導語：基本權利與私法效力研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

后進國家在以西方發達國家為參照系的改革歷程中，總是在自覺不自覺地復制著人家的發展階段，只是不同階段之間相互疊加、沖撞，舊問題尚未解決，而新局面旋踵又至，不同階段所強調的不同價值之間的沖突，有時竟使得制度的建構者幾乎無以措手足。中國當前所面臨的許多棘手問題都與這種發展階段的沖撞疊加有關系。2001年的齊玉苓案所引發的“公民基本權利的私法效力”問題之所以會引起學界的一片爭議與迷惑，[1]原因也正在于此。

熟悉憲法發展史的人都知道，“公民基本權利的私法效力”在西方憲政發達國家也是個晚近才發生的問題。在近代憲法時期，人們只是把憲法當作“控制國家”的工具，豐富而嚴格的自由權規范所劃定的廣闊的私人空間，由每個人完全的自由意志去形成良好的秩序，憲法在私人關系上是退避三舍的。而進入現代憲法時期，人們不再滿足于弱肉強食的自由和虛偽的機會平等，而是希冀每個人都能在憲法的庇護下、借助國家的干預而過上真正的幸福生活，由此，公民才有可能援引憲法去對抗來自普通私人對其基本權利的實質性妨害。“基本權利的私法效力”可以說是個只有在現代憲法觀念下才可能成立的問題，而它體現了近代立憲主義與現代立憲主義在一個根本價值取向問題-國家與社會的關系-上的分歧。在近代憲法觀念下，政治國家與市民社會涇渭分明，憲法也就不可越雷池一步，而在現代憲法觀念下，國家與社會的界限趨于模糊，憲法上基本權利的效力也才有了擴及私法領域的可能。

在中國所謀求的憲政發展中，“近代”與“現代”的擠壓看來是無法避免了。正如林來梵教授所言：“我國基本上仍未完成近代立憲主義的課題，這一點是毋庸贅言的”，[2]所以更為時人關注的問題也是：如何有效約束公權力，建立近代立憲主義所倡導的“政治國家-市民社會”的二元對峙關系，以利“私法自治”的形成。在此種意義上，齊玉苓案的出現顯得是那么的不合時宜，因為它把“基本權利的私法效力”這樣一個對于立憲主義的近代課題具有解構意味的問題擺在了中國的憲政設計者面前。由于這個問題的出現，我們就必須再次發問：我們到底應該建立怎樣的國家與社會關系模式？齊玉苓案所反映的社會現實已經使我們不能再理直氣壯的選擇近代模式了，而“跨越式”地直接選擇現代模式顯然更是絕無可能。這種進退維谷的局面給了我們一個砥礪中國憲政建設的價值取向的機會。

由于“基本權利的私法效力”問題根源于立憲主義的根本價值取向，所以它就絕不會簡單到只是個所謂“憲法司法化”的問題；由于這個問題在中國的發生背景是不同憲法時代的錯位與疊加，所以問題的解決也就不能只是對西方現成理論的照搬，從這個意義上講，某些學者簡單以德國“第三人效力”（Drittwirkung）理論或者美國“國家行為”（stateaction）理論來類比附會齊玉苓案就只能是一種“主動誤取”。我認為，只有在中國具體而特定的背景下尋找這個問題的答案才是有意義的，本文將對“基本權利的私法效力”問題所牽涉的我國憲法的基本政治理念、憲法規范、社會現實以及特殊的體制架構逐一進行分析，進而在憲法與民法的“科際整合”的大背景下提出問題的初步解決方案。

一、邏輯起點：關于憲法的“國家取向”

“基本權利的私法效力”問題的邏輯起點是憲法的“國家取向”。立憲主義發端于政治觀念上的“國家社會二元論”，在這種二元對峙的理念下，國家是一個憲法之下的有限存在，它的功能只限于公共事務的決策，而不及于社會整體。憲法作為一種針對公權力的法，它所調整的只是國家與人民之間以及國家權力之間的關系，私人間的關系并不是憲法所應涉及的領域。正是憲法的這種“國家取向”的功能定位，使得基本權利在私法領域發生效力時會引起巨大的爭議。

憲法的功能在于“控制國家”，這種觀念在西方的立憲主義中是根深蒂固的，可以說這一原則已經是一種“無知之幕”，[3]人們在接受和實踐這一理念時，不會有任何的置疑。我們可以從一位當代美國學者極為自信的論斷中看出他們在接受這一觀念上是何等的自覺，他說：“盡管在不同的國家，立憲主義的實質內容和結構機制有著不少的差異，但是立憲主義的核心理念-通過一部高級法的實施來控制公權力-仍然為當下所有的立憲政府所宣告”。[4]在西方立憲主義中，“控制國家”是憲法的根本性問題，[5]一切對于憲法的言說都是從“對國家的法律制約”開始的。

然而，在我國卻從來不曾確立“控制國家”的理念，而且，我國憲法以馬克思主義為指導思想，馬克思主義的國家與社會關系理論有可能使我們根本不具備討論“基本權利的私法效力”的基本問題結構。馬克思雖然最初繼受了黑格爾的“國家社會二元論”，但他認為應當將國家與社會關系放到人類社會發展的階段中去加以理解。他認為，資本主義憲法所確立的市民社會與政治國家的分離，只不過是資產階級利益與普遍公共利益相對抗的結果。在他看來，在社會生產力特別是社會分工發展到一定階段后，社會利益開始分化，個人的特殊利益與社會的共同利益之間開始對立，“正是由于特殊利益與共同利益之間的這種沖突，共同利益才采取國家這種與實際的單個利益和全體利益相脫離的獨立形式”[6]，相應的，市民社會也就擺脫國家權力的干預而產生出來。在這種背景下建立的資產階級法治國家，自然是以限制國家權力、維護私法自治為根本精神的。而在進入共產主義社會后，不再存在階級利益與共同利益的對抗，市民社會也就不存在了，憲法的功能也就不是“控制國家”。[7]所以，按照馬克思主義的的理論，在社會主義國家，一切的個人利益、局部利益都是統一于整體利益的，國家與社會由二分重新走向同一，憲法也就不會象資本主義憲法那樣僅具有“國家取向”了。[8]這樣，“公民基本權利的私法效力”問題的邏輯前提就不存在，問題既然不存在，基本權利在私法領域發生效力就應當沒有任何理念上的障礙了。

