，那么，海域使用權抵押權究竟是否以登記為公示方法？如以登記為公示方法，究竟是以登記為生效要件，還是以登記為對抗要件?

在物權法定主義[4]之下，物權的種類、內容、效力及公示方法應由法律明定，[5]物權公示原則也要求公示的方法、公示的對象、公示的效力、公示的范圍均得法定。而海域使用權抵押權究竟采取什么公示方法，公示的效力如何，在法律、行政法規均未作明文規定的情況下，其設立即不無疑問。在解釋上，抵押權以不移轉抵押物的占有為其特征，抵押權的公示方法自應以登記為之。海域使用權作為抵押權之一種，當然以登記為公示方法，但登記究竟是海域使用權抵押權的生效要件，還是海域使用權抵押權的對抗要件?

現有的相關文獻對此均主張海域使用權抵押權自登記時設立，[6]但均未說明其理由。本文作者認為，我國《物權法》對建設用地使用權抵押權、土地承包經營權抵押權均采登記生效主義，海域使用權作為與建設用地使用權、土地承包經營權同類的用益權利，本著同一事件作同一處理的法適用原理，應對海域使用權抵押權作同一處理，即亦應從登記之日起生效。在方法論上，這實際上涉及類推適用問題。類推適用，又稱比附援引，是填補民法漏洞的基本方法之一，一般是指將法律于某案例類型A所明定的法律效果，轉移使用于法律未設規定的案件類型B上。[7]關于物權法上是否允許類推適用，學界素有不同意見。有學者認為：“系爭案件不屬于禁止類推適用的私法領域，即不屬于物權法定等基于其他優先原則的考慮而不許類推適用之情形。”[8]有學者認為，第一，“原則不容許依類推適用的方法創設法律之未規定之物權”，第二，“關于某種物權的規定，亦可類推適用”，論者并以物權善意取得規定的類推適用為例，認為該規定的類推適用，是法律關于善意取得規定價值判斷的延長，并非創設新物權，不違反物權法定原則。也有學者認為“合同自由原則在‘內容設置自由’或者稱之為‘形成自由’原則的意義上，也只是受到物權類型的強制，而不會受到物權范圍內的內容設置方面的限制”，[9]這里也存在類推適用的可能。

本文作者認為，就物權法定主義，在類型強制領域不得類推適用，但在類型固定方面可以類推適用。亦即，物權的內容只要不違反物權本身的性質及強制性規定，在沒有法律規定，出現漏洞時，就可以類推適用。類型固定主要規定了一個物權類型項下的權利義務關系、構成要件、法律效果、公示程序等。[10]“當事人在交易中所確定的物權的內容，必須按照法律所規定的內容解釋，而不能按照當事人自己的意思來解釋。”[11]準此以解，海域使用權抵押權的公示效力即可類推適用建設用地使用權抵押權和土地承包經營權抵押權的規定，即未經登記，海域使用權抵押權不設立。

三、海域使用權抵押權的登記

國家海洋局2006年10月13日印發的《海域使用權管理規定》、《海域使用權登記辦法》均對海域使用權抵押權登記作了原則規定，但在《物權法》頒行后，其中規則不無檢討必要。

第一，在《物權法》統一不動產登記，而通說認為海域使用權是不動產之上的權利的情況下，在不久的將來，海域使用權應在不動產登記簿上進行登記，但在《不動產登記法》或《不動產登記條例》出臺之前，國家海洋局應完善相應登記規則。

第二，《海域使用權登記辦法》將海域使用權抵押權登記放在“初始登記”一節中予以規定，頗值商榷。通說認為，初始登記是就某一不動產首次進行的登記，它是不動產權利登記的基礎和開端，是其后進行的一系列登記的起始點。[12]由于我國海域屬于國家所有(《物權法》第46條)，而國家對海域的所有權無須登記(《物權法》第9條第2款)，因此，海域使用權的設立登記即具有初始登記的地位。但海域使用權抵押權屬于海域使用權之上所設定的權利負擔，其登記在性質上屬于海域使用權抵押權的設立登記、海域使用權上的他項權利登記，放在“初始登記”一節顯然不妥。相比較而言，我國《土地登記規則》將土地登記分為初始土地登記和變更土地登記。初始土地登記又稱總登記，而變更土地登記包括土地使用權、所有權和土地他項權利設定登記，土地使用權、所有權和土地他項權利變更登記，名稱、地址和土地用途變更登記，注銷土地登記等；我國《城鎮房屋權屬登記管理辦法》將房屋權屬登記分為總登記、初始登記、轉移登記、變更登記、他項權利登記和注銷登記。由此可見，《海域使用權登記辦法》中登記的種類及海域使用權抵押權登記的歸類應作重新考量。

第三，《海域使用權登記辦法》僅對海域使用權抵押權登記作了宣示性規定，缺乏可操作性，在制度設計時應當注意以下問題：

（1）登記機構的審查義務。《物權法》第12條規定了登記機構的審查義務。在比較法上，登記機構對登記申請的審查主要采取了兩種主張：實質審查主義和形式審查主義。形式審查，是指登記機構僅對當事人提交的申請材料進行審查，只要當事人遞交的材料符合形式要件，材料上記載的事項有無瑕疵，則在所不問。實質審查，是指登記機構不僅應當對當事人提交的申請材料是否符合形式要件進行審查，而且要對申請材料內容的真偽進行審查，在特殊情況下，還要對法律關系的真實性進行審查。兩者之間的最大區別在于是否要對引起物權變動的債權關系加以審查。從我國《物權法》第12條關于登記機構的職責規定來看，《物權法》并未單獨采納任何一種模式，而是采取了折衷的辦法，既不是完全的實質審查，也不是完全的形式審查，而是以形式審查為主、實質審查為輔的一種模式。[13]修改《海域使用權登記辦法》時，在確定登記機構的職責時應依此標準把握。

