導(dǎo)語：司法過程主體性價(jià)值實(shí)現(xiàn)一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

隨著我國法治化建設(shè)的進(jìn)程，當(dāng)前公眾對(duì)法律制度的期待和需求帶來了權(quán)利救濟(jì)的大眾化傾向，以法律適用理念與邏輯為核心“審判神話”顯現(xiàn)出來，原來在很大程度上擔(dān)負(fù)糾紛解決功能的社會(huì)共同體趨于解體。然而，正如葉芝所述:“我們不能靠掩蓋思想中的懷疑因素來建立一個(gè)虛偽的信仰”①，在這個(gè)大變革時(shí)代，司法者無法預(yù)知或自信能夠?qū)⑸鐣?huì)糾紛解決從容地轉(zhuǎn)化為規(guī)則之制;也更因?yàn)闊o數(shù)次真切地感受一些人為贏得官司千方百計(jì)尋找制度的漏洞，損害對(duì)方的權(quán)益，而另一些人因?yàn)樽袷胤苫蛞?guī)則卻無法實(shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)利的救濟(jì)。當(dāng)司法救濟(jì)不能滿足需要時(shí)，當(dāng)事人會(huì)自覺或不自覺地作出逆向選擇，此時(shí)對(duì)法律制度的信任將轉(zhuǎn)化成為一種迷茫和不服從，或說對(duì)制度控制主體或運(yùn)行過程的敵意。本文將目光集中到另一種考察和改善民事司法的視角，把訴訟參與人員納入考量，不再僅僅視當(dāng)事人為司法制度消極被動(dòng)的接收者，而是將之視為直接影響和塑造這一制度并創(chuàng)造制度績效的行動(dòng)者，關(guān)注當(dāng)事人與法官的互動(dòng)，關(guān)注這種互動(dòng)如何形成并改變規(guī)則和制度，關(guān)注支撐這一互動(dòng)的其他社會(huì)條件和社會(huì)變革②。

一、相關(guān)研究文本的切入

與法律理論邏輯自治性不同，司法實(shí)踐則更為寬容，其所具備的主體性特點(diǎn)不允許理論或制度在不同法域之間進(jìn)行簡單移植。在本部分，筆者將在兩個(gè)歷史維度中選擇兩則離婚案件文本作為分析對(duì)象③，并試圖在實(shí)踐之中去挖掘社會(huì)關(guān)系處理的邏輯精髓，在過程中去分析司法制度與結(jié)構(gòu)，能力探尋訴訟主體服從或不服從的動(dòng)因。

(一)服從的標(biāo)本：一個(gè)手段與內(nèi)容豐富的調(diào)解程序

結(jié)婚4年的妻子起訴離婚，稱結(jié)婚不久公公就企圖非禮她，遭其拒絕后，公公在生活中就處處刁難，因其丈夫害怕公公的權(quán)威，不敢維護(hù)她的利益。訴訟中，丈夫表示不同意離婚。在案件處理中，承辦法官進(jìn)行了以下活動(dòng):

(1)與丈夫一方談話。丈夫陳述:其父確實(shí)存在不檢點(diǎn)行為;夫妻二人與父親居住在一個(gè)院落中;家庭經(jīng)濟(jì)狀況不好。

(2)走訪村領(lǐng)導(dǎo)。村支部書記、村治保主任認(rèn)為公公一方在道德上有問題，夫妻感情其實(shí)并不壞，問題根源主要在于家庭經(jīng)濟(jì)困窘。

(3)走訪群眾。丈夫的叔叔分析矛盾的根源在于經(jīng)濟(jì)狀況不好，其他矛盾僅是誘因。

(4)與公公一方談話。談話中，公公承認(rèn)侵?jǐn)_兒媳的行為，法官對(duì)其進(jìn)行了批評(píng)教育。

(5)走訪妻子娘家所在村莊的群眾。受訪群眾稱娘家人品行不壞，沒有與鄰里鬧過糾紛。

(6)走訪女方父親。女方父親支持女兒離婚，法官分析原因后對(duì)其進(jìn)行說服教育。

(7)與女方談話。承辦法官采用道德、意識(shí)形態(tài)方式進(jìn)行勸誡和教育，并說明公公一方、村委會(huì)同意協(xié)助其另蓋新房，與公公分戶單過。

(8)與公公、丈夫談話。談話時(shí)村治保主任在場，公公一方稱不會(huì)干預(yù)兒子和兒媳生活，并表示已借錢給兒子蓋新房;丈夫一方稱新房已蓋好，其已到妻子娘家兩次，妻子表示愿意回來。