我們可以得出這樣的結論：在馬克思所設想的共產主義社會中，“公民基本權利的私法效力”問題只會是個假問題。我國的憲法學者在觀念上雖然未必會有這樣明確的判斷，但是長期浸淫于馬克思主義憲法學說已使得他們被自然的嵌入了此種價值判斷的本能。所以，當我們就基本權利可否在私法領域發生效力而提問時，生活在西方憲政國家的人的直覺將是：“這怎么可以？”而生活在社會主義憲法下的人的本能反應卻會是：“這怎么不可以？”由此，我們也就不難理解在齊玉苓案中，為何最高法院的法官在作出批復時對“基本權利的私法效力”問題毫無意識，而許多的憲法學者會不加思索的為這個批復大聲叫好。

然而，問題畢竟不會如此簡單。首先，即使是官方的話語也認為中國“將長期處于社會主義初級階段”，這與馬克思所設想的完全理想狀態下的共產主義相距尚遠。更為重要的是，我國二十年來進行的比較務實的憲政改革，似乎在預示著“國家社會二元論”的回歸。我們可以從我國現行憲法的歷次修改和以制定民法典為目標的私法自治體系的逐步建立中尋找到這個“回歸”過程的蛛絲馬跡。第一，非公有制經濟憲法地位的提升。從82憲法實際上否認私營經濟的合法性，到88修憲規定“國家允許私營經濟在法律規定的范圍內存在和發展。私營經濟是社會主義公有制經濟的補充”（憲法修正案第一條），再到99修憲規定“在法律規定范圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分”（憲法修正案第十六條），這種變化實際上承認了在國家所代表的整體的、共同的利益之外，也還存在特殊的局部利益，而且局部利益也是應當保護的。這種社會利益的分化，正是國家與社會相分離的自然邏輯前提。第二，法治主義的入憲。99修憲為憲法第五條增加一款，規定“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家”（憲法修正案第十三條），第一次在憲法中確立了法治主義。法治主義內在地蘊涵著“有限政府”的原則，而“有限政府”所體現的正是“國家之外尚有社會”的理念。第三，民法典的起草。民法典的起草是近年來規模最大、影響最廣的立法活動，其基礎在于“私法自治”觀念的普遍接受。私法自治的意義正在于市民社會脫離政治國家而自立，由不受國家支配的個人和團體自發形成秩序。以上三點可以說明，我國正在重新構建“國家與社會相分離”這一立憲主義的基石。也正因為如此，“基本權利的效力僅及于國家還是可以及于國家以外的私人”才成為一個有必要討論的問題。這個問題之所以出現在99修憲后的2001年而不是5年、10年以前，與我國憲法的這種基本價值取向的變遷是暗相契合的。

二、規范分析：基本權利發生私法效力的憲法依據

在上節中我們說明，由于政治理念上的變遷，我國開始有必要討論基本權利的私法效力問題，但是，這并非是說，在當前的中國基本權利的效力就應當擴及私人關系。基本權利在私法上發生效力，至少還需要兩個條件。（一）充分條件，也就是社會現實是否有將基本權利效力擴及私人領域的實際要求。我們不可能脫離現實去架構理論的空中樓閣。（二）必要條件，也就是從我國的實定憲法能否導出公民基本權利在私法上的效力，如果在我國憲法中無法找到相應的規范依據，縱有社會現實的要求，基本權利向私人領域擴張效力也無可能。本節將首先討論后一個條件，也就是基本權利發生私法效力的憲法依據。

實際上，由于各自憲法規范依據的不同，各國對于如何在私人領域內保障公民基本權利的處置也就會大不相同。德國之所以會非常鮮明的提出基本權利對國家之外的“第三人”的效力的問題，是因為德國《基本法》對基本權利效力作了獨特的規定。聯邦德國基本法第一條第三款規定：“以下基本權利是拘束立法、行政和司法權的直接有效的權利”[9]，由此，司法機關的民事審判活動中遵守和適用基本權利規范就成為了法定的義務，基本權利在私法上發生效力就具備了明確的憲法依據。[10]而美國的情況卻絕然不同，美國憲法并無類似的宣告，而其基本權利規范基本上明確以國家權力為唯一針對對象（例如，美國憲法第一修正案規定：“國會不得制定關于下列事項的法律……”），這使得美國在處理私人行為妨害公民基本權利問題時，只能是把部分特殊的私人行為納入“國家行為”的范圍而勉強予以憲法規制。所以，雖然依據我們的觀察，我們可以說美國憲法中基本權利的效力已經擴及私人領域，但是在美國人的觀念中卻只認為這是基本權利所約束的“國家行為”的范圍擴大了。那么在我國，情況又會如何呢？我國憲法并沒有象德國基本法第一條那樣明確規定基本權利的效力范圍，但是如果對我國憲法文本加以分析，我們卻可以發現，我國憲法規范體系實際上蘊涵了基本權利的效力及于私人關系的可能性。我將對以下的憲法規范作出分析，以證明自己的判斷：1、憲法第四十二條至四十六條（公民社會經濟權利）、2、第五十一條（公民基本權利的界限）、3、憲法序言最后一段（憲法的法秩序地位）。