（2）登記機構的賠償責任。《物權法》第21條規定了登記錯誤的賠償責任，即：“當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任。”“因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。”不過，這一規定比較原則，還有待具體化。[14]這是在修改《海域使用權登記辦法》時應當具體規定的。該條確定了兩種責任，一是如果登記申請人弄虛作假，提供虛假材料申請登記給他人造成了損害，首先應由登記申請人對他人的損害進行賠償；二是追究登記申請人的責任并不能免除登記機關的責任，如果登記機構沒有盡到適當的審查義務，也要對第三人的損害承擔責任。第1款屬于過錯責任，第2款屬于嚴格責任。除了第1款規定的情況外，登記機關都應該賠償，包括無正當理由拖延登記時間、應當辦理登記而無正當理由拒絕辦理登記、登記簿與權屬證書不一致，登記機構對權屬證書拒不更正、辦理異議登記后又辦理變更登記等，都屬于登記錯誤，應當適用嚴格責任。至于登記機構賠償責任的性質是民事賠償責任還是國家賠償責任，《物權法》對此并沒有作出明確規定。一方面，我國目前的登記機構雖然是事業單位，但其人員基本上還是公務員編制，依靠財政撥款，《物權法》第22條又規定了不動產登記的收費原則，這使得民事賠償根本無法實現，但另一方面，如果實行國家賠償，囿于國家賠償范圍的限制，受害人的損失又得不到完全的補救。從國外立法實踐看,德國和瑞士為了彌補可能造成的對真正權利人利益的損害，設立了登記賠償金制度，也有的國家如阿爾巴尼亞采取了限額賠償制度，[15]可資借鑒。

四、海域使用權抵押權的實現

作為抵押權的一種，在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，自有海域使用權抵押權實現的可能。我國《物權法》第195條規定：“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。”海域使用權的特殊性決定了海域使用權抵押權實現的特殊性。實踐中普遍存在海域使用權抵押權實現難的問題，例如在福建，雖然《福建省海域使用管理條例》明確規定了海域使用權在使用期限內可以依法繼承、轉讓、抵押、出租，福建省海洋與漁業局也出臺了《關于創新海洋與漁業工作機制的若干意見》,明確規定可以開展海域使用權公開招標拍賣和掛牌工作,海域使用權可以流轉，但迄今沒有具體的實施細則,缺乏可操作性，當海域使用權抵押權可得實現時，抵押權變現沒有明確的法律依據，而且海域使用權價值難以確定，同時由于海域使用權抵押貸款業務尚處于試點推廣階段,海域使用權流轉市場尚未建立，給抵押財產變現帶來困難。[16]

第一，海域使用權人與海域使用權抵押權人協議以海域使用權折價時，應當符合《海域使用管理法》和《海域使用權管理規定》規定的海域使用權轉讓的條件，不能自由轉讓。我國對海域使用權的轉讓作了嚴格的限制，如轉讓海域使用權應當達到法定的條件，即：(1)開發利用海域滿一年；(2)不改變海域用途；(3)已繳清海域使用金；(4)除海域使用金以外，實際投資已達計劃投資總額百分之二十以上；(5)原海域使用權人無違法用海行為，或違法用海行為已依法處理。轉讓海域使用權并應報經原批準用海的人民政府海洋行政主管部門批準。[17]如果在海域使用抵押權可得實現時，并未達到上述轉讓條件，當事人之間達成的實現海域使用權抵押權的協議的效力如何認定，不無疑問。

第二，海域使用權抵押權人是否可以直接向人民法院申請執行?我國《物權法》第195條第2款規定：“抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。”此規定對抵押權的實現規則作了完善。如明確規定“請求人民法院拍賣、變賣抵押財產”，修改了《擔保法》“向人民法院提起訴訟”的規則，這一修改明確了直接申請拍賣、變賣和提起民事訴訟之間的關系。與《擔保法》相比，《物權法》更加關注了擔保物權實現的便捷，意在降低擔保物權的實現成本，應值肯定。[18]不過，也有學者對此提出不同意見，認為《物權法》第195條文字上的變動并無實際意義。“只要向人民法院請求就必定是訴訟，因為法院要作出究竟是采取拍賣還是變賣的裁定”。[19]實則，該款的立法原意是：

抵押權人與抵押人未就實現抵押權達成協議，主要有兩種情形：一是雙方就債務履行期屆滿債權未受清償的事實沒有異議，只是就采用何種方式來處理抵押財產的問題達不成一致意見；二是雙方在債務是否已經履行以及抵押權本身的問題上存在爭議，如雙方對抵押合同的有關條款或者抵押權的效力問題存在爭議，這些問題實際上是實現抵押權的前提條件，雙方對此發生爭議，也就根本談不上協議以何種方式實現抵押權了。對于第一種情形，即抵押權人與抵押人僅就抵押權實現方式未達成協議的，為簡便抵押權的實現程序，本條規定，抵押權人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。對于第二種情形，抵押權人仍應當采取向人民法院提起訴訟的方式解決。