(9)在新房現(xiàn)場進(jìn)行調(diào)解。夫妻雙方、公公、村支部書記、治保主任以及一些群眾在場，法官開展法制教育，夫妻雙方及公公在調(diào)解筆錄上簽字，表態(tài)稱改正舊思想，樹立新風(fēng)尚，過好新生活。在事后回訪中調(diào)解的效果很好。

(二)不服從的標(biāo)本:一步到庭形式化判決程序

2006年，妻子與其丈夫因矛盾大打出手，后妻子以丈夫有外遇為由起訴至法院，丈夫不同意離婚。經(jīng)簡單的法庭質(zhì)證和辯論程序，承辦法官以妻子的請求理由不足，雙方有和好可能，判決不準(zhǔn)離婚。判決3天后，雙方矛盾再發(fā)，起因是妻子到家中取東西，丈夫不同意，兩人大打出手后再次來到法庭。

(三)對(duì)上述標(biāo)本的剖析

應(yīng)當(dāng)說，文本一作為簡述已忽略了法官的許多工作細(xì)節(jié)，但其中仍然反映出在法庭強(qiáng)制與當(dāng)事人自愿想結(jié)合之下對(duì)司法的服從，這體現(xiàn)出20世紀(jì)80年代中國民事糾紛司法活動(dòng)的特點(diǎn)，即在擺脫了傳統(tǒng)中國儒家簡約主義的私人糾紛治理模式，轉(zhuǎn)而更加關(guān)心當(dāng)事人妥協(xié)的達(dá)成，以及是非與權(quán)利的厘定。同時(shí)更為重要的是，通過法官的走訪和談話等適當(dāng)?shù)姆绞剑迩f政治代表、群眾代表、親戚鄰里等各種主體角色自愿參加訴訟中并如實(shí)發(fā)表他們的看法，意識(shí)形態(tài)教育、道德訓(xùn)誡、物質(zhì)的激勵(lì)以及法律規(guī)范通過國家、社會(huì)與家庭已經(jīng)揉入糾紛解決之中，司法調(diào)解已不是滿足于達(dá)成一紙簽名附指紋的協(xié)議書，而是在官方和社會(huì)的合力下促使夫妻和好的具體實(shí)現(xiàn)④。同時(shí)，這種司法活動(dòng)不是僅僅依靠熟悉法條加秉公執(zhí)行就能得以實(shí)現(xiàn)的，法官更需要以一種似乎很精確的方式來處理一些實(shí)際上無法精確處理的問題。盡管文本一是在談?wù)撘黄痣x婚案件糾紛的處理，但這種調(diào)解活動(dòng)足以涵攝那個(gè)時(shí)代的司法實(shí)踐，體現(xiàn)出司法過程在功能位置與層次劃分、國家和社會(huì)之間的結(jié)構(gòu)均衡⑤。20世紀(jì)80年代末到整個(gè)90年代，尤其是在《證據(jù)規(guī)定》出臺(tái)以后，原有“調(diào)解和好”的制度在司法實(shí)踐中日漸式微，形式化和程序化的訴訟模式后來居上。一些法官認(rèn)為文本一所代表的處理模式在程序上成本太大，當(dāng)時(shí)法官的工作置于現(xiàn)在已是不可能完成的了，這也就催生了第二個(gè)文本范式的誕生。但這種司法模式實(shí)際運(yùn)行中卻造成了審判權(quán)的“缺位”和“失范”⑥，在司法釋明、證據(jù)調(diào)查、法官心證未能得到規(guī)范，當(dāng)事人取證手段亦未予以保障，就單純以所謂的證明責(zé)任承擔(dān)論處。這在審判實(shí)踐上實(shí)際放棄了對(duì)實(shí)體正義的追求，結(jié)果也損害了司法公正，這種司法行為導(dǎo)致了當(dāng)事人對(duì)司法活動(dòng)的蔑視，導(dǎo)致當(dāng)事人對(duì)制度的不服從。