（一）社會經濟權利規范。在我國憲法中關于公民社會經濟權利的規定相當豐富和完整，計有勞動權（第四十二條）、休息權（第四十三條）、退休人員社會保障權（第四十四條）、獲得物質幫助權（第四十五條）、受教育權（第四十六條）。我們并不能從這些條文中直接找到這些權利可以適用于私人間關系的字眼，但是社會經濟權利的憲法意蘊卻是使基本權利的功能由“防御權”向“保護請求權”轉變，這種轉變必然會使基本權利的效力擴及私人間關系。社會經濟權利的實現方式完全不同于傳統的自由權。自由權是所謂“消極權利”（negativeright）或者“擺脫國家的自由”（freedomfromstate），自由權的實現只是要求國家不干預，國家只承擔消極的不作為義務。而社會權則要求國家權力的積極干預，限制社會經濟強者的經濟自由權，保護、扶助社會經濟弱者，以滿足人民對個人發展的要求，國家的義務是積極的作為。[11]社會經濟權利的這種實現方式在我國憲法的規定中表現的極為明顯，以勞動權為例，憲法第四十二條第二款規定：“國家通過各種途徑，創造勞動就業條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發展生產的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇”。本來，勞動者可以獲得怎樣的勞動條件、報酬和福利純屬勞動者和雇主之間自愿協商的內容，而本款中“國家可以通過各種途徑”、“提高”、“改善”之類的字眼實際上意味著國家可以借助民事立法、民事司法乃至行政的手段介入這種私人關系。（當然，社會經濟權利作為一種“綱領性條款（programclauses）”，其實現程度如何，國家對私人關系的介入深度如何，必然會受到特定的社會經濟發展水平的制約。而且，國家介入私人關系以保護公民基本權利也必須保持節制。）這種規范表述說明，勞動權在相當程度上是可以向國家請求保護的權利，而憲法關于其他社會經濟權利的規定與此大率相同。所以，社會經濟權利的入憲已經使得傳統的基本權利的功能發生了轉變，已由單純的“抵抗權”向“保護請求權”轉化，這也是近代憲法向現代憲法轉變一個基本標志。[12]“保護請求權”的根本意義在于，當公民認為自己的某項權利因為他人的行為或者某種社會生活上的障礙而無法實現時，得請求國家的積極干預以排除此妨礙。這就必然會使基本權利的效力及于私法的領域，因為國家應公民的請求介入私人間的關系的理由是保障公民權利，也就是公民基本權利對私人間關系發生了效力。這種基本權利在私法領域發生效力的途徑有兩條：（一）立法者將基本權利的意旨化作普通法律規范，使之成為私法規范體系的內容；（二）司法者依據當事人的申請，排除第三方對當事人基本權利的侵害。所以，社會經濟權利規范在我國憲法中的確立，為基本權利的效力擴及私人關系提供了第一層次的規范依據。

（二）憲法第五十一條。“中華人民共和國公民在行使自由和權利時，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”這一條規定了公民行使基本權利的界限，包括兩個方面：1、公共利益、2、其他公民的權利和自由。后一點從反面說明公民的基本權利有可能受到來自其他公民的侵害，公民的基本權利相互間也會發生沖突。本來，私人與私人之間即使發生基本權利的沖突，其相互之間也并不產生公法上的權利義務關系，公民與公民之間最多主張私法關系，由司法機關援引民事法律裁判。[13]但是，這并不是說基本權利規范對于私人間關系沒有任何影響。因為法律不可能窮盡一切基本權利沖突的可能性，而且民法規范對于基本權利的保障程度可能不如憲法規范，所以，在基本權利沖突的情況下，司法機關依然有可能將憲法的規范適用到私人爭議中去。

憲法的五十一條的規定與前文述及的社會經濟權利入憲引起的基本權利的功能轉變有關，這條規定體現了人權觀念突破狹隘的“防御權”內涵，轉而以如何調動各種資源（包括國家權力）保障公民基本權利的充分實現為關注的中心問題。在發生人權思想由“防御性人權”向“價值理念人權”的轉變后，尊重和保障人權已經不僅僅是國家的行為準則，而成為所有公民行動的“秩序價值”，人權保障實際上已經成為了現代憲政國家法秩序中的最高價值，這種最高價值必然涵蓋了公私法的各個領域。人權思想的這種轉變是一個國際性的趨勢，現代憲法的實例充分體現了這一點，例如，戰后德國基本法將“自由秩序基本原則”作為立國的根本，其中將“人格尊嚴”作為一切人的權利的根源并確立了其在法秩序中的最高價值的地位。既然是一國法秩序中的最高價值，其效力當然及于公法私法各個領域。又如，戰后日本憲法的十一條規定：“國民所享有的一切基本權利不受妨害”，這已經不像近代憲法那樣僅明示以國家權力為唯一針對對象了。所以，雖然基本權利的意蘊由“抵御”向“秩序”轉向是個主要發生在西方近代憲法的現象，但我國憲法中也已有了將基本權利作為涵蓋一切法秩序的最高價值的內涵。這種轉向同樣可以從我國憲法序言最后一段的表述中看出。

（三）憲法序言最后一段。我國憲法最后一段首先宣告了憲法的“最高法”地位，然后馬上規定：“全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責”。值得注意的是，憲法這個“根本活動準則”并不僅僅是針對公權力主體的，“各社會團體、各企業事業組織”也都要受憲法約束。我們知道，后三種主體主要都是私法上的主體，這樣的規定是否意味著憲法同樣可以適用于私人呢？問題可能又回到了我們討論過的“基本權利私法效力”問題的邏輯起點上，我們可以把這個規定看作是我國憲法尚未確立國家與社會二分的一個表現，但同樣也可以把它理解為是對憲法涵蓋公私法的各個領域的最高法秩序的確認。我們對于憲法的理解與解釋應該尊重社會現實的合理要求，從而實現憲法的現實性價值，現實合理性也應當是判斷憲法解釋是否具有正當性的重要因素，在對于憲法規范有復數的解釋可能性時，應該將其朝著符合社會現實需要的方向解釋。[14]所以，在我們經歷了二十年的憲政改革而正在確立“國家社會二元分立”的背景下，對于憲法序言的這種規定就應該在立憲主義的框架內進行解釋，將之看作對“前憲政”的“國家與社會混同”的“否定之否定”。所以，在我看來，憲法序言最后一段的這個表述，在某種意味上可以與德國基本法第一條第三款的宣告相類比，也包含著基本權利的效力擴及私人關系的某種可能性。