盡管我國《物權法》上有上述關于抵押權實現的規定，但在民事執行法上，抵押權人是否可以直接依抵押合同申請人民法院拍賣、變賣海域使用權?抵押權人是否可以直接依抵押合同申請人民法院作出許可拍賣、變賣海域使用權的裁定，再依裁定申請人民法院執行?前者回答的是抵押合同是否可以作為執行根據的問題，后者回答的是非訟案件中的申請拍賣、變賣海域使用權的程序問題。對這兩問題，我國《民事訴訟法》上均未置明文，頗值探討。

關鍵詞:海域使用權抵押權/權利抵押權/類推適用/海域使用權登記/海域使用權轉讓

內容提要:《海域使用管理法》和《物權法》對海域使用權抵押權均未置明文，但海域使用權屬于“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”，可以設定抵押權。《物權法》上對海域使用權抵押權自何時設立未作規定，應當類推適用建設用地使用權抵押權和土地承包經營權抵押權設立的規定，海域使用權抵押權自登記之日起設立。現行海域使用權抵押權登記規則和實行規則應予完善。

海域使用權的性質仍然是目前一個頗具爭議的話題，有學者認為，海域使用權是一種準物權或特許物權，[1]因為其取得仍需經海洋行政主管部門審批；[2]也有學者認為，海域使用權是別異于準物權或特許物權的一種用益物權形態。[3]無論海域使用權的性質若何，其應屬一種財產(權利)，當無疑問。既屬財產，則有利用其交換價值以為融資的需要，在物權價值化趨勢日益明顯的背景下，利用海域使用權的交換價值作為融資擔保工具的需要亦日益緊迫。《海域使用管理法》雖對海域使用權的擔保問題未置明文，但該法通過后，福建、廣東、江蘇、山東等沿海省份的海域使用權的抵押實踐正好印證了這一點。《物權法》公布施行后，海域使用權抵押制度如何規范和調整，無疑是擺在我們面前的一大課題。本文不揣淺薄，擬就此一陳管見，以求教于同仁。

一、權利抵押權抑或權利質權:海域使用權作為擔保工具的體系定位

我國《物權法》上擔保物權以有體物為標的物，例外地允許權利充當標的物。權利擔保物權有所謂權利抵押權和權利質權之分，大多數權利通過動產與不動產的區分方法被法律擬制地置入動產范疇，其上所設定的擔保物權自然被歸入質權，形成了所謂的權利質權，至于傳統質權的公示方法，在權利質權中，則采取準占有制度來傳遞移轉占有的意義，以此來證成權利質權的適法性。但并非所有的權利擔保物權均能通過質權制度來構架，因為，依擔保物權的基本法理，質權為非用益型擔保，質權人、出質人均無權就擔保物為使用、收益，質權設立后，擔保物即被沉淀，但抵押權為用益性擔保，抵押人仍可就擔保物為使用、收益。

就海域使用權而言，若設定質權，在移轉權利的“占有”之后，海域使用權人已無權行使海域使用權，債權人亦無法行使海域使用權，此際海域使用權即成為沉淀財產，未能達到該權利的設定目的。海域使用權人在海域使用權之上為債權人設定擔保之后，仍得行使海域使用權以取得收益，達到通過設定擔保促進生產，并進而活躍經濟、增進社會財富的目標。準此以解，海域使用權之上應當設定抵押權，而不是質權。此外，依《物權法》第180條第1款的規定，“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”可以抵押，法律、行政法規中并未禁止海域使用權抵押，因此，海域使用權應當可以設立抵押權。但依《物權法》第223條的規定，“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”可以出質，法律或行政法規中并未對海域使用權是否可以出質作出明文規定，在物權法定主義之下，海域使用權無法在權利質權中取得一席之地。



二、海域使用權抵押權的設立

海域使用權抵押權既屬抵押權之一種，其設立自應受我國《物權法》上關于抵押權設立的一般規定的約束，例如，應由抵押權人與抵押人依法簽訂抵押合同，除合同另有約定外，抵押合同自合同成立時起生效；未辦理抵押權登記的，不影響抵押合同的效力。但這里頗有疑問的是，我國《物權法》第187～189條對《物權法》上認可的各類抵押權的設立作了原則規定，如以建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權、土地承包經營權以及正在建造的建筑物抵押的，抵押權自登記之時設立；以生產設備、原材料、半成品、產品、交通運輸工具、正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立，未經登記不得對抗善意第三人。但《物權法》并未對以“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”抵押時，抵押權自何時起設立作出明確規定，《海域使用管理法》上也未置明文，那么，海域使用權抵押權究竟是否以登記為公示方法？如以登記為公示方法，究竟是以登記為生效要件，還是以登記為對抗要件?

在物權法定主義[4]之下，物權的種類、內容、效力及公示方法應由法律明定，[5]物權公示原則也要求公示的方法、公示的對象、公示的效力、公示的范圍均得法定。而海域使用權抵押權究竟采取什么公示方法，公示的效力如何，在法律、行政法規均未作明文規定的情況下，其設立即不無疑問。在解釋上，抵押權以不移轉抵押物的占有為其特征，抵押權的公示方法自應以登記為之。海域使用權作為抵押權之一種，當然以登記為公示方法，但登記究竟是海域使用權抵押權的生效要件，還是海域使用權抵押權的對抗要件?