二、當(dāng)前我國司法路徑之檢討

(一)司法中的形式主義與工具主義

對(duì)法律規(guī)范的社會(huì)研究我們經(jīng)常著眼于兩個(gè)角度。一個(gè)角度是法律內(nèi)在邏輯，強(qiáng)調(diào)自治性與普世性，認(rèn)為法律是一個(gè)自主的社會(huì)系統(tǒng)，司法者就如法律機(jī)器的操筆者，輸入事實(shí)，產(chǎn)出裁判，而不應(yīng)對(duì)法律和道德、經(jīng)濟(jì)、政治或心理等因素作過多的評(píng)價(jià)。這種形式理性一方面帶來了積極意義，即“正是法律和普遍性確立了公民在形式上的平等，從而保護(hù)他們免受政府的任意監(jiān)護(hù)之害”⑦，但應(yīng)當(dāng)說這僅僅是以當(dāng)事人在經(jīng)濟(jì)、社會(huì)地位上的平等，以及具有相同的知識(shí)、相同的訴訟技能的假定為前提，而沒有考慮到當(dāng)事人現(xiàn)實(shí)的不平等，因此在傳統(tǒng)差秩性格局轉(zhuǎn)型中的中國，形式主義遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)訴訟制度所設(shè)計(jì)的實(shí)際效能。另一個(gè)角度強(qiáng)調(diào)法律外在邏輯，其被作為社會(huì)權(quán)力關(guān)系與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)直接反映的工具，作為“一種制度，它是依照一批在司法和行政過程中運(yùn)用權(quán)威性律令來實(shí)施的、高度專門化形式的社會(huì)控制”⑧。在司法實(shí)踐中，從具體個(gè)案中的“法律規(guī)避”到國家治理的“送法下鄉(xiāng)”，法律不僅是當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)自己利益的有效手段，而且是國家與社會(huì)在彼此博弈中被雙方都采用的工具⑨;對(duì)于司法者來說，其也希望法律規(guī)范成為一套針對(duì)實(shí)際的要求發(fā)展而來的職業(yè)工具，并將其運(yùn)行視為“一種妥協(xié)，一種調(diào)適、不斷地變換方法以適合目的”。針對(duì)法律運(yùn)行而言，形式主義割裂了法律與實(shí)踐的關(guān)系，忽視了法律來自社會(huì)的約束與壓力，工具主義則忽視了法律相對(duì)自治的特點(diǎn)，往往偏重在技術(shù)層面對(duì)法律現(xiàn)象進(jìn)行分析，很容易導(dǎo)致司法的媚俗化，這些無不在我國不同時(shí)段的司法實(shí)踐所反映。筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐實(shí)質(zhì)上是一個(gè)既受制于外在的決定因素和壓力，又有其運(yùn)作的自身特定邏輯的法律場域，其由參與人按照法律邏輯的要求共同建造，在其中參與人之間進(jìn)行競爭性策略和行動(dòng)實(shí)現(xiàn)不同的交往結(jié)果，其一方面可以體現(xiàn)出參與人的角色意志，即個(gè)體的創(chuàng)造性，另一方面可體現(xiàn)出對(duì)參與人選擇的約束和限制。進(jìn)一步而言，司法就是一種通過平定爭端，解決糾紛，使得法律秩序得以維系的動(dòng)態(tài)過程，當(dāng)事人、律師、法官等行動(dòng)者都是積極活動(dòng)的力量，采取各種策略與行動(dòng)，通過復(fù)雜的行為，進(jìn)行利益的交涉，追逐利益最大化的理性瑏瑠。上文示例二片面增強(qiáng)庭審過程的對(duì)抗性，其反映的形式主義司法設(shè)計(jì)或說對(duì)所謂司法現(xiàn)代化的追求，這恰恰在一定程度上阻劫其他社會(huì)方法在法律實(shí)踐中的存在，忽略了對(duì)本土資源和傳統(tǒng)司法的關(guān)懷，導(dǎo)致法律場域不同角色的主體功能發(fā)揮的缺失，最終訴訟主體在形式層面的博弈并未滿足現(xiàn)實(shí)的司法需求，其效果可想而知。

