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人類的快速，以人為本的個體自由、幸福和安全需求的不斷提高，給我們彌補公權(quán)力濃厚的刑事司法制度對人權(quán)保障的缺失，提供了條件與可能。對此，一個重要而有效的途徑，就是構(gòu)建刑事司法和解制度。刑事公法“不得被私人簡約所變通”，“私人協(xié)議不變通公法”等傳統(tǒng)觀點，正發(fā)生新的變化，出現(xiàn)了刑事和解在刑事司法制度中應(yīng)有一定位置和存在空間的趨勢。刑事和解制度，類似于西方司法中的辯訴交易，但它又不完全等同于辯訴交易。所謂刑事和解，指刑事案件從審查起訴階段起，司法機關(guān)主持在被告人和受害人之間就某些事項達成和解，從而有限適用刑法處罰或放棄對被告人的刑事追究的制度。西方“刑法學(xué)之父”費爾巴哈的心理強制說認(rèn)為，任何個人都有進行利弊比較的能力。當(dāng)犯罪現(xiàn)在所得與犯罪之后所受到的懲罰之間利益進行比較，出現(xiàn)嚴(yán)重不均衡時（即所得利益遠小于他將要失去的自由、財產(chǎn)），刑法就會從心理上抑制犯罪的發(fā)生。這就告訴我們，刑事和解制度，不僅對人權(quán)保障起到積極的作用，而且對控制社會犯罪的發(fā)生，也有一定的積極效果。減少犯罪，避免沖突，保障人權(quán)，促進和諧，一直是刑事司法追求的目標(biāo)。在構(gòu)建和適用刑事和解制度，能否像西方辯訴交易一樣，實現(xiàn)刑罰的目的？筆者在本文中就此作一淺顯的探討。

一、現(xiàn)行刑事司法中人權(quán)保障的嚴(yán)重缺失

社會，一個國家公民個人權(quán)利的發(fā)展，是反映該國文明程度的一個重要標(biāo)志。人權(quán)作為“權(quán)利的最一般形式”[1]，即“屬于人的或關(guān)于人的權(quán)利，即人作為人應(yīng)當(dāng)享有的不可非法無理剝奪或轉(zhuǎn)讓的權(quán)利”[2]，理應(yīng)當(dāng)受到最高和最完整的保護。然而，現(xiàn)行的刑事、刑事政策或刑事司法實踐，偏重于國家職權(quán)主義，為達到整治和刑事處罰的目的，采取一些違法侵權(quán)與手段，甚至有些規(guī)定不惜犧牲程序性的公正，不惜拋棄對人的尊重、關(guān)心、愛護的人權(quán)要求，對人權(quán)保障造成嚴(yán)重缺失。

1、非規(guī)范的偵查、審訊方式仍然存在。目標(biāo)決定行為。為了盡快查明犯罪事實、查清犯罪分子，實現(xiàn)對犯罪分子的打擊與制裁，司法偵查機關(guān)采取體罰或變相體罰的方法，“強制”審訊犯罪嫌疑人的現(xiàn)象屢禁不止，以致造成了不少冤假錯案。國家立法、司法等機關(guān)已看出非規(guī)范的偵查方式存在侵犯人權(quán)的嚴(yán)重性，故而無論在新刑法的修改，還是內(nèi)部紀(jì)律處分上，都對類似刑訊逼供現(xiàn)象作出嚴(yán)厲制裁的規(guī)定。但只要國家公訴裁判強勢權(quán)力思想存在，被告人、受害人的各種權(quán)利，在國家利益旗幟面前就難以不受到“彈壓”、“排斥”；偵訊中人權(quán)保護愿望，在國家訴訟打擊犯罪的目的性下顯得蒼白無力。

2、申辯理由得不到應(yīng)有的重視。很多學(xué)者都認(rèn)同，人權(quán)在上分為基本權(quán)利與非基本權(quán)利。訴訟權(quán)與平等、自由、生命、人格、反壓迫等權(quán)利一樣，屬于基本權(quán)利。而申辯權(quán)是訴訟權(quán)中一項當(dāng)事人保護自己，發(fā)表個人對自我“法益”保護的宣言，我們刑事司法中任何一個機關(guān)、部門或辦案人員都不應(yīng)當(dāng)漠視。然而，在檢察、審判程序中，對來自非規(guī)范的偵訊方式形成的“供述”和證據(jù)，有幾回能聽取當(dāng)事人的申辯呢？不少刑事庭審存在這樣的狀況：證人基本不出庭，被害人基本不通知到庭，庭審僅是偵訊筆錄的“翻版”。這種模式的庭審，當(dāng)事人的申辯權(quán)在實質(zhì)上不可能得到保障。面對申辯應(yīng)當(dāng)積極予以回應(yīng)，“給當(dāng)事人一種公平待遇之感”[3]；漠視申辯，就是漠視當(dāng)事人的人權(quán)保障。