現有的相關文獻對此均主張海域使用權抵押權自登記時設立，[6]但均未說明其理由。本文作者認為，我國《物權法》對建設用地使用權抵押權、土地承包經營權抵押權均采登記生效主義，海域使用權作為與建設用地使用權、土地承包經營權同類的用益權利，本著同一事件作同一處理的法適用原理，應對海域使用權抵押權作同一處理，即亦應從登記之日起生效。在方法論上，這實際上涉及類推適用問題。類推適用，又稱比附援引，是填補民法漏洞的基本方法之一，一般是指將法律于某案例類型A所明定的法律效果，轉移使用于法律未設規定的案件類型B上。[7]關于物權法上是否允許類推適用，學界素有不同意見。有學者認為：“系爭案件不屬于禁止類推適用的私法領域，即不屬于物權法定等基于其他優先原則的考慮而不許類推適用之情形。”[8]有學者認為，第一，“原則不容許依類推適用的方法創設法律之未規定之物權”，第二，“關于某種物權的規定，亦可類推適用”，論者并以物權善意取得規定的類推適用為例，認為該規定的類推適用，是法律關于善意取得規定價值判斷的延長，并非創設新物權，不違反物權法定原則。也有學者認為“合同自由原則在‘內容設置自由’或者稱之為‘形成自由’原則的意義上，也只是受到物權類型的強制，而不會受到物權范圍內的內容設置方面的限制”，[9]這里也存在類推適用的可能。

本文作者認為，就物權法定主義，在類型強制領域不得類推適用，但在類型固定方面可以類推適用。亦即，物權的內容只要不違反物權本身的性質及強制性規定，在沒有法律規定，出現漏洞時，就可以類推適用。類型固定主要規定了一個物權類型項下的權利義務關系、構成要件、法律效果、公示程序等。[10]“當事人在交易中所確定的物權的內容，必須按照法律所規定的內容解釋，而不能按照當事人自己的意思來解釋。”[11]準此以解，海域使用權抵押權的公示效力即可類推適用建設用地使用權抵押權和土地承包經營權抵押權的規定，即未經登記，海域使用權抵押權不設立。

三、海域使用權抵押權的登記

國家海洋局2006年10月13日印發的《海域使用權管理規定》、《海域使用權登記辦法》均對海域使用權抵押權登記作了原則規定，但在《物權法》頒行后，其中規則不無檢討必要。

第一，在《物權法》統一不動產登記，而通說認為海域使用權是不動產之上的權利的情況下，在不久的將來，海域使用權應在不動產登記簿上進行登記，但在《不動產登記法》或《不動產登記條例》出臺之前，國家海洋局應完善相應登記規則。

第二，《海域使用權登記辦法》將海域使用權抵押權登記放在“初始登記”一節中予以規定，頗值商榷。通說認為，初始登記是就某一不動產首次進行的登記，它是不動產權利登記的基礎和開端，是其后進行的一系列登記的起始點。[12]由于我國海域屬于國家所有(《物權法》第46條)，而國家對海域的所有權無須登記(《物權法》第9條第2款)，因此，海域使用權的設立登記即具有初始登記的地位。但海域使用權抵押權屬于海域使用權之上所設定的權利負擔，其登記在性質上屬于海域使用權抵押權的設立登記、海域使用權上的他項權利登記，放在“初始登記”一節顯然不妥。相比較而言，我國《土地登記規則》將土地登記分為初始土地登記和變更土地登記。初始土地登記又稱總登記，而變更土地登記包括土地使用權、所有權和土地他項權利設定登記，土地使用權、所有權和土地他項權利變更登記，名稱、地址和土地用途變更登記，注銷土地登記等；我國《城鎮房屋權屬登記管理辦法》將房屋權屬登記分為總登記、初始登記、轉移登記、變更登記、他項權利登記和注銷登記。由此可見，《海域使用權登記辦法》中登記的種類及海域使用權抵押權登記的歸類應作重新考量。

第三，《海域使用權登記辦法》僅對海域使用權抵押權登記作了宣示性規定，缺乏可操作性，在制度設計時應當注意以下問題：

（1）登記機構的審查義務。《物權法》第12條規定了登記機構的審查義務。在比較法上，登記機構對登記申請的審查主要采取了兩種主張：實質審查主義和形式審查主義。形式審查，是指登記機構僅對當事人提交的申請材料進行審查，只要當事人遞交的材料符合形式要件，材料上記載的事項有無瑕疵，則在所不問。實質審查，是指登記機構不僅應當對當事人提交的申請材料是否符合形式要件進行審查，而且要對申請材料內容的真偽進行審查，在特殊情況下，還要對法律關系的真實性進行審查。兩者之間的最大區別在于是否要對引起物權變動的債權關系加以審查。從我國《物權法》第12條關于登記機構的職責規定來看，《物權法》并未單獨采納任何一種模式，而是采取了折衷的辦法，既不是完全的實質審查，也不是完全的形式審查，而是以形式審查為主、實質審查為輔的一種模式。[13]修改《海域使用權登記辦法》時，在確定登記機構的職責時應依此標準把握。