(二)司法中的技術(shù)理性與經(jīng)驗(yàn)理性

我們知道，一個(gè)社會(huì)學(xué)科可從兩個(gè)層面來分析，首先是一門具有邏輯自治的知識(shí)體系，其次更是不同參與者對(duì)知識(shí)的訓(xùn)練或運(yùn)用，即對(duì)知識(shí)邏輯的實(shí)踐。法律學(xué)或說司法亦是如此，作為一種社會(huì)活動(dòng)，其具有高度的實(shí)踐性，成為了技術(shù)理性、經(jīng)驗(yàn)理性與技藝的結(jié)合，而其中的技術(shù)理性并不能、至少不可能總是領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)驗(yàn)理性或司法技藝。因?yàn)?第一，經(jīng)驗(yàn)理性往往體現(xiàn)經(jīng)驗(yàn)的長期積累，具有保守性，其形成總是伴隨一定區(qū)域社會(huì)秩序的形成過程而固定下來并長期影響下去，一些改革激進(jìn)者會(huì)認(rèn)為實(shí)踐的知識(shí)積累與變革的社會(huì)不合節(jié)拍，在隨之改弦更張后，卻發(fā)現(xiàn)制度越來越多、而正義卻愈來愈少，人們對(duì)制度及制度運(yùn)行的不服從就此應(yīng)運(yùn)而生。第二，經(jīng)驗(yàn)理性又不免現(xiàn)實(shí)與世俗，體現(xiàn)出對(duì)人性的關(guān)懷，強(qiáng)調(diào)法官要在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)真理，解答現(xiàn)實(shí)生活中人們實(shí)際關(guān)注的問題，首要的是解決糾紛并被人們接受。第三，法律自身是由具體國家的傳統(tǒng)文化賦予的，而不由抽象的邏輯推論所賦予，歷史發(fā)展的客觀事實(shí)并不能證明在道德價(jià)值上西方文化或現(xiàn)代就是優(yōu)越的，如果不能看到這一點(diǎn)，就會(huì)在方法論上將“事實(shí)”與“價(jià)值”問題混淆起來，把傳統(tǒng)到現(xiàn)代的發(fā)展看作是價(jià)值的提升瑏瑡。事實(shí)上，對(duì)技術(shù)理性的推崇、對(duì)實(shí)踐與經(jīng)驗(yàn)的排斥并未順利推動(dòng)我國司法改革，法院所引進(jìn)和培養(yǎng)的喑熟法律技術(shù)、具備法律知識(shí)的高學(xué)歷人員并未如愿產(chǎn)出為人們接受的法律產(chǎn)品。而一些具有文本一中特點(diǎn)的法官，卻能夠?qū)⒃V訟真正當(dāng)成一個(gè)過程來分析，不僅善于合理運(yùn)用訴訟規(guī)則，而且更注重把握當(dāng)事人一言一行，揣摩當(dāng)事人的心理，利用傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)和地方智識(shí)，引導(dǎo)當(dāng)事人及其他人員發(fā)揮能動(dòng)性，并且不失時(shí)機(jī)地實(shí)施勸說或指導(dǎo)甚至引誘或壓制，這在客觀上收到了良好的社會(huì)效果，這不能不說是對(duì)科學(xué)理性和機(jī)械司法規(guī)則的策反。可以說，上述兩則示例展示了兩種不同的司法邏輯，分別體現(xiàn)了現(xiàn)實(shí)司法需求與法治現(xiàn)代化趨向的兩股動(dòng)力，同時(shí)也反映出當(dāng)前的司法實(shí)踐需要克服技術(shù)理性的機(jī)械與割裂，努力促成技術(shù)理性、經(jīng)驗(yàn)理性與司法技藝的協(xié)同。

(三)司法愿景與社會(huì)現(xiàn)實(shí)

近現(xiàn)代以來，法治的功能被賦予限制政府權(quán)力不被濫用，以此確保公民的各項(xiàng)權(quán)利，司法救濟(jì)隨即被潛在地視為權(quán)力限制與權(quán)利救濟(jì)體系的中心，成為社會(huì)糾紛解決的首先選擇以及最后資源，司法性法治強(qiáng)調(diào)權(quán)利救濟(jì)需通過司法技術(shù)實(shí)現(xiàn)法律正義，這實(shí)質(zhì)上已經(jīng)與服從性法治形成了相對(duì)面。但是這里需要明確的是，司法救濟(jì)的條件、程序與效果與社會(huì)現(xiàn)實(shí)不無相關(guān)，當(dāng)前社會(huì)中的一些問題或現(xiàn)實(shí)在一定程度上造成了司法救濟(jì)方式的危機(jī)。

1、基層法官面臨訴訟膨脹的考驗(yàn)，一些法官在司法技術(shù)或操作上尋求突破，卻大大降低了訴訟當(dāng)事人的主體性價(jià)值發(fā)揮和實(shí)現(xiàn)，造成當(dāng)事人對(duì)訴訟過程和結(jié)果的不理解和不服從。