這里需要說明的是，作出“基本權利具有最高法秩序的地位，而且最高法秩序是可以涵蓋公私法的各個領域”這樣一個判斷，可能導致的誤解是將憲法看作既是公法又是私法的混合體。我認為，可以得出的謹慎的結論只是：“憲法已經不再是純粹的公法，憲法已經在某種程度上具備了私法的性質，從而其在私法領域的效力問題似有重新考慮的必要。”我的措辭之所以會如此的臨深履薄，是因為某些學者已經有了將憲法的公法屬性與私法屬性等量齊觀的傾向。例如童之偉先生認為：“（憲法）是公法和私法的共同基礎，微縮著一國法律體系中私法和公法兩者的內容”，[15]這一表述似乎對憲法的公法屬性和私法屬性作同等的對待，可能實際上抬高了憲法私法屬性的地位。童之偉先生因之得出“憲法私法化”“這類問題純粹是誤解憲法的產物，是假問題”這樣斷論也是夸大憲法的私法屬性的必然結果，因為在他看來，憲法本就是私法，何言“私法化”。[16]蔡定劍先生的表述要更為慎重一些，他指出憲法只是發展成為了“相對規范私人間法律關系之私法”[17].所謂“相對”，是與“憲法絕對的是調整公權關系的公法”這一判斷相對比而言的。這說明憲法對于私人關系的介入程度尚淺、規制尚寬，不能與憲法對公權力的強力制約相提并論。我認為，立憲主義的“控制國家”這一根本理念即使在現代憲法時期也未被否定，而憲法主要以規制國家權力、調整國家與人民之間關系為根本內容也沒有變化，因而即使存在公法私法化和公私法合流的趨勢，也不能動搖憲法根本上的公法地位。憲法的私法屬性相對與其公法屬性只是處于補充、輔助、從屬的地位，絕不可將二者等量齊觀。當然，也不能因此無視和否認憲法在演進中產生的私法屬性。

三、社會現實：私法主體力量的差異與基本權利的落空

基本權利的效力擴及私人關系領域的基本社會現實基礎是：某些私法上的主體因為其所擁有的實力和資源，可以對其他的私人產生實際上的強制力，從而妨害他人的基本權利的實現。在這種特定情形下，傳統私法上的“自我決定”基礎已經不存在了，[18]私法主體之間已經無法維持相互的平衡了。而且，由于民法必須將主體的地位平等和意志自由作為基本預設，這種實質上的不平等與不自由就難以在民法中糾正，因而傳統的私法對這種實際侵害的保障往往不足。強勢主體打著“私法自治”的幌子對于社會弱者的損害往往正是基于弱者無奈的同意的，既然是弱勢者基于“自由意志”而接受了這種損害，其在民法領域獲得救濟的可能性就極小，[19]弱勢者的基本權利因而也就難以有效落實了。既然私法保障不足，就有必要考察私法主體表面上、法律地位上的平等背后的實際上、力量上的不平等，考察私法關系中實際存在的支配與強制，在必要的情況下以公法原理保障公民的基本權利。

那么這種強勢的私法主體的具體形態是怎樣的呢？這在不同國家的情況也不盡相同，在這里，我只考察當下中國社會中可能憑借自身的強勢地位侵害其他私人的基本權利的私法主體的情況。

（一）作為私法主體的國家

在我國，國家對于私法領域的介入極為深刻。一般認為，國家可以有兩個法律人格：當國家基于統治權而為“高權行為”時，它是公法人性質的國家；而當國家與人民處于平等地位而為私法行為時，它是私法人性質的國家。國家的私法行為乃是基于國庫，所以又被稱為“國庫行為”。[20]我國脫身于計劃經濟時日未久，更重要的是我國以公有制為主導的所有制形式并未根本改變，國家掌握著社會中最大多數的資本和資源，操縱著國民經濟基礎和核心部門的產業命脈，所以國家從事私法行為的情況極為普遍，例如，政府投資、經營國有企業、對國有企業進行持股和控股、進行經濟資助、進行政府采購等等。而且，在我國所進行的“政企分開”、“政社分開”的改革中，許多原來由國家直接實現的功能，轉由一些代表國家的私法主體來承擔，同樣出現了某種“行政向私法逃避”的情況，[21]最為典型的就是在建立現代企業制度過程中，國家將其所有權人的職能與國有企業投資人的職能分開，設立國家投資公司、國家控股公司、國有資產經營公司等投資主體。所以，在我國，國家作為特殊市場主體的情況很普遍，而這也是其實現自身的經濟職能的必要方式。

國家的私法行為在受民法規范約束的同時，仍然應該受公法規范，特別是基本權利規范的制約。我國的民法學者大多主張國家應該成為私法上的主體，而國家的私法行為應當受到民法規范的約束，[22]否則，國家如果與其他參與市場活動的私法主體不處在平等的地位上，那么和諧有序的市場體制就無法建立，私法規范體系也就無法形成。民法學者的這種主張當然是極有價值的，它也體現著我國的政治理念上逐步確立的“國家社會二元論”，但這并不能否認國家的私法行為依然應受公法規范的約束。理由有二：其一，國家的兩個法律人格的區分完全來自法律的擬制，實際上本不存在一個獨立于國家的國庫，國家即使為私法行為，其目的也只能是公共目的，這是與國家的公權力無法作絕然的劃分的。如果堅持國庫行為僅受私法調整而不受基本權利的制約，可能會使私法行為方式淪為國家規避公法限制之手段，這與法治國家以法律限制政府的精神是難說吻合的；其二，在民法上國家與其他私主體的平等，只是我們觀念中的法律地位的平等，而在實際所具備的力量上，任何的私法主體都不可能與國家這個強大的“利維坦”相比。國家所具備的巨大權力和壟斷地位，使得它的私法行為往往也具備實質上的強制力和支配力，私法規范的韁鎖無法真正的馴服這頭怪獸，所以，更為嚴格的公法規范的適用就應當是具有合法性的。所以，當國家的私法行為妨害其他私主體的基本權利時，基本權利規范的效力應當可以擴及此類私法關系。