3、有利被告人的證據(jù)收集不足。沒有證據(jù)就沒有訴訟。刑事訴訟法第4條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪，犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。”然而，司法實務(wù)中，往往只注重對當(dāng)事人不利的、指控其有罪部分的證據(jù)花大力氣去收集，甚至采用威脅、引誘、欺騙等非法方式，忽視了對其申辯理由是否成立證據(jù)的收集。在傳統(tǒng)的“二元結(jié)構(gòu)”刑事訴訟模式下，當(dāng)事人一方相對于國家司法機關(guān)而言是非常弱小的?！按┓?、“認(rèn)罪態(tài)度不好”、“偽證罪”等一系列“大帽子”的恫嚇，足以令所有參加到當(dāng)事人一方收集證據(jù)的人望而卻步。在申辯理由得不到重視，在支撐辯護觀點的證據(jù)得不到收集的情況下，被告人（犯罪嫌疑人）的人身權(quán)利怎么能得到充分保障！

4、被害人的損害未能得到充分關(guān)注。在修定的刑事訴訟法中，將被害人界定為當(dāng)事人，并賦予其一系列重要訴訟權(quán)利。但在司法實踐中，被害人的損失未能得到充分關(guān)注，特別是在遭受人身和財產(chǎn)損害時得不到侵害的賠償，得不到國家的補償和社會的救濟。具體表現(xiàn)在：對偵查階段的控告和申請復(fù)議的權(quán)利，沒有規(guī)定復(fù)議機關(guān)；對應(yīng)當(dāng)立案而不立案偵查的，沒有規(guī)定檢察機關(guān)監(jiān)督期；對鑒定結(jié)論不服的無救濟渠道；在審查起訴階段，刑訴法145條規(guī)定被害人對檢察決定不起訴有申訴和向法院自訴的權(quán)利，但由于系統(tǒng)內(nèi)部失卻監(jiān)督和不立案決定的制約，使這條規(guī)定有時形同虛設(shè)。在審判階段如前所述，開庭基本不通知被害人，被害人對判決不服也不能上訴，司法機關(guān)注重履行懲罰和打擊功能，對被害人損害未有足夠重視，使被害人最關(guān)注的自己利益得不到實現(xiàn)。

5、受害人的精神賠償受到限制。最高人民法院[2000]47號司法解釋規(guī)定，“我國刑法第三十六條第一款，刑訴法第七十七條第一款規(guī)定，被害人只能對其遭受的物質(zhì)損失提起附帶民事訴訟，對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。”

這些規(guī)定的制定者可能認(rèn)為，對被告人的刑事處罰就是對被害人最好的精神撫慰。我們認(rèn)為這種觀點有失偏跛，因為任何被犯罪行為侵害的人，首先關(guān)注自己受到多少損失，國家制度怎樣補救私人的損失（包括物質(zhì)的、肉體的、精神的），其次才關(guān)注加害人受公權(quán)力什么樣的刑事處罰。我們的刑事政策不顧作為個體要求補償?shù)膹娏以竿?，不顧被害人巨大的、持久的、甚至改變一個人終身命運的精神上和心理的隱形創(chuàng)傷，而以國家“父愛”角色強行否定。應(yīng)該重視對受害人精神損害的賠償，“即認(rèn)為任何法益侵害都應(yīng)當(dāng)‘還原’為個人法益而加以保護，與之利害關(guān)系最密切的莫過于被害人，國家和社會也有義務(wù)創(chuàng)造一個不受犯罪侵害的環(huán)境，并盡力協(xié)助恢復(fù)到被害前的狀態(tài)或予以彌補”[4].