2、司法救濟(jì)被作為首選、常態(tài)方式而發(fā)生了錯(cuò)位。近來，司法擴(kuò)張?jiān)斐蓪?duì)權(quán)利救濟(jì)要求的泛化或大眾化，但現(xiàn)實(shí)中司法能力的有限性與司法救濟(jì)的單一性使群眾即滿懷希望又充滿失望，司法救濟(jì)不僅成為權(quán)利沖突的結(jié)果也充當(dāng)了權(quán)利沖突的原因。如利益資源的集中與配置失衡、經(jīng)濟(jì)不平衡、心理失衡等導(dǎo)致新類型、群體性糾紛的頻發(fā)，而法官卻還沒有足夠的知識(shí)儲(chǔ)備、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與政治智慧來處理這些問題。

3、當(dāng)事人對(duì)非制度化的需求在增加。目前，審判的專業(yè)化與形式化導(dǎo)致當(dāng)事人之間、法官與當(dāng)事人之間對(duì)審判信息掌握的不均衡、不對(duì)稱，進(jìn)而影響到糾紛解決辦法的最優(yōu)化選擇，在主體歸屬感和認(rèn)同感得不到必要的尊重和保障的情況下，一些當(dāng)事人進(jìn)行了逆向性選擇瑏瑢，放棄了繼續(xù)采取上訴、申訴等合法制度維護(hù)權(quán)利，轉(zhuǎn)而取道鬧訪、滋事等非法方式。

4、本土性因素和層次化需求對(duì)糾紛解決有著深刻的影響。目前，中國政治經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展不平衡，不同地域、不同群體對(duì)司法需求存在層次性，因此具體司法制度之間不可能也不應(yīng)存在一個(gè)始終如一的司法追求或司法目的，不可能架構(gòu)性地按照某個(gè)司法理論來設(shè)計(jì)包括司法在內(nèi)的糾紛解決機(jī)制瑏瑣，這就有必要針對(duì)現(xiàn)實(shí)需求來設(shè)計(jì)或調(diào)整司法運(yùn)行體系，不同地域或?qū)蛹?jí)的法官也有必要豐富自身的特別知識(shí)與司法技藝。在追求司法愿景的這些年來，傳統(tǒng)司法與人民司法被逐步弱化，訴訟外糾紛解決方式也漸漸淡出人們的視野，但這種觀念更新并沒有跟上司法愿景中“現(xiàn)代化”步伐。一些法院、一些法官從現(xiàn)實(shí)的司法目標(biāo)與任務(wù)出發(fā)，創(chuàng)造性地采取可操作的各種看似非“法治化”的方法，在司法改革成果的制度框架下進(jìn)行著“潛規(guī)則”的實(shí)務(wù)運(yùn)作，這客觀上使得以司法改革成果為基準(zhǔn)的理念超前的理想圖景與司法實(shí)踐充滿“懶惰”的滯后性運(yùn)行之現(xiàn)實(shí)圖景間的張力日漸突出瑏瑤。

三、場域重建與訴訟主體互動(dòng)性救濟(jì)規(guī)則的運(yùn)行

通過分析，可以感到當(dāng)事人對(duì)裁判的不服從反映了主體與規(guī)則、司法與社會(huì)、傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間的緊張關(guān)系，積極應(yīng)對(duì)人們當(dāng)前的糾紛解決的需求已是迫在眉睫。隨著社會(huì)學(xué)所支配法律原則的滲透，民事訴訟中對(duì)抗制和辯論主義都已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)型，傳統(tǒng)中立、消極的法官和積極、競技的當(dāng)事人，這一司法圖境已經(jīng)在20世紀(jì)中后期完全改版瑏瑥，構(gòu)建新形勢下的糾紛處理圖景，需要引入新的糾紛處理模式，啟發(fā)符合歷史與現(xiàn)實(shí)的智慧。

(一)糾紛解決場域的重建

作為一種社會(huì)關(guān)系，民事權(quán)利確認(rèn)了人的主體性價(jià)值，體現(xiàn)為主體之間的平等與互動(dòng)，維護(hù)主體的平衡、穩(wěn)定、和諧與一致成為權(quán)利救濟(jì)所追求的目標(biāo)。分析而言，權(quán)利救濟(jì)的歷史發(fā)展形成了一個(gè)私力救濟(jì)到公力救濟(jì)再到自力救濟(jì)的歷史邏輯順序，其中包含自身的運(yùn)行邏輯(見下表)。當(dāng)代，司法救濟(jì)是必要的，但試圖通過司法來壟斷或控制所有的糾紛解決、導(dǎo)致人們形成對(duì)司法救濟(jì)的路徑依賴也是不現(xiàn)實(shí)的或者說是有害的。作為回應(yīng)歷史過程中不同主體的需求，就需要關(guān)注諸多具體制度之間的協(xié)調(diào)和互補(bǔ)，而不應(yīng)當(dāng)架構(gòu)性地按照單一司法理念來設(shè)計(jì)包括司法在內(nèi)的廣義的糾紛解決機(jī)制瑏瑦。