（二）社會團體、行業協會、中介組織、壟斷企業等

這些主體一般而言是私法主體，其行為應當受到私法的約束，但是這些主體在中國的情況卻相當特殊。如果說在某些國家，這些主體的產生和發展是個自發過程的話，在中國這些主體的出現與運作卻帶有了強烈的公權力干預的色彩。他們所承載的功能基本上是計劃經濟時代的某些行政機關的職能，這些職能是在政府退出市場的大趨勢下從政府中分離出來的，因而這些社團、協會等與國家之間就必然有著“剪不斷，理還亂”的種種聯系。例如，某些中介性的行業協會，如中國紡織總會、中國輕工總會等，雖然不是行政組織，但是實際上就是過去輕工部等行政機關的替身，其在進行行業管理時還要接受國家的指導。又如，某些壟斷企業，如中國石化總公司、中國有色金屬總公司、中國電信總公司等，也都是從能源部、礦產部、國家郵政總局等行政機關分離出來的，而其壟斷地位也是這種“出身”天然決定的。有學者指出，中國的社團、中介組織的構成總體上具有“半官半民”的“二元結構”，是政府實施社會控制的“第二縱向溝通渠道”。[23]由于這些主體的“二政府”地位以及他們所承擔的職能的公共性，其行為就往往具有類似國家行為的壟斷性或公益性，進而也就具備了實質上的支配性和強制性，他們的優勢地位使其對處于劣勢地位的私人的基本權利造成妨礙的可能性大為增加。因而，對于這一類主體的行為進行基本權利的約束也就是極具合理性的。[24]

（三）具備強勢地位的其他主體

除了前述兩種與公權力有密切聯系的特殊主體的私法行為外，純粹的私法主體的行為同樣也會妨害他人的基本權利，所不同的只是這時更多表現為基本權利的沖突。例如，如果公司的某職員有著某種特殊的政治主張，于是將自己所信奉的格言張貼于辦公桌旁。而公司擔心這種“表現活動”會損害公司形象或者招致不必要的麻煩，于是強令該員工摘下該格言，員工為避免被開除而不得不接受，這就是公司（強勢者）的契約自由意志的充分實現壓制了公民個人的言論自由。這說明，雖然普通私人在民法上地位平等，但各自的實力上卻必然有差異。實力強大的主體充分實現自己的權利的同時，往往會對他方權利的實現構成妨礙，力量強大、地位優越的主體完全可能借助自己所擁有的實力在實現自己利益最大化時實際損害社會弱勢者的權利。[25]

我國在經歷了二十多年的改革后，普通私人之間的貧富分化、地位升降極為劇烈，中國社會的階層分化已經形成。中國社會科學院社會學所“中國社會結構變遷”課題組在調查分析后，將我國社會劃分為十個階層。[26]有學者在對廣東深圳、安徽合肥、湖北漢川、貴州鎮寧四個城市進行了抽樣調查后，為我們作出了這樣的描述：“以階層為基礎的經濟地位等級分化正在趨于穩定化和結構化，各階層之間的經濟地位（如收入和消費水平）的差距趨于明顯。”[27]我國二十余年的改革以“讓一部分人先富起來”、“效率優先，兼顧公平”為基本政策，總體上是以鼓勵個人充分、自由的發揮自己的創造力為價值取向的，因而這種分化的出現是正常的，這也是社會進步的必經階段。但是，過分張揚人的自由發展，可能就會造成社會的巨大不公正，[28]自由可能會異化而成為強者的自由和弱者的不自由，某些社會競爭中的弱者可能無法保證生活的基本尊嚴，也無能力抵抗來自社會強者的侵害。而相對的，某些社會強者卻可能在私法關系中具備實質上的強制力和支配力。在此種情況下，允許弱者援引憲法基本權利條款對抗來自強者的侵害應該也是具備相當的合理性的，只不過在使基本權利的效力擴及這一類私人關系使應當極為謹慎，因為這種妨害從另一個角度觀之就是公民基本權利之間的沖突，對于一方的基本權利的保護可能同時就會構成對另一方的基本權利的限制，如果隨意的將基本權利適用到這一類私人關系中去，會導致公民基本權利的相互抵消，并從根本上動搖私法自治與私法秩序。

綜上所述，在私人間關系中，公民的基本權利會被侵害，而私法的保障可能會不足，因而，基本權利的效力有擴及私法領域的社會現實基礎。

四、途徑選擇：民事立法、民事司法與憲法解釋

通過上述的規范分析與社會現實分析，我們可以看出，基本權利在私法領域是否應該發生效力已不成問題，所需解決的只是這種效力如何發生的問題了。相對抽象概括的基本權利條款在現實的私人間關系中發生效力，實際上是個憲法具體化的過程。一般說來，憲法的具體化有兩條途徑，一是立法機關的立法，一是憲法解釋。而在多數建立違憲審查制度的國家，憲法解釋權是由司法機關掌握的，所以在這些國家，就存在一個憲法權利發生私法效力的途徑選擇的問題，也就是應當通過立法來保障呢，還是通過司法來保障。此外，在由司法機關承擔保護基本權利義務的情況下，是可以直接將基本權利規范適用于民事案件呢，還是將基本權利規范通過民法的概括條款來間接適用呢？主張基本權利可以由法官直接適用于民事案件的，是所謂“直接效力說”，而主張基本權利只能通過民事立法或者法官對于民法概括條款的解釋而對民事案件發生效力的，是所謂“間接效力說”。

（一）“間接效力說”與“直接效力說”及其利弊分析

各國由于憲政架構的不同以及所要解決的問題的差異，在“間接效力說”與“直接效力說”的選擇上各不相同。美國的“國家行為”理論將某些私人行為視同國家的行為，既然是國家的行為，基本權利自然可以對其發生直接的效力。所以，“直接效力”與“間接效力”之爭在美國憲法理論中實際并無意義。德國當代的國庫行為理論與此有相似的邏輯，由于國庫行為的主體乃國家（主要是行政主體），而按照基本法第一條第三款，基本權利對于立法、行政與司法又是“直接適用”的法律，因而通說認為基本權利對國家的私法行為的效力是直接效力。