上述現(xiàn)實刑事司法的嚴(yán)重不足和缺陷，均是由于國家司法權(quán)過于強大，追求國家公訴模式所造成的，結(jié)果是忽略了被告人和被害人的利益需求，忽視了人對享有權(quán)的渴望。嚴(yán)存生主編的《新編西方法律思想史》，對馬里旦在《人和國家》的一段表述的作了這樣的論述：“這些權(quán)利是自然享有的，它們是先于并高于成文法和政府之間協(xié)議的一種權(quán)利。是世俗社會不必授予但卻必須承認(rèn)它們是普遍有效的權(quán)利，是在任何情況下都不能加以取消或輕視的權(quán)利。”[5]要解決現(xiàn)行刑事司法中人權(quán)保障嚴(yán)重缺失的，現(xiàn)實有效的方式就是構(gòu)建刑事司法和解制度。以此彰顯對人權(quán)的保護，體現(xiàn)對人本的關(guān)懷，體現(xiàn)司法的人性化。

二、構(gòu)建刑事司法和解制度是社會發(fā)展的必然。

國家公訴思想在我國根深蒂因。然而，隨著人類對被害及被害人的認(rèn)識不斷向前邁進，各國當(dāng)前刑事法給予對被害人利益的高度關(guān)注和重視，不可避免地對我國傳統(tǒng)刑事形成強大的沖擊。對原有刑法懲罰性至上認(rèn)識的重新定位這一世界性潮流，應(yīng)引起我們對現(xiàn)實需求進行深刻的反思。那么構(gòu)建中的刑事和解制度是什么呢？在論述這個制度前，我們必須先知悉，刑事和解的法理基礎(chǔ)。西方流傳著一句古老的法律諺語：“有犯罪必有被害，有被害必有救濟?！边@反映了人類早期對被害人救助保護的思想。自社會從私力救濟階段進入公力救濟階段后，原有的自愿和解制度被國家“罪行法定”所替代，至少說限制在一定范圍內(nèi)適用（例如我國的自訴刑事案件可以和解）。國家強勢司法的參與淡化了被害人的求償權(quán)，“最終造成了‘以刑代償’的局面”[6].當(dāng)然“罪刑法定”、“罪刑相適應(yīng)”等原則，是人類司法文明進步的象征。貝卡里亞認(rèn)為，刑罰的重要作用之一即是對私人復(fù)仇的否定與阻斷，國家與法律就是通過刑罰的方法來避免社會陷入復(fù)仇和相互侵犯的惡性循環(huán)之中。但無論是刑法學(xué)家的貝卡里亞，還是功利主義思想家邊沁，都提倡首先要犯罪人對被害人進行補償，甚至主張對犯罪人的懲罰與補償并重，兼顧到各方的利益。時至今日，國家公訴打擊犯罪的模式，并沒有減少犯罪；相反，犯罪問題已經(jīng)成為世界性的公害和玩疾，引起了許多有識之士對傳統(tǒng)司法模式的反思。有一個較為流行的學(xué)派，提出以矯正主義司法的新范式替代報應(yīng)刑罰的舊范式。這一學(xué)派主張“當(dāng)發(fā)生違法案件時，他們更喜歡采取調(diào)解程序消除犯罪人與被害人之間的沖突，實現(xiàn)和解?！盵7]認(rèn)為“目前的刑事司法只能給犯罪人造成痛苦，但是又不能解決被害人的問題，也不能給更多的人留下印象。因此，必須追求和解，而不應(yīng)追求鎮(zhèn)壓，追求賠償，更不應(yīng)追求支配。”[8]根據(jù)這一觀點，構(gòu)建的刑事和解制度，應(yīng)是犯罪發(fā)生后，經(jīng)偵查確認(rèn)的犯罪人在起訴和審判階段，就被害人（不包括廣義的單位和國家作為被害人在內(nèi)）遭受的物質(zhì)與精神賠償方面達成協(xié)議，司法機關(guān)則根據(jù)被害人的請求適當(dāng)作出減輕、免除刑罰或選擇社區(qū)矯正等方式手段，解決犯罪引起的沖突。現(xiàn)階段的我國，構(gòu)建刑事和解制度更具有其深刻的社會背景和社會發(fā)展的內(nèi)在需求，是社會發(fā)展的必然。

1、體現(xiàn)“以人為本”的社會價值觀的內(nèi)涵。以人為本的內(nèi)涵就是堅持把人的本質(zhì)、個性、價值及發(fā)展，當(dāng)著一切行為的出發(fā)點與歸宿點。它是對人類上出現(xiàn)的以物為本和以人為中心兩個階段的思想進行批判基礎(chǔ)上繼承和發(fā)展起來的，它比較地指導(dǎo)人們從事各種制度的建設(shè)。在刑事司法中，和解制度的構(gòu)建正是對這一原則的體現(xiàn)。它有利于保護人權(quán)，有利于私權(quán)表達和實現(xiàn)。注重刑事司法過程的公正，就是對私權(quán)極大保護的過程。具體辦案中，就要堅持保護個人權(quán)益的原則。正如德沃金在論述權(quán)利時所說：“政府必須關(guān)懷它所治理的人，……政府必須不僅關(guān)懷和尊重人民，而且要平等地關(guān)懷和尊重人。”[9]刑事和解制度正是最充分地表達了被告人與被害人之間對權(quán)利的要求，最有效地防止國家司法權(quán)的濫用，節(jié)約司法資源的成本，樹立以人為本的價值觀。