1、司法強(qiáng)制之外的場域:對(duì)自力性救濟(jì)的引導(dǎo)及利用從中國歷史與制度的兩維結(jié)構(gòu)分析，權(quán)利救濟(jì)或說糾紛解決是經(jīng)歷了一個(gè)儒家與集權(quán)簡約治理到科層化治理的模式。在簡約模式的審判場域中，強(qiáng)調(diào)將糾紛放到社會(huì)而不是國家層面來治理，當(dāng)事人訴諸于共同分享的目標(biāo)或者勸說雙方為維持值得珍視的關(guān)系而相互作出犧牲，將糾紛最好解決在內(nèi)部，司法者也在矛盾雙方主張之間尋找中間立場，尋求和解與調(diào)停的圖景瑏瑨。簡約治理作為中國傳統(tǒng)糾紛治理方式有部分內(nèi)涵在近現(xiàn)代乃至當(dāng)代中國糾紛治理中存留下來，這種治理方式將在中國追求公共服務(wù)型國家的目標(biāo)過程中繼續(xù)發(fā)揮作用瑏瑩。實(shí)踐表明，一部分民事沖突可能發(fā)生在正式法律秩序的內(nèi)部、自發(fā)性秩序的內(nèi)部或二者的交叉地帶，在一定情況下那些訴訟外的糾紛解決方式也許更為恰當(dāng)、合理瑐瑠。第一，傳統(tǒng)共同體糾紛解決場域。將糾紛引導(dǎo)至家族或家庭、親友、鄰里、同學(xué)等之間，充分發(fā)揮傳統(tǒng)教諭式民間糾紛解決的作用，依靠具有中國特色的社會(huì)關(guān)系體解決矛盾糾紛。這在傳統(tǒng)保留比較完整的農(nóng)村、少數(shù)民族積聚區(qū)等區(qū)域顯現(xiàn)的非常重要。第二，半行政化糾紛解決場域。比如加強(qiáng)對(duì)村居委會(huì)、基層調(diào)解組織、仲裁組織、婦聯(lián)、少維會(huì)、行業(yè)協(xié)會(huì)等組織糾紛處理機(jī)制的完善和指導(dǎo)，積極營造一個(gè)新時(shí)期熟人或半熟人共同體，構(gòu)建一個(gè)即非國家之內(nèi)又非社會(huì)之內(nèi)，而是在二者之間且有二者共同參與的空間，促使正式司法制度與非正式司法制度形成互動(dòng)瑐瑡。第三，一種注重律師參與糾紛解決的場域。作為司法制度構(gòu)建和運(yùn)行的積極參與方，律師的定位和作用有必要進(jìn)一步反思。需要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，在強(qiáng)制之外的場域中解決糾紛，法官的訴訟外參與、引導(dǎo)或指導(dǎo)行為，應(yīng)當(dāng)避免法律制度的簡單灌輸以及過多的司法滲透，而應(yīng)當(dāng)重視這些訴外共同體自律規(guī)則的發(fā)揮，避免這塊獨(dú)立于司法的飛地被整合到職業(yè)法律市場中瑐瑢。

2、司法強(qiáng)制之內(nèi)的場域:對(duì)主體性角色價(jià)值的認(rèn)同當(dāng)糾紛根據(jù)私力救濟(jì)不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，當(dāng)事人可能轉(zhuǎn)而走進(jìn)另一個(gè)救濟(jì)場域———訴訟。當(dāng)前，三角形中當(dāng)事人作用的無力化狀態(tài)越來越明顯，作為對(duì)司法制度或其運(yùn)行機(jī)制的一種反思，筆者以訴訟主體與合意這兩個(gè)價(jià)值性因素為工具對(duì)司法場域活動(dòng)作如下分析:

(1)當(dāng)事人訴諸訴訟存在一個(gè)合意可能，可能通過法官的“配合”實(shí)現(xiàn)糾紛“衡平式”解決，此時(shí)法官應(yīng)定位于對(duì)立消除型調(diào)解模式，在一個(gè)寬松的、充滿彈性的訴訟場域中，根據(jù)當(dāng)事人之間的自主交涉、自由選擇和相互妥協(xié)，按照符合當(dāng)事人利益的方式作出和解或調(diào)解方案。