在此問題上存在較大爭議的是德國的“基本權利的第三人效力理論”。在這一理論提出時，是以基本權利對私人行為的直接效力為基本立場的。德國勞工法學者Hans-CarlNipperdey在1954年發表《男女同工同酬》一文，第一次提出了“基本權利對第三人的直接效力”的主張，此后在其任德國聯邦勞動法院院長時，在一項判決中進一步闡述了這個理論。它認為，基本權利不僅是用來對抗國家的，多數的基本權利同時也是整個社會生活的“秩序原則”，因而在人民彼此間私法關系上，亦具有直接的效力，也就是說普通法官也可以援引基本權利的規定解決私法爭議。[29]這一理論立即激起軒然大波，多數學者認為，如果讓基本權利具有了在私法上的直接效力，必將極大地沖擊私法自治和私法秩序，導致公民自由的相互抵消，導致“私法國家化”。然而，基本法確立之自由民主基本秩序和法治國家的理念又使法律人不可完全漠視基本權利在法秩序中的意義。故而，德國憲法法院逐步采納了一種“基本權利對第三人之間接效力”的理論，這一理論認為：基本權利并不具有私法上的直接效力，也就是說并不直接賦予私法主體以任何權利義務。基本權利在私法領域產生效力應以民法上的概括條款或不確定性概念為“橋梁”，通過法官對概括條款的“合憲解釋”，以憲法之精神和內容充實之，將基本權利轉化為私法規范，從而使基本權利對民法關系發生間接效力。

“基本權利對第三人之間接效力”說具有極縝密的邏輯，它既與德國基本法第1條第3款規定“基本權利是直接有效的法律”相契合，又避免了直接運用憲法可能對“私法自治”的威脅，因而成為通說。但是，在我們嘆服于德國人的精致的法律技術與縝密的邏輯思維的同時，我們卻無法不對“基本權利對第三人的間接效力”理論有所反思。首先，這一理論顯然失之空泛。內容更為具體之基本權利條款卻要通過原則、抽象的民法概括條款來實現，其內容顯然難以充分落實。[30]而以適用民法條款為名而實際運用憲法條款，又似有掩耳盜鈴、自欺欺人之嫌，因為這種情況下與基本權利發生“直接效力”沒有根本上的區別。因而，德國對“間接效力說”的批評一直不曾停止過。

實際上，“間接效力說”所突出或者強調的只是立法機關在基本權利的私法保障上的主導地位。也就是說先由立法機關盡可能的將憲法基本權利規范具體化于民法，司法機關只要去適用這些民法規范就可以實現對公民基本權利的保障了。只有在現有民法規范不敷適用時，再考慮適用基本權利規范，而且還要用民法的概括條款把它們“包裹”起來。這樣處理乃是基于兩個考慮：第一，避免“直接效力說”可能對民法體系固有的獨立性、自律性的破壞和對私法體系的顛覆；第二，立法機關在使憲法具體化的過程中具有優先的地位，如果經常由司法機關將抽象的憲法規范適用到具體的社會爭議中去，有可能破壞立法權與司法權應有的界限。

（二）中國特殊制度下的途徑選擇

采“直接效力說”還是“間接效力說”，是突出立法的保障還是突出司法的保障？這個問題落實到中國現實，卻有美德等國所沒有的制度障礙。我國憲法解釋權歸屬于全國人大常委會，要想通過司法機關在案件中解釋憲法來具體化基本權利條款是不可能的。所以在齊玉苓案中，最高法院的批復顯然是越權的，是違憲的。也有學者認為這個批復并非越權，季衛東先生態度鮮明的認為這個批復是“靜悄悄地進行了一次憲法解釋”，但卻認為這并不違反現行的法律解釋體制，理由是這個批復“并沒有正面闡述憲法條文的內容”。[31]季先生的表述在邏輯上似乎是有矛盾的。試問：既然最高法院進行了憲法解釋，何以不違反現行釋憲體制？既然不是對憲法條文的闡述，何以是憲法解釋？再者，該批復認為受教育權規范可以適用于私人之間，顯然是對受教育權的內涵的一種解說，何以又不是對憲法的解釋？之所以會有這樣的邏輯矛盾，是因為我們的理想與現實之間總是有距離的。在季衛東先生看來，由司法機關來解釋憲法顯然是更好的體制，因而對最高法院解釋憲法的嘗試應該肯定和鼓勵，但是現行體制又不允許最高法院釋憲，所以最好還是把最高法院的這種活動說成是別的什么，而不是解釋憲法。我認為，這種理想與現實的沖突絕對不可能以這種方式調和。季先生可能是希望最高法院通過這個批復也能夠實現一次“偉大的篡權”，就像馬歇爾大法官的“馬伯里訴麥迪遜”判決一樣。我也認為由司法機關解釋憲法是最優的選擇，[32]但是，不同于美國憲法的是，我國憲法畢竟明確規定了憲法解釋權是歸屬于全國人大常委會的，如果連最高的司法機關都不尊重憲法而貿然突破憲法如此明確的規定的話，我實在不知道法治與憲政如何能夠建立。所以，在我國未對這一重大的憲法體制問題作出修改之前，由最高法院解釋憲法是行不通的，[33]進而，采基本權利對私人關系的“直接效力說”，由司法機關對憲法規范進行解釋后再適用到民事案件中去也就是不可能的。

在這種特殊的制度障礙下，采“間接效力說”，突出立法機關在基本權利的私法保障問題上的主導地位似乎是唯一的選擇，司法權即使要介入，似乎也只能是借鑒“基本權利對第三人的間接效力”的做法，在極為有限的空間發揮作用。然而，考察現實，我們卻可以發現，基本權利在私人關系中受侵犯的制度原因正是“立法的缺失”與“私法的保障不足”，而這一點在我國顯得尤為明顯。齊玉苓案實際上就是這種情況，對齊玉苓的受教育權的侵害發生時，教育法尚未出臺，因而在后來就不可能援引教育法進行裁決。我國的民法典還正在醞釀之中，現有的民事法律也大都簡陋粗疏，公民的私法權利的保障尚顯不足，惶論憲法上的基本權利。這種現狀當然與我國法治建設時間尚短，而立法工作又長期以“宜粗不宜細”為原則有關，而且，基本權利內容復雜、層次繁多、功能各異，如果苛求立法者在憲法制定后的較短時期內完成全部立法衡量以形成私法規范，恐怕也有些勉為其難。在我國對于基本權利的私法保障嚴重不足的情況下，司法機關發揮其保護基本權利功能的空間卻依然存在。從某種意義上說，由于立法保障的不足，使得司法保障有著更大的合理性。