（2）登記機構的賠償責任。《物權法》第21條規定了登記錯誤的賠償責任，即：“當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任。”“因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。”不過，這一規定比較原則，還有待具體化。[14]這是在修改《海域使用權登記辦法》時應當具體規定的。該條確定了兩種責任，一是如果登記申請人弄虛作假，提供虛假材料申請登記給他人造成了損害，首先應由登記申請人對他人的損害進行賠償；二是追究登記申請人的責任并不能免除登記機關的責任，如果登記機構沒有盡到適當的審查義務，也要對第三人的損害承擔責任。第1款屬于過錯責任，第2款屬于嚴格責任。除了第1款規定的情況外，登記機關都應該賠償，包括無正當理由拖延登記時間、應當辦理登記而無正當理由拒絕辦理登記、登記簿與權屬證書不一致，登記機構對權屬證書拒不更正、辦理異議登記后又辦理變更登記等，都屬于登記錯誤，應當適用嚴格責任。至于登記機構賠償責任的性質是民事賠償責任還是國家賠償責任，《物權法》對此并沒有作出明確規定。一方面，我國目前的登記機構雖然是事業單位，但其人員基本上還是公務員編制，依靠財政撥款，《物權法》第22條又規定了不動產登記的收費原則，這使得民事賠償根本無法實現，但另一方面，如果實行國家賠償，囿于國家賠償范圍的限制，受害人的損失又得不到完全的補救。從國外立法實踐看,德國和瑞士為了彌補可能造成的對真正權利人利益的損害，設立了登記賠償金制度，也有的國家如阿爾巴尼亞采取了限額賠償制度，[15]可資借鑒。

四、海域使用權抵押權的實現

作為抵押權的一種，在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，自有海域使用權抵押權實現的可能。我國《物權法》第195條規定：“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。”海域使用權的特殊性決定了海域使用權抵押權實現的特殊性。實踐中普遍存在海域使用權抵押權實現難的問題，例如在福建，雖然《福建省海域使用管理條例》明確規定了海域使用權在使用期限內可以依法繼承、轉讓、抵押、出租，福建省海洋與漁業局也出臺了《關于創新海洋與漁業工作機制的若干意見》,明確規定可以開展海域使用權公開招標拍賣和掛牌工作,海域使用權可以流轉，但迄今沒有具體的實施細則,缺乏可操作性，當海域使用權抵押權可得實現時，抵押權變現沒有明確的法律依據，而且海域使用權價值難以確定，同時由于海域使用權抵押貸款業務尚處于試點推廣階段,海域使用權流轉市場尚未建立，給抵押財產變現帶來困難。[16]

第一，海域使用權人與海域使用權抵押權人協議以海域使用權折價時，應當符合《海域使用管理法》和《海域使用權管理規定》規定的海域使用權轉讓的條件，不能自由轉讓。我國對海域使用權的轉讓作了嚴格的限制，如轉讓海域使用權應當達到法定的條件，即：(1)開發利用海域滿一年；(2)不改變海域用途；(3)已繳清海域使用金；(4)除海域使用金以外，實際投資已達計劃投資總額百分之二十以上；(5)原海域使用權人無違法用海行為，或違法用海行為已依法處理。轉讓海域使用權并應報經原批準用海的人民政府海洋行政主管部門批準。[17]如果在海域使用抵押權可得實現時，并未達到上述轉讓條件，當事人之間達成的實現海域使用權抵押權的協議的效力如何認定，不無疑問。

第二，海域使用權抵押權人是否可以直接向人民法院申請執行?我國《物權法》第195條第2款規定：“抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。”此規定對抵押權的實現規則作了完善。如明確規定“請求人民法院拍賣、變賣抵押財產”，修改了《擔保法》“向人民法院提起訴訟”的規則，這一修改明確了直接申請拍賣、變賣和提起民事訴訟之間的關系。與《擔保法》相比，《物權法》更加關注了擔保物權實現的便捷，意在降低擔保物權的實現成本，應值肯定。[18]不過，也有學者對此提出不同意見，認為《物權法》第195條文字上的變動并無實際意義。“只要向人民法院請求就必定是訴訟，因為法院要作出究竟是采取拍賣還是變賣的裁定”。[19]實則，該款的立法原意是：

抵押權人與抵押人未就實現抵押權達成協議，主要有兩種情形：一是雙方就債務履行期屆滿債權未受清償的事實沒有異議，只是就采用何種方式來處理抵押財產的問題達不成一致意見；二是雙方在債務是否已經履行以及抵押權本身的問題上存在爭議，如雙方對抵押合同的有關條款或者抵押權的效力問題存在爭議，這些問題實際上是實現抵押權的前提條件，雙方對此發生爭議，也就根本談不上協議以何種方式實現抵押權了。對于第一種情形，即抵押權人與抵押人僅就抵押權實現方式未達成協議的，為簡便抵押權的實現程序，本條規定，抵押權人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。對于第二種情形，抵押權人仍應當采取向人民法院提起訴訟的方式解決。

盡管我國《物權法》上有上述關于抵押權實現的規定，但在民事執行法上，抵押權人是否可以直接依抵押合同申請人民法院拍賣、變賣海域使用權?抵押權人是否可以直接依抵押合同申請人民法院作出許可拍賣、變賣海域使用權的裁定，再依裁定申請人民法院執行?前者回答的是抵押合同是否可以作為執行根據的問題，后者回答的是非訟案件中的申請拍賣、變賣海域使用權的程序問題。對這兩問題，我國《民事訴訟法》上均未置明文，頗值探討。