(2)如果當(dāng)事人以“權(quán)利實(shí)現(xiàn)”為目標(biāo)，要求法官嚴(yán)格依法審判時(shí)，法官角色發(fā)揮的首要意義是創(chuàng)造一個(gè)安全、有序的環(huán)境與氛圍，理性而有效地運(yùn)用手中的審判權(quán)對(duì)糾紛作出裁斷。

(3)在調(diào)解和判決之間探尋一條可以化約的路徑，使得這兩種不同的法律技術(shù)或者法律秩序獲得共同性。可以進(jìn)一步擴(kuò)大當(dāng)事人自由選擇適用規(guī)范的范圍和幅度，如果超越了法律解釋的范圍，也能夠作為使法律解釋相對(duì)化的當(dāng)事人選擇加以承認(rèn)，這種承認(rèn)的一部分基礎(chǔ)在于尊重自由形成相互關(guān)系當(dāng)事人的意思，同時(shí)也可以為法官盡可能地追求更加符合實(shí)際、對(duì)當(dāng)事人更有說服力的裁判這一求找到根據(jù)瑐瑣。

(二)訴訟角色在司法場域中的互動(dòng)

在處理社會(huì)糾紛時(shí)，個(gè)人對(duì)于社會(huì)規(guī)范的選擇經(jīng)常是不明確的，其往往在一個(gè)敞開的空間內(nèi)，將社會(huì)狀況、社會(huì)關(guān)系、利益所在、各種社會(huì)規(guī)范等都被作為解決糾紛中的“背景資料”，為此在這個(gè)過程中需要將當(dāng)事人擺到主體位置上，適當(dāng)放松公權(quán)力對(duì)個(gè)體實(shí)體性的控制，著眼程序參加者的相互作用，著眼與共同規(guī)則的選擇與共同意志的形成，而僅僅把視線集中在規(guī)范上而無視與審判過程發(fā)生關(guān)系的個(gè)人在實(shí)際上進(jìn)行行為選擇的可能性，并不能真正究明以審判解決糾紛的機(jī)制，所以說司法的過程分析是不可缺少的瑐瑤。

1、關(guān)于當(dāng)事人之間的互動(dòng)與協(xié)同民事訴訟過程是將涉及個(gè)人利益的沖突轉(zhuǎn)化為平等主體之間受規(guī)則約束的理性論辯的交流，獨(dú)立于直接沖突雙方的法官需要疏通和完善訴訟主體間的交叉對(duì)話，建立有節(jié)有制、彼此容易溝通和理解的案件信息傳遞機(jī)制。

(1)庭審前，引導(dǎo)當(dāng)事人就其對(duì)案件的看法和意見形成互動(dòng)，組織舉質(zhì)證與答辯，明確固定爭點(diǎn)，排除無爭議的事實(shí)，確保訴訟資源的高效運(yùn)用。

(2)引導(dǎo)雙方彼此尊重對(duì)方的處分權(quán)和辯論權(quán)，最大可能減少信息不對(duì)稱，增進(jìn)互動(dòng)與合作的可能性。

(3)引導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行如實(shí)陳述，禁止提供虛假證據(jù)，或以不正當(dāng)手段妨礙對(duì)方當(dāng)事人提供證據(jù)瑐瑥，禁止突襲性舉證，等等。

2、關(guān)于法官的互動(dòng)與協(xié)同:訴訟指揮權(quán)的限制性行使法官有溝通三方對(duì)話意圖的行為，“使法官與當(dāng)事人之間不再是赤裸裸的權(quán)力服從關(guān)系，而是通過二者之間的主體性互動(dòng)作用使當(dāng)事人能夠參與法官的判斷進(jìn)程，這樣，就使當(dāng)事人在司法權(quán)運(yùn)行過程中獲得了充分的心理滿足感，法官的裁判更易獲得當(dāng)事人的認(rèn)同”。

第一，庭前準(zhǔn)備中的對(duì)話與溝通。在庭前，法官與當(dāng)事人就案件和爭訟情況進(jìn)行討論，積極構(gòu)成一個(gè)三方對(duì)話的場所，進(jìn)行對(duì)話、交換意見，以此做到:

(1)引導(dǎo)當(dāng)事人選擇合理的訴訟程序;

(2)在訴訟期日控制權(quán)上，在指定如調(diào)解日期、書面答辯日期、舉證日期、證據(jù)交換日期等相關(guān)期日前，法官應(yīng)當(dāng)與訴訟主體開展協(xié)商;