但是，這種司法保障不可能是司法機關直接解釋和適用憲法，由于我國憲法解釋權歸屬于全國人大常委會，司法機關要想對基本權利進行私法上的保障，必須通過人大常委會或者與人大常委會相配合。當遇到憲法權利在私法領域受到侵害的問題而私法規定完全無法提供保護時，應由最高法院提請人大常委會解釋憲法。然后，依據人大常委會的解釋再去裁決具體案件。[34]這樣，通過立法和通過憲法解釋這兩條途徑的相互補充配合，憲法基本權利在私法上的保障應當可臻于嚴密。而且，這種“雙重途徑”的選擇并不會引發童之偉先生所擔憂的“最高法院造法”的危險。[35]童之偉先生的擔憂應當是出于這樣的考慮：在使憲法具體化的過程中，立法較之司法有優先性，法院過多干預實際上是成為了“代位立法者”。[36]而我所主張的這種途徑并未對立法者的這種優先地位有任何的不尊敬，更不是法官造法，因為司法機關直接適用基本權利條款的前提是在申請后得到全國人大常委會對憲法的明確解釋。

五、問題的解決：憲法與民法的“科際整合”與法學方法的綜合運用

我們在解決“憲法權利在民法領域的效力”問題時，還應該注意這一問題背后更為深刻的憲法與民法的“科際整合”問題，[37]不要僅僅把它看作是一個所謂的“憲法司法化”的問題。應該看到，憲法是一國最高的法規范，但民法在法律發展史上卻早于憲法產生，在發生學上具有“萬法之母”的地位，而且民法在法律史上長期居于最高的私法規范的位置，憲法與民法存在一種二元關系。但是在當代社會，二者之間已經不再是井水不犯河水，憲法作為母法與根本法，是一個憲政國家一切生活的“整合器”，[38]整個國民生活應當在憲法的精神之下形成穩定的憲法秩序，民法須向著合憲的方向進行調整，以憲法的精神來重新整合其規范體系。這是立憲主義的最基本原理的要求。

憲法與民法的“科際整合”在基本權利的私法效力問題上可以體現為兩個方面，首先，民事立法應當盡可能的落實基本權利規范，使公民的基本權利化為私法權利，以此對抗可能來自其他私人的侵害。現在，我國的民法典正在起草和討論之中，但是由于民法學者秉持著“私法自治”的信條，這個主要由民法學者參與的起草活動也許會很容易忽視憲法秩序對于整個法秩序的籠罩作用。而作為局外人的蘇永欽教授卻敏銳地指出：“民法的體制中立性畢竟不是絕對的，尤其當憲法已經就國家經濟、社會體制作了若干基本決定，使得體制的左右擺蕩有其不可跨越的界限時，民法也不可能是純粹的技術規則，某些不可讓渡、必須護持的價值，正是基于憲法財產權、營業自由等基本決定的要求”。[39]在那些民法典歷史悠久的國家，整合憲法與民法的困難是顯而易見的，因為憲法產生于民法之后，而民法的體系又相當自足，難有憲法置喙之處。而我國在制定民法典時如果忽視憲法的根本秩序地位，在未來遇到類似問題時就難免會有“早知今日，何必當初”的感嘆了。

其次，在民事司法的領域，憲法與民法的整合就要求，法官對于民法規范的適用應當時刻以憲法的精神作為其審判民事案件的指導（即使案件并不直接涉及憲法），司法權作為公權力，不能無視憲法對其的約束力。司法權對于“科際整合”要求的落實，還應當憑借法學方法的綜合運用，法官可以通過“法律的合憲解釋”以及“漏洞補充”等方法去推進憲法與民法的整合。我認為，由法院在民事審判中進行的對于基本權利的保障可以分為以下幾個層次：

（一）民法規范的優先適用

這是指，在普通法律已將某項基本權利具體化的情況下，司法機關應首先選擇適用此普通法律規范，而不可徑行適用憲法。這是因為，一方面，司法者應當尊重立法者的“形成自由”，恪守司法的謙抑品格；另一方面，司法應明確“低位價規范優先適用原則”[40].這是指，司法機關在審判時，應優先適用低位階規范，只有在沒有低位階規范或者低位階規范明顯抵觸高位階規范時，方可適用高位階規范。這里應注意的是，我們認可憲法權利在私法領域的效力，并不是允許法官置普通法律于不顧而處處直接適用憲法。不應當把“憲法規范的最高效力”，錯誤理解為“憲法規范的優先適用”。

但是，出于前述“科際整合”的考慮，法官應時刻以憲法的精神作為其審判民事案件的指導。落實在方法上，這就要求法官以“法律的合憲解釋”為不可推卸的責任。“法律的合憲解釋”，按照楊仁壽先生的觀點，是指“以較高或‘憲法’規范上意旨，而為解釋位階較低法規之方法”。[41]也就是在解釋法律中貫徹憲法規范的意旨。結合本文的主題，法律的合憲解釋有以下的不同層次：1、當法律的解釋有多種可能性時，優先選擇符合憲法權利條款的那種；[42]2、當法律規定有欠缺或者對基本權利保障不足時，依憲法權利條款予以補充。更進一步講，法官將法律向著合憲性的方向解釋或補充，體現著私法在憲政時代的新的基本價值體系下的自我調整。民法有著一套完整的概念體系和價值訴求，但是在憲政時代，民法絕不可能無視憲法對于社會基本價值的宣告，因而“合憲性的要求，同時也有法律之價值取向性上的意義。”[43]民法應當以憲法所宣示的法律倫理為指導重新整合詮釋其規范體系。所以在適用民法規范的一般情況下，雖不發生憲法對私法的效力問題，但并不是說憲法在私法規制中就毫無意義。

（二）民法概括條款的適用（以憲法條款為闡釋背景）

這實際上是采納了前述德國的“基本權利對第三人的間接效力”這一通說。這是指，對于純粹私人間的關系，如斟酌一切具體私法規范都不敷適用，也就是無法再依據民法排除公民基本權利被侵害的事實，此時就通過適用民法的概括條款（如公序良俗、人格尊嚴等）作為“橋梁”或“媒介”而將基本權利的精神貫穿落實到民法的規范中，使基本權利間接對私法關系發生效力。