2、構(gòu)建和諧社會的必然要求。和諧社會，應(yīng)該是“民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧的社會?！北桓嫒伺c被害人之間是一對矛盾體，犯罪行為是社會和諧的最大隱患。對因犯罪而受傷害的被害人來說，初始心理莫大不過于復(fù)仇和賠償。但當(dāng)人們冷靜下來，理性的選擇更容易使被害獲得補救；而非理性的行為就可能造成再次受害或走向事物的反面——由被害轉(zhuǎn)向加害。一個高度民主法治的國家，定會把法律的公平正義原則作為人們的終極價值和行為準(zhǔn)則。正如羅爾斯所述：“秩序良好的社會不是私人性社會，因為在公平正義的秩序良好社會之中，公民們都有共同的終極目的”[10].真正的正義應(yīng)著眼于未來世界的程序，合作和諒解，而不是維護現(xiàn)在社會的穩(wěn)定，因此不應(yīng)以懲罰和鎮(zhèn)壓去尋求正義。“人類目前的狀況需要改變正義的理想，從傾向于我們所屬的社會的目標(biāo)轉(zhuǎn)到傾向于各個社會之間相互諒解的理想。關(guān)于犯罪、懲罰和鎮(zhèn)壓的觀念不應(yīng)當(dāng)有優(yōu)先的地位，而應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)一種相對和諧、合作的制度?！盵11]因而，在構(gòu)建和諧社會建設(shè)中，國家的刑事司法應(yīng)當(dāng)積極倡導(dǎo)一個有利于沖突雙方、矛盾雙方和諧共處的司法架構(gòu)，即以刑事的和解促進社會的和諧。

3、彌補國家與社會對受害人保障的不足。如前所述，沒有對受害人進行賠償就沒有實質(zhì)的公平正義，就實現(xiàn)不了人們共同的終極目的。在被害人的國家補償上，理論主觀上還沒有達到“國家未盡到防止犯罪發(fā)生應(yīng)承擔(dān)責(zé)任”的高度?，F(xiàn)階段，國家財力的承受能力僅能維持對犯罪行為人的追究和制裁，辦案經(jīng)費有時還靠違規(guī)“創(chuàng)收”來解決，客觀上更不可能承擔(dān)對被害人予以適當(dāng)補償之責(zé)。在我國一直強調(diào)國家司法，社會法律援助力量相當(dāng)薄弱。從1994年開始，雖建立了法律援助制度，但社會對被害人的救濟事業(yè)還未得到應(yīng)有的回應(yīng)；即便對被害人法律援助，也被刑事訴訟法排除法律援助之外，只能限對被告人適用。國家與社會對被害人的保護如此軟弱的狀況，更應(yīng)讓我們考慮，國家要調(diào)動一切積極因素，創(chuàng)造寬松的環(huán)境，充分利用當(dāng)事方的資源，盡最大可能讓犯罪人對受害人進行賠償，彌補國家與社會對受害人保障的不足，以實現(xiàn)聯(lián)合國《為罪行和濫用權(quán)力行為受害者取得公理的基本原則宣言》第8條明確的給予受害者“提供服務(wù)和恢復(fù)權(quán)利”的賠償。