(3)對(duì)當(dāng)事人的整理爭點(diǎn)活動(dòng)加以組織、管理與監(jiān)督，可包括被告答辯意見的提交，組織交換證據(jù)，歸納爭議焦點(diǎn)并征求當(dāng)事人意見。

第二，庭審中的指揮與引導(dǎo)。

(1)對(duì)審判活動(dòng)進(jìn)行整理，如當(dāng)事人一項(xiàng)或數(shù)項(xiàng)訴訟請求，可以根據(jù)實(shí)際情況決定分別與合并審理，引導(dǎo)當(dāng)事人選擇合適的訴訟標(biāo)的。

(2)指揮當(dāng)事人按法定程序進(jìn)行陳述、答辯、舉證質(zhì)證以及辯論，制止當(dāng)事人不誠信的行為。

(3)對(duì)訴訟申請的準(zhǔn)許，如對(duì)當(dāng)事人申請證人出庭、向法庭出示證據(jù)的準(zhǔn)許，對(duì)調(diào)取新的證據(jù)、重新鑒定或者勘驗(yàn)申請的準(zhǔn)許，對(duì)當(dāng)事人或其訴訟人陳述、當(dāng)事人或其訴訟人發(fā)問的準(zhǔn)許。

(4)對(duì)嚴(yán)重違反訴訟規(guī)則、違背訴訟義務(wù)的行為等權(quán)利濫用行為進(jìn)行必要的制裁，以此衡平當(dāng)事人的地位，維護(hù)法庭審理的應(yīng)有秩序。第三，訴訟中的釋明。法官對(duì)案件事實(shí)的釋明負(fù)第二次責(zé)任，或者稱為輔助責(zé)任，與法官所負(fù)該項(xiàng)責(zé)任相對(duì)應(yīng)，導(dǎo)入了法官的釋明權(quán)是對(duì)我國國情以及和諧訴訟的積極回應(yīng)。積極而有效的釋明包括:重要事實(shí)、相關(guān)法律或權(quán)利、影響當(dāng)事人權(quán)利較大的行為或事項(xiàng)、當(dāng)事人錯(cuò)誤或不明確訴訟請求或請示事項(xiàng)、對(duì)舉質(zhì)證權(quán)利義務(wù)，等等。當(dāng)然，上述釋明內(nèi)容應(yīng)以促使雙方當(dāng)事人對(duì)等關(guān)系的形成為限，不得直接剝奪或干擾相對(duì)方訴訟權(quán)利的行使。第四，依職權(quán)進(jìn)行必要的調(diào)查取證。在當(dāng)事人證據(jù)收集能力發(fā)生不平衡而導(dǎo)致訴訟地位不平等時(shí)，法官可以依法介入程序，負(fù)擔(dān)起協(xié)助當(dāng)事人收集證據(jù)的責(zé)任，比如對(duì)于涉及身份關(guān)系的案件，或?qū)Π讣徖斫Y(jié)果有重大影響但當(dāng)事人不能提供的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)成為依職權(quán)取證的合理擴(kuò)充。

(三)場域在政治層面的升華:人民性司法的回歸

司法主體性角色的發(fā)揮，是在法治化進(jìn)程中人民司法傳統(tǒng)的一種回歸，究其目的是更好地實(shí)現(xiàn)司法改革的“人民性”主旨，建構(gòu)一種互動(dòng)的和諧司法。回顧中國的歷史與現(xiàn)實(shí)，中國司法應(yīng)當(dāng)走一條“內(nèi)生+推動(dòng)”模式的道路，這種模式的展開應(yīng)實(shí)現(xiàn)以下轉(zhuǎn)變:其一，在司法理念上，積極樹立社會(huì)主義司法理念，保證司法事業(yè)的政治方向，以“人民性”司法為導(dǎo)向，尊重人民主體地位，司法制度和工作機(jī)制積極體現(xiàn)司法為民的宗旨。其二，在司法功能上，從行政管理型司法逐漸向回應(yīng)服務(wù)型轉(zhuǎn)變，司法行為要注重非職業(yè)化特點(diǎn)，要便利于群眾接近和參與，不斷增加司法的親和力與公信力;其三，在司法資源上，充分利用“本土性”司法資源、尤其是本土政治資源，同時(shí)逐步實(shí)現(xiàn)外源性司法資源移植過程中的本土化改造;其四，在司法政策上，強(qiáng)調(diào)能動(dòng)司法的發(fā)揮，處理好社會(huì)對(duì)司法要求的無限性與司法功能有限性間的矛盾，實(shí)現(xiàn)依法審判與服務(wù)大局的統(tǒng)一。