關鍵詞:海域使用權抵押權/權利抵押權/類推適用/海域使用權登記/海域使用權轉讓

內容提要:《海域使用管理法》和《物權法》對海域使用權抵押權均未置明文，但海域使用權屬于“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”，可以設定抵押權。《物權法》上對海域使用權抵押權自何時設立未作規定，應當類推適用建設用地使用權抵押權和土地承包經營權抵押權設立的規定，海域使用權抵押權自登記之日起設立。現行海域使用權抵押權登記規則和實行規則應予完善。

海域使用權的性質仍然是目前一個頗具爭議的話題，有學者認為，海域使用權是一種準物權或特許物權，[1]因為其取得仍需經海洋行政主管部門審批；[2]也有學者認為，海域使用權是別異于準物權或特許物權的一種用益物權形態。[3]無論海域使用權的性質若何，其應屬一種財產(權利)，當無疑問。既屬財產，則有利用其交換價值以為融資的需要，在物權價值化趨勢日益明顯的背景下，利用海域使用權的交換價值作為融資擔保工具的需要亦日益緊迫。《海域使用管理法》雖對海域使用權的擔保問題未置明文，但該法通過后，福建、廣東、江蘇、山東等沿海省份的海域使用權的抵押實踐正好印證了這一點。《物權法》公布施行后，海域使用權抵押制度如何規范和調整，無疑是擺在我們面前的一大課題。本文不揣淺薄，擬就此一陳管見，以求教于同仁。

一、權利抵押權抑或權利質權:海域使用權作為擔保工具的體系定位

我國《物權法》上擔保物權以有體物為標的物，例外地允許權利充當標的物。權利擔保物權有所謂權利抵押權和權利質權之分，大多數權利通過動產與不動產的區分方法被法律擬制地置入動產范疇，其上所設定的擔保物權自然被歸入質權，形成了所謂的權利質權，至于傳統質權的公示方法，在權利質權中，則采取準占有制度來傳遞移轉占有的意義，以此來證成權利質權的適法性。但并非所有的權利擔保物權均能通過質權制度來構架，因為，依擔保物權的基本法理，質權為非用益型擔保，質權人、出質人均無權就擔保物為使用、收益，質權設立后，擔保物即被沉淀，但抵押權為用益性擔保，抵押人仍可就擔保物為使用、收益。

就海域使用權而言，若設定質權，在移轉權利的“占有”之后，海域使用權人已無權行使海域使用權，債權人亦無法行使海域使用權，此際海域使用權即成為沉淀財產，未能達到該權利的設定目的。海域使用權人在海域使用權之上為債權人設定擔保之后，仍得行使海域使用權以取得收益，達到通過設定擔保促進生產，并進而活躍經濟、增進社會財富的目標。準此以解，海域使用權之上應當設定抵押權，而不是質權。此外，依《物權法》第180條第1款的規定，“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”可以抵押，法律、行政法規中并未禁止海域使用權抵押，因此，海域使用權應當可以設立抵押權。但依《物權法》第223條的規定，“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”可以出質，法律或行政法規中并未對海域使用權是否可以出質作出明文規定，在物權法定主義之下，海域使用權無法在權利質權中取得一席之地。



二、海域使用權抵押權的設立

海域使用權抵押權既屬抵押權之一種，其設立自應受我國《物權法》上關于抵押權設立的一般規定的約束，例如，應由抵押權人與抵押人依法簽訂抵押合同，除合同另有約定外，抵押合同自合同成立時起生效；未辦理抵押權登記的，不影響抵押合同的效力。但這里頗有疑問的是，我國《物權法》第187～189條對《物權法》上認可的各類抵押權的設立作了原則規定，如以建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權、土地承包經營權以及正在建造的建筑物抵押的，抵押權自登記之時設立；以生產設備、原材料、半成品、產品、交通運輸工具、正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立，未經登記不得對抗善意第三人。但《物權法》并未對以“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”抵押時，抵押權自何時起設立作出明確規定，《海域使用管理法》上也未置明文，那么，海域使用權抵押權究竟是否以登記為公示方法？如以登記為公示方法，究竟是以登記為生效要件，還是以登記為對抗要件?

在物權法定主義[4]之下，物權的種類、內容、效力及公示方法應由法律明定，[5]物權公示原則也要求公示的方法、公示的對象、公示的效力、公示的范圍均得法定。而海域使用權抵押權究竟采取什么公示方法，公示的效力如何，在法律、行政法規均未作明文規定的情況下，其設立即不無疑問。在解釋上，抵押權以不移轉抵押物的占有為其特征，抵押權的公示方法自應以登記為之。海域使用權作為抵押權之一種，當然以登記為公示方法，但登記究竟是海域使用權抵押權的生效要件，還是海域使用權抵押權的對抗要件?