4、符合“公法”私法化傾向的趨勢。刑事公法“不得被私人簡約所變通”、“私人協(xié)議不變通公法”等傳統(tǒng)觀點，在犯罪的持續(xù)上漲狀況下，正發(fā)生新的變化。正如大家所知，現(xiàn)代法治為全面保障人權(quán)，把“私有財產(chǎn)絕對神圣不可侵犯”改為“所有權(quán)行使的限制”，把“無過失不負(fù)損害賠償責(zé)任”改為“無過失損害賠償責(zé)任”。在刑事公法領(lǐng)域，則盛行“社會防衛(wèi)主義”和“保安處分”。法國當(dāng)代著名刑法學(xué)家安塞爾等人新社會防衛(wèi)主義的主要觀點認(rèn)為，國家公權(quán)力對付犯罪的各種手段并非旨在通過刑罰懲罰和制裁，而是為了保衛(wèi)社會免受犯罪的侵害，利用不屬于刑法本身措施，包括排除或隔離、矯治或性措施。刑罰的“保安處分”更是對“報應(yīng)”性刑事司法的否定，是對犯罪廢除主義理論的實踐。國際防衛(wèi)運動新綱領(lǐng)原則方向是，“盡可能不判處刑罰。應(yīng)當(dāng)采用民事性的、行政性的、社會性的、心理性的、教育性的和幫助性的方法，解決犯罪問題”[12]，“實現(xiàn)犯罪人的‘再社會化’，創(chuàng)建一種和諧、和平和相互理解的社會環(huán)境”[13]提出利用民事手段，甚至是無擔(dān)責(zé)的教育方式來處理犯罪與刑罰這個國家壟斷性公權(quán)力的問題。20世紀(jì)中，被害人學(xué)的興起，形成了從“強調(diào)公權(quán)至上，國家懲罰”，到“重視保護個人法益，呼吁對被害人賠償和補償”的發(fā)展變化。簡言之，對被害人保護從公權(quán)力救助到公力加私力合力救助過程，反映了“公法”正逐步向私法轉(zhuǎn)變的趨勢。構(gòu)建刑事司法和解制度，不僅符合這個趨勢，而且會進一步推動這個趨勢。

5、有利于個體自由選擇解決紛爭的方式。我們認(rèn)為，人類社會發(fā)展至今引起的一切紛爭，均源于“利益”。刑事犯罪所侵害的法益。一般分為個人、社會和國家法益，但任何法益的侵害都最終應(yīng)當(dāng)“還原”為個人法益而加以保護，因為與之利害關(guān)系最密切的莫過于當(dāng)事人了。根據(jù)功利主義者邊沁的觀點：“利益是幸福和快樂的基礎(chǔ)”，“能夠指出我們應(yīng)該做什么，以及決定我們將要怎么做”[14].所以，作為受到侵害所遭受損失的個體，最有資格決定自己的行為，國家不能充當(dāng)“父愛”的角色，把“對被告人嚴(yán)厲制裁，就是對被害人最好的補償和安慰”等觀點，強加給遭受物質(zhì)與精神損害的被告人；把犯罪人對自己行為造成危害后果表示懺悔和接受改正的機會強行堵塞。在“以人為本”的今天，在社會需求多元化和刑事司法“三元結(jié)構(gòu)”[15]生成的潮流下，作為國家強勢法并體現(xiàn)代表公權(quán)力的刑事司法，對遭受人身、財產(chǎn)侵犯而渴望獲得各種賠償?shù)墓?，不能隨意否定其自由選擇處理紛爭的權(quán)利；更不應(yīng)采取強行剝奪性“保護”方式，以免被害人與被告人都將利益機會保護不足的怨恨轉(zhuǎn)嫁到國家，從而成為“替代”受過者。因而，國家應(yīng)當(dāng)尊重公民選擇問題解決方式的自由。這絕不是提倡極端個人主義，而是發(fā)揚人的本性的更高層次社會文明的要求。

三、刑事司法和解制度的程序保障

一個新制度的創(chuàng)設(shè)本身就是一個程序的運用。為了保證制度能產(chǎn)生合乎正義的結(jié)果，必須以具有內(nèi)在獨立價值的“看得見的公正”形式作出，那就是制度的程序性。程序?qū)χ贫缺Ｕ瞎δ苡校阂皇恰坝幸庾R地阻隔對結(jié)果，對法律外的目標(biāo)過早的考慮和把握，防止恣意和程序中的選擇的自由”[16]；二是保證對立的當(dāng)事人數(shù)方直接參與協(xié)商，充分表達，平等對話，使決定公正合理?！艾F(xiàn)代程序就是交涉過程的制度化”[17]；三是提高解紛效率，節(jié)約成本，促使權(quán)利和預(yù)期結(jié)果早日實現(xiàn)。下面，對如何建立健全刑事和解的司法實踐程序，提出以下幾點見解。