現有的相關文獻對此均主張海域使用權抵押權自登記時設立，[6]但均未說明其理由。本文作者認為，我國《物權法》對建設用地使用權抵押權、土地承包經營權抵押權均采登記生效主義，海域使用權作為與建設用地使用權、土地承包經營權同類的用益權利，本著同一事件作同一處理的法適用原理，應對海域使用權抵押權作同一處理，即亦應從登記之日起生效。在方法論上，這實際上涉及類推適用問題。類推適用，又稱比附援引，是填補民法漏洞的基本方法之一，一般是指將法律于某案例類型A所明定的法律效果，轉移使用于法律未設規定的案件類型B上。[7]關于物權法上是否允許類推適用，學界素有不同意見。有學者認為：“系爭案件不屬于禁止類推適用的私法領域，即不屬于物權法定等基于其他優先原則的考慮而不許類推適用之情形。”[8]有學者認為，第一，“原則不容許依類推適用的方法創設法律之未規定之物權”，第二，“關于某種物權的規定，亦可類推適用”，論者并以物權善意取得規定的類推適用為例，認為該規定的類推適用，是法律關于善意取得規定價值判斷的延長，并非創設新物權，不違反物權法定原則。也有學者認為“合同自由原則在‘內容設置自由’或者稱之為‘形成自由’原則的意義上，也只是受到物權類型的強制，而不會受到物權范圍內的內容設置方面的限制”，[9]這里也存在類推適用的可能。

本文作者認為，就物權法定主義，在類型強制領域不得類推適用，但在類型固定方面可以類推適用。亦即，物權的內容只要不違反物權本身的性質及強制性規定，在沒有法律規定，出現漏洞時，就可以類推適用。類型固定主要規定了一個物權類型項下的權利義務關系、構成要件、法律效果、公示程序等。[10]“當事人在交易中所確定的物權的內容，必須按照法律所規定的內容解釋，而不能按照當事人自己的意思來解釋。”[11]準此以解，海域使用權抵押權的公示效力即可類推適用建設用地使用權抵押權和土地承包經營權抵押權的規定，即未經登記，海域使用權抵押權不設立。

三、海域使用權抵押權的登記

國家海洋局2006年10月13日印發的《海域使用權管理規定》、《海域使用權登記辦法》均對海域使用權抵押權登記作了原則規定，但在《物權法》頒行后，其中規則不無檢討必要。

第一，在《物權法》統一不動產登記，而通說認為海域使用權是不動產之上的權利的情況下，在不久的將來，海域使用權應在不動產登記簿上進行登記，但在《不動產登記法》或《不動產登記條例》出臺之前，國家海洋局應完善相應登記規則。

第二，《海域使用權登記辦法》將海域使用權抵押權登記放在“初始登記”一節中予以規定，頗值商榷。通說認為，初始登記是就某一不動產首次進行的登記，它是不動產權利登記的基礎和開端，是其后進行的一系列登記的起始點。[12]由于我國海域屬于國家所有(《物權法》第46條)，而國家對海域的所有權無須登記(《物權法》第9條第2款)，因此，海域使用權的設立登記即具有初始登記的地位。但海域使用權抵押權屬于海域使用權之上所設定的權利負擔，其登記在性質上屬于海域使用權抵押權的設立登記、海域使用權上的他項權利登記，放在“初始登記”一節顯然不妥。相比較而言，我國《土地登記規則》將土地登記分為初始土地登記和變更土地登記。初始土地登記又稱總登記，而變更土地登記包括土地使用權、所有權和土地他項權利設定登記，土地使用權、所有權和土地他項權利變更登記，名稱、地址和土地用途變更登記，注銷土地登記等；我國《城鎮房屋權屬登記管理辦法》將房屋權屬登記分為總登記、初始登記、轉移登記、變更登記、他項權利登記和注銷登記。由此可見，《海域使用權登記辦法》中登記的種類及海域使用權抵押權登記的歸類應作重新考量。

第三，《海域使用權登記辦法》僅對海域使用權抵押權登記作了宣示性規定，缺乏可操作性，在制度設計時應當注意以下問題：

（1）登記機構的審查義務。《物權法》第12條規定了登記機構的審查義務。在比較法上，登記機構對登記申請的審查主要采取了兩種主張：實質審查主義和形式審查主義。形式審查，是指登記機構僅對當事人提交的申請材料進行審查，只要當事人遞交的材料符合形式要件，材料上記載的事項有無瑕疵，則在所不問。實質審查，是指登記機構不僅應當對當事人提交的申請材料是否符合形式要件進行審查，而且要對申請材料內容的真偽進行審查，在特殊情況下，還要對法律關系的真實性進行審查。兩者之間的最大區別在于是否要對引起物權變動的債權關系加以審查。從我國《物權法》第12條關于登記機構的職責規定來看，《物權法》并未單獨采納任何一種模式，而是采取了折衷的辦法，既不是完全的實質審查，也不是完全的形式審查，而是以形式審查為主、實質審查為輔的一種模式。[13]修改《海域使用權登記辦法》時，在確定登記機構的職責時應依此標準把握。