1、偵查階段“和解”的禁止適用?！胺ǖ哪康氖呛推剑_到它的手段是斗爭”[18].按照英國法學(xué)家邊沁的觀點：任何人都是功利主義者，最會對自己利益進行。因而犯罪人在犯罪后，一般都采用隱藏犯罪事實和形骸，逃避制裁的一種動物本能。偵查階段的任務(wù)就是收集證據(jù)，查明犯罪事實，抓獲犯罪分子，使其“隱骸”能“顯形”，是充當(dāng)斗爭的角色。而斗爭是充滿“激情”的，它與刑事和解目的的理智性是相對立的；讓一個有情緒的人來做一個理智的事是不妥當(dāng)?shù)?。如上所述，在偵查階段過早地考慮和把握刑事和解，就會有意阻隔公正結(jié)果的發(fā)生，因為和解就會放松偵破案件的欲望，喪失了保護國家、和公民合法利益不受侵犯的能力；還可能產(chǎn)生恣意，對犯罪人采用刑訊逼供、超期羈押等不法方式。確立對被害人以國家利益情緒化掩蓋利益補償，應(yīng)重點轉(zhuǎn)向受害方的司法意識。因而，我們認(rèn)為在刑事偵查階段，偵查機關(guān)可以提出刑事和解的方案與意見，但禁止適用，以實現(xiàn)程序價值和人權(quán)價值。

2、檢察起訴階段的廣泛適用。檢察機關(guān)在我國是法律監(jiān)督機關(guān)，不僅具有刑訴法第139條規(guī)定的“聽取被害人的意見，了解被害人遭受的物質(zhì)損失，及案件處理意見和要求的必經(jīng)程序”的職能，而且要“聽取犯罪嫌疑人、被害人、委托人的意見，為辯護人的活動提供方便”，根據(jù)法律精神還可接受律師辯護意見。就是說在這個階段，已具備將訴訟中的各種信息給予雙方相互傳遞的條件，訴訟中的各方（包括檢察機關(guān)）能夠直接、充分、平等地聽取對方的意見。人們原先的行為與心理沖突經(jīng)過程序的時空轉(zhuǎn)換得到緩解，緊張氣氛得以緩和。通過不斷反思和調(diào)整自己對案件處理的看法，為雙方的“紛爭”提供一個協(xié)商的平臺，一個增加自由選擇的機會，一個對話而達成合意解決的環(huán)境。

這個階段相對于偵查階段來說，已遠離“情感”區(qū)域干擾，有足夠的空間來克服和防止法律行為的隨意性和隨機性，使刑事和解制度穩(wěn)健地向理性、公正和平等方向。又由于它與審判程序有一定距離，此時進行刑事和解不但提高程序的效率價值[19]，而且減輕檢察機關(guān)不必要的出庭繁鎖勞作，從根本上緩解法院刑事審判的壓力，完全符合近幾年來我國刑事訴訟提高效率的改革方向。適用和解制度，比司法實踐中運用簡易程序、普通程度簡易審的做法更有積極的作用與效果。和解制度在我國具有優(yōu)良的傳統(tǒng)，特別在民事方面的調(diào)解制度，被西方人稱為“東方特色的司法制度”。隨著刑事訴訟中對人權(quán)保護力度的加大，有必要將該項制度引入刑事司法。

3、審判階段“和解”的有限適用。任何制度的構(gòu)建都要植根于該國的國情，都要與社會的發(fā)展需求相適應(yīng)，否則將變成無源之水、無本之本、曇花一現(xiàn)，并很快消失殆盡。作為刑事和解的司法制度也不例外。美國法官卡多佐強調(diào)說：“司法必須與社會現(xiàn)實相適應(yīng)”[20].刑事和解協(xié)議要經(jīng)法院最終審查確定，才能發(fā)生效力。這個程序是我國司法機關(guān)相互制約、相互監(jiān)督的程序價值相吻合的，符合已有的司法程序傳統(tǒng)，適應(yīng)人們心理認(rèn)同。意大利著名法學(xué)家貝卡利在《論犯罪與刑罰》一書中認(rèn)為：“在沒有作出有罪判決以前，任何人都不能被稱為罪犯”。在我國現(xiàn)行的司法框架下，只有法院才能作出被告是否構(gòu)成犯罪的裁判。同時，法院還要對檢察機關(guān)主持下達成的撤銷指控、降格指控和請求從輕處罰的具體和解協(xié)議進行審查，以確保司法公正和發(fā)揮刑罰的懲罰、威懾功能。只有待條件具備了，即公民的法律意識極大提高，國家就業(yè)渠道足夠?qū)拸V，市民社會力量足夠強大，以致社區(qū)矯正能夠替代刑罰的情況下，才能充分尊重當(dāng)事人協(xié)議的和解內(nèi)容，才能在反對刑事和解制度的呼喊中保持其旺盛的生命力。因而，審判機關(guān)對刑事和解協(xié)議的審查，確認(rèn)其效力是必要的。同時，為貫徹程序的內(nèi)在價值，保持司法的統(tǒng)一性，有必要對檢察機關(guān)和解未成功的和未進行主持和解的案件，在審判機關(guān)繼續(xù)進行。

4、刑事司法“和解”情形的適用及排除。邊沁根據(jù)犯罪行為的不同形式和危害把犯罪分為五類[21]：①私罪，即侵害他人人身、財產(chǎn)、名譽、生活條件等犯罪；②準(zhǔn)公罪，即侵犯某個鄰里或特定階段的犯罪；③自我犯罪，基本上與私罪相一致；④公罪，即侵犯不特定的多數(shù)人和社會的犯罪；⑤多重方式罪，即使用可以危害他人的多種方式中的一種造成損失的犯罪。

對照上述分類結(jié)合我國刑法分則，筆者認(rèn)為刑事和解制度當(dāng)前可以在以下罪名中適用：一是破壞社會主義市場秩序罪，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利、侵犯財產(chǎn)罪，破壞社會管理秩序罪中的危害較小、情節(jié)較輕的案件；二是初犯、偶犯、過失犯；三是未成年人犯罪。這里需要說明的是，對犯故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡的案件，雖是特殊的惡性案件，但可以適用刑事和解制度。這類犯罪最高刑都可能被判處死刑，如果不考慮“恢復(fù)性司法”，[22]不適用刑事和解制度，會使“被害人”數(shù)量極劇增多（不僅被害人或其家庭親屬得不到賠償、補償、救濟，很可能造成其家庭崩潰；而且因?qū)Ψ缸锶瞬扇O刑處罰，使犯罪人的親戚家庭也處于無限痛苦之中，他們是被忽略的“被害人”）。如此龐大的“被害人”群體的存在，只能增加對社會的逆反心理，無論對社會的管理，國家的安寧，還是和諧社會的構(gòu)建都是不可忽視的逆流。就如同單位使用管理人員不當(dāng)，成員不僅憎恨管理者，更痛恨決定授權(quán)的領(lǐng)導(dǎo)者一樣，因拒絕在被害人與犯罪人之間適用刑事和解，而且采用集權(quán)專治進行“高壓”打擊的不當(dāng)方式，使得“被害人”們集中將憤怒射向國家，國家即成為“替代”受過者。

綜上，可以說對私罪、準(zhǔn)公罪、自我犯罪均可以適用刑事和解；對公罪、多重方式罪只要符合條件的，也可以有條件適用。

5、刑事“和解”制度的適用條件。這項制度除受上述適用范圍和國情限制外，還有其自身的條件性。一是適用刑事和解的案件的證據(jù)，放寬至“確實但不是很充分的”程度。如果不能證明有罪或被告人不能自認(rèn)有罪，則不能適用，即無罪的人不適用刑事和解。二是公訴人、被害人、被告人以及辯護人、委托人參與案件處理方案的協(xié)商并取得一致意見。適用刑事和解主要是當(dāng)事人雙方，但也要得到國家司法機關(guān)的認(rèn)可。在司法實踐中要注意兩點：第一，充分保障被告人自愿性，不得為了節(jié)約成本，借口提高效率而強迫被告人自認(rèn)其罪；第二，檢察機關(guān)在決定進行刑事和解時，應(yīng)充分聽取被害人意見，特別是被害人賠償或安撫方面進行充分的工作，使被害人身心得到撫慰。如果被害人損害得不到足夠賠償?shù)幕虮桓嫒四暠缓θ死娴?，被害人不同意采用刑事和解解決沖突的，不得適用該制度。

6、刑事“和解”的正當(dāng)性。目前有兩種情形拷問該項制度的正當(dāng)性：一是窮人犯罪，無法對被害人進行經(jīng)濟賠償怎么辦？二是少數(shù)被害人乘機進行訛詐被告人錢財怎么辦？一個制度是否具有正當(dāng)性，是衡量它是“惡法”還是“良法”的標(biāo)準(zhǔn)，它體現(xiàn)了制度的自由、安全、合理、平等有序的內(nèi)在價值。為了追求制度正義價值的實現(xiàn)，“人類一次又一次對法律的部分或全部內(nèi)容加以否定，卻總也無法消除法律形式相對持久的完備與法律內(nèi)容對人類根本要求相對無法滿足的不和諧?！盵23]“一個旨在實現(xiàn)正義的法律制度，會試圖在自由、平等和安全方面創(chuàng)設(shè)一種切實可行的綜合體和諧和體。這是一項充滿了巨大困難的使命……”。“在努力尋求具體解決時，人們不得不考慮大量的變量和偶然情形”[24].據(jù)此，我們可知不存在一個制度的“絕對正義”，人們只能不斷的追求它的相對合理。部分情形的出現(xiàn)使得制度規(guī)定在公平價值方面顯示的不足，只能在具體方法上加以調(diào)整。對窮人犯罪而又對被害人無法進行經(jīng)濟賠償，以致得不到刑事和解帶來的個人權(quán)益“好處”，可以通過對被害人提供服務(wù)或協(xié)商一致的其它方式進行補償，鼓勵犯罪人在社會矯正中承擔(dān)責(zé)任，從而有條件地不適用刑罰。這種方式，可以彌補制度平等性上的不足。對于被害人借機訛財?shù)男袕?，就該制度的設(shè)立上，因處理的最終決定權(quán)在國家司法機關(guān)，通過主持和解、審查協(xié)議等方式能較好地平衡各方利益，杜絕新的違法現(xiàn)象的發(fā)生。