（2）登記機構的賠償責任。《物權法》第21條規定了登記錯誤的賠償責任，即：“當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任。”“因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。”不過，這一規定比較原則，還有待具體化。[14]這是在修改《海域使用權登記辦法》時應當具體規定的。該條確定了兩種責任，一是如果登記申請人弄虛作假，提供虛假材料申請登記給他人造成了損害，首先應由登記申請人對他人的損害進行賠償；二是追究登記申請人的責任并不能免除登記機關的責任，如果登記機構沒有盡到適當的審查義務，也要對第三人的損害承擔責任。第1款屬于過錯責任，第2款屬于嚴格責任。除了第1款規定的情況外，登記機關都應該賠償，包括無正當理由拖延登記時間、應當辦理登記而無正當理由拒絕辦理登記、登記簿與權屬證書不一致，登記機構對權屬證書拒不更正、辦理異議登記后又辦理變更登記等，都屬于登記錯誤，應當適用嚴格責任。至于登記機構賠償責任的性質是民事賠償責任還是國家賠償責任，《物權法》對此并沒有作出明確規定。一方面，我國目前的登記機構雖然是事業單位，但其人員基本上還是公務員編制，依靠財政撥款，《物權法》第22條又規定了不動產登記的收費原則，這使得民事賠償根本無法實現，但另一方面，如果實行國家賠償，囿于國家賠償范圍的限制，受害人的損失又得不到完全的補救。從國外立法實踐看,德國和瑞士為了彌補可能造成的對真正權利人利益的損害，設立了登記賠償金制度，也有的國家如阿爾巴尼亞采取了限額賠償制度，[15]可資借鑒。

四、海域使用權抵押權的實現

作為抵押權的一種，在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，自有海域使用權抵押權實現的可能。我國《物權法》第195條規定：“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。”海域使用權的特殊性決定了海域使用權抵押權實現的特殊性。實踐中普遍存在海域使用權抵押權實現難的問題，例如在福建，雖然《福建省海域使用管理條例》明確規定了海域使用權在使用期限內可以依法繼承、轉讓、抵押、出租，福建省海洋與漁業局也出臺了《關于創新海洋與漁業工作機制的若干意見》,明確規定可以開展海域使用權公開招標拍賣和掛牌工作,海域使用權可以流轉，但迄今沒有具體的實施細則,缺乏可操作性，當海域使用權抵押權可得實現時，抵押權變現沒有明確的法律依據，而且海域使用權價值難以確定，同時由于海域使用權抵押貸款業務尚處于試點推廣階段,海域使用權流轉市場尚未建立，給抵押財產變現帶來困難。[16]

第一，海域使用權人與海域使用權抵押權人協議以海域使用權折價時，應當符合《海域使用管理法》和《海域使用權管理規定》規定的海域使用權轉讓的條件，不能自由轉讓。我國對海域使用權的轉讓作了嚴格的限制，如轉讓海域使用權應當達到法定的條件，即：(1)開發利用海域滿一年；(2)不改變海域用途；(3)已繳清海域使用金；(4)除海域使用金以外，實際投資已達計劃投資總額百分之二十以上；(5)原海域使用權人無違法用海行為，或違法用海行為已依法處理。轉讓海域使用權并應報經原批準用海的人民政府海洋行政主管部門批準。[17]如果在海域使用抵押權可得實現時，并未達到上述轉讓條件，當事人之間達成的實現海域使用權抵押權的協議的效力如何認定，不無疑問。

第二，海域使用權抵押權人是否可以直接向人民法院申請執行?我國《物權法》第195條第2款規定：“抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。”此規定對抵押權的實現規則作了完善。如明確規定“請求人民法院拍賣、變賣抵押財產”，修改了《擔保法》“向人民法院提起訴訟”的規則，這一修改明確了直接申請拍賣、變賣和提起民事訴訟之間的關系。與《擔保法》相比，《物權法》更加關注了擔保物權實現的便捷，意在降低擔保物權的實現成本，應值肯定。[18]不過，也有學者對此提出不同意見，認為《物權法》第195條文字上的變動并無實際意義。“只要向人民法院請求就必定是訴訟，因為法院要作出究竟是采取拍賣還是變賣的裁定”。[19]實則，該款的立法原意是：

抵押權人與抵押人未就實現抵押權達成協議，主要有兩種情形：一是雙方就債務履行期屆滿債權未受清償的事實沒有異議，只是就采用何種方式來處理抵押財產的問題達不成一致意見；二是雙方在債務是否已經履行以及抵押權本身的問題上存在爭議，如雙方對抵押合同的有關條款或者抵押權的效力問題存在爭議，這些問題實際上是實現抵押權的前提條件，雙方對此發生爭議，也就根本談不上協議以何種方式實現抵押權了。對于第一種情形，即抵押權人與抵押人僅就抵押權實現方式未達成協議的，為簡便抵押權的實現程序，本條規定，抵押權人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。對于第二種情形，抵押權人仍應當采取向人民法院提起訴訟的方式解決。

盡管我國《物權法》上有上述關于抵押權實現的規定，但在民事執行法上，抵押權人是否可以直接依抵押合同申請人民法院拍賣、變賣海域使用權?抵押權人是否可以直接依抵押合同申請人民法院作出許可拍賣、變賣海域使用權的裁定，再依裁定申請人民法院執行?前者回答的是抵押合同是否可以作為執行根據的問題，后者回答的是非訟案件中的申請拍賣、變賣海域使用權的程序問題。對這兩問題，我國《民事訴訟法》上均未置明文，頗值探討。

關鍵詞:海域使用權抵押權/權利抵押權/類推適用/海域使用權登記/海域使用權轉讓

內容提要:《海域使用管理法》和《物權法》對海域使用權抵押權均未置明文，但海域使用權屬于“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”，可以設定抵押權。《物權法》上對海域使用權抵押權自何時設立未作規定，應當類推適用建設用地使用權抵押權和土地承包經營權抵押權設立的規定，海域使用權抵押權自登記之日起設立。現行海域使用權抵押權登記規則和實行規則應予完善。