刑事和解制度，一方面保護了被害人人身財產(chǎn)的安全，達到刑事懲罰中對受害利益保護的要求；另一方面對犯罪嫌疑人、被告人和其他相關(guān)人的基本權(quán)利的保障也起了一定的作用。原來這兩方面的價值在刑事訴訟過程中相互沖突，被人權(quán)保障的和諧發(fā)展需求所替代，在平衡價值沖突方面，發(fā)揮了積極的作用。當(dāng)然，每一個新興的訴訟制度，都有其不可忽視的弊端，需要人們在適用實踐中不斷探索和完善。我國刑事司法模式，是以職權(quán)主義與當(dāng)事人主義相結(jié)合的折衷模式，它為刑事和解制度的適用提供了優(yōu)良的土壤；同時，還有多年對刑事自訴案件適用和解方式解決沖突的成功經(jīng)驗；因此，只要我們有勇氣去接納這個制度，大膽地嘗試，定會開創(chuàng)我國刑事司法制度的新天地，定會在刑事和解制度的構(gòu)建對人權(quán)尊重與保護方面取得新突破。

[1]《馬克思、恩格斯全集》第3卷第228頁

[2]張文顯著：《法學(xué)基本范疇》，第113頁

[3][美]戈爾?。骸斗伞?，三聯(lián)書店1987版，第241頁

[4]丁后盾著：《刑法法益原理》，中國方正出版2000年版，第32頁以下

[5]嚴(yán)存生主編：《新編西方法律思想史》，陜西人民出版社1996年第2次版，第290頁

[6]許永強著：《刑事法論視野中的被害人》，第29頁

[7][8]吳宗憲著：《西方犯罪學(xué)史》，《警官教育出版社》1997年版，第815頁

[9][美]德沃金：《認(rèn)真地看待權(quán)利》，1978年版，第272頁

[10][美]約翰·羅爾斯著：《自由主義》，萬俊人譯，譚林出版社2000年版第214—215頁

[11][奧]魏因貝格爾著：《制度法論》第267頁，轉(zhuǎn)引于嚴(yán)存生《新編西方法律思想史》，第351頁

[12][13]吳宗憲著：《西方犯罪學(xué)史》，警官教育出版社1997年版，第888頁

[14][英]邊沁：《道德與立法原則導(dǎo)論》

[15]由于被害人學(xué)的興起，許多學(xué)者都認(rèn)可，在原有國家與犯罪人刑事法律關(guān)系之間的“二元結(jié)構(gòu)”，應(yīng)加入被害人形成“三元結(jié)構(gòu)”。

[16]公丕祥主編：《法》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版，第224頁

[17]季衛(wèi)東在《法治秩序的建構(gòu)》中的觀點。轉(zhuǎn)引自公丕祥《法理學(xué)》，第226頁

[18]德國法學(xué)耶林在《權(quán)利斗爭論》中的觀點，見《法學(xué)譯叢》1982年第2期，轉(zhuǎn)引嚴(yán)存生主編《新編西方法律思想史》，第224頁

[19]不單指行為的快速，更有一個效益問題：即刑事和解的成功要使得國家與當(dāng)事人投入最少的資源消耗取得同樣多的效果。其中有些是可計算的經(jīng)濟意義上的訴訟費用、人力、物力的投入，另外還有不可計算的，例被告人人身的限制，被害人遭受精神損失等

[20][美]E·博登海默著：《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第158頁

[21][英]邊沁：《道德與立法原則導(dǎo)論》版41頁，轉(zhuǎn)引吳宗憲著《西方犯罪學(xué)史》，第70頁

[22]張慶方著，《恢復(fù)性司法》中的觀點

[23]鄧正來在重譯E·博登海默《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》的序言，第3頁

[24][美]E·博登海默著：《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004版，第322頁