在這種情況下，基本權利實際上對私法產生了效力，但這種效力卻直接表現為民法條款的運用。這樣，基本權利與“私法自治”這兩個法倫理上難分伯促的價值就得到了較為妥善的調合。從法律方法論上看，此時法官所為的乃是一種“法的續造”，是法官在民法的規范、目的范圍所不及的地方，以整體法秩序的基本原則為指導對民法的完善與充實[44].當然，“法的續造”本身就是有危險性的，可能破壞司法與立法的權限分工。而且，如前所述，“基本權利對第三人的間接效力”理論本身有著空泛、虛偽的缺陷，對于基本權利的保障也嫌不夠有力。并且，這里的“間接效力”與下面將述及的“直接效力”實際上并無本質性的區別，其區別毋寧說是在形式上或者不過是個“說法上”差別。但是，這一理論構架卻依然是意義的，因為它至少部分調和了“私法自治”與“憲法權利的私法效力”，從形式上維護了二者之間的和諧，因而在發展出更為精致完善的理論之前，這種做法還是個可以接受的權宜之計。

（三）基本權利條款的直接效力

這種情形與上文“概括條款的適用”條件大致相同，只是這種情形下私法行為的主體是國家或與公權力緊密相聯的其他主體。也就是說，當國家或者其他相關主體為私法上行為時，如果用盡了一切私法上的具體規定都無法制止其對公民基本權利的侵害，就可以直接援引憲法權利條款作為裁判理由。

這里的問題在于，為何在同樣情況下，對于純粹私人行為和國家及其他“類公權力”主體所為的行為要區別對待呢？我認為，原因至少有以下兩點：1、國家等特殊主體的私法行為最終都只應出于公共的目的，或者具備了公權力的實質，故而基本權利對其直接有效實屬當然，公權力不得以“私法自治”來主張排除基本權利的限制；2、如前所述，“間接效力說”失之空泛而且易導致司法權與立法權的紛爭，在行為主體是國家的情況下，沒有必要再勉強運用為維護“私法自治”而設置的理論。

需要注意的是，由于這時要直接適用憲法，就必須提請全國人大常委會解釋憲法。可能有人會擔心這種“額外的”程序會增加這類案件解決的困難，因為類似案件的數量可能會很多，令全國人大常委應接不暇。其實，這種情況下，一次的憲法解釋就可以解決相當大量的同類問題。真正的困難在于，憲法解釋在我國還缺乏規范的程序，這第一次由于訴訟案件引起的人大常委會對憲法的解釋如何發動。我認為可行的只能是最高法院向全國人大常委會提出解釋申請，人大常委會解釋后，再由法院做出案件判決。這也是完善我國憲法解釋制度的一個契機。

上述三點所針對的都是某項基本權利已被普通法律具體化而只是私法保障不充分的情形。而如果出現私法規范完全未對某基本權利做出規定，將如何處之？此時，即便是通過概括條款進行“法的續造”亦無可能，如果勉強為之，無疑于司法權直接侵犯立法權。此時，問題的解決已超出司法權的功能空間之外，可行的辦法也還是兩個：一為立法，一為憲法解釋。后者如同前文所說的那樣，宜由最高法院提請人大常委會解釋，將基本權利條款具體化。但是憲法解釋畢竟不能完全代替立法，憲法解釋所解決的主要是憲法規范的含義問題，至于能否與民法體系真正和諧卻未必會被充分考慮，而如果由立法機關對基本權利規范進行具體化的話，私法體系的順暢和自足就更容易實現。因而，雖然新的立法不能對以前發生的基本權利受侵害的情況提供救濟，但是通過立法使憲法具體化，完善基本權利在私法上的保障卻是更為根本的途徑。在當前中國制定民法典的背景下，將基本權利的私法保障作為立法的一個重要課題無疑是更具深遠意義的。

六、代結語：對齊玉苓案的簡評

在本節中，我將對引發“基本權利的私法效力”問題的齊玉苓案進行簡要的評價，并以此檢驗與反思前文所進行的研究。我的評價將圍繞以下幾個問題展開：

（一）齊玉苓可否援引憲法中的受教育權條款請求法院救濟？

受教育權是社會權的一種，是所謂綱領性條款（programclauses），所以一般情況下并非一種僅以憲法規定為依據就能請求法院保障的具體權利，欲使這一權利成為可在法院請求救濟的具體權利，一般需要普通法律作為依據。[45]但是，在普通法律依據嚴重不足，或者立法機構懈怠于其立法義務時，社會權是否就絕無落實的可能性呢？若如此，憲法的規定是否會在一個極長的時期完全淪為空洞而虛偽的宣言呢？我認為，在這種情況下，公民應當可以請求司法機關予以保護，只不過司法權應當持審慎的態度，并只在較低的標準上予以保護，而對于更高標準的保護，仍須交由未來的立法進行裁量。[46]所以，棗莊市中院在無普通法律可以依據的情況下仍然受理這一案件，于學理上也是具有正當性的。（當然，棗莊中院受理這一案件更重要的依據是齊玉苓還以姓名權受侵犯為理由，可以設想，如果齊玉苓僅以憲法上受教育權受侵犯為由提起訴訟，法院受理的可能性就會小得多。[47]）

（二）受教育權能否納入人格權的范圍？

最高法院的法官認為：“受教育權則屬于民法理論難以包容的權利，明顯屬于憲法規定的公民的基本權利”，[48]“民法理論上沒有受教育權的概念，各國民事立法上也沒有受教育權的規定”，[49]這種觀點認為受教育權不可能納入民法的體系。但沈巋博士卻提出了針鋒相對的論點，他提出置疑，“受教育權主張非憲法不能回應嗎？”[50]他認為，法院不必援引憲法，只需要將受教育權納入民法上的人格權就可以使齊玉苓獲得救濟。如本文第五節所述，這種主張實際上是采“基本權利對于第三人的間接效力說”，即通過民法概括條款使基本權利規范落實于私法保障，所采用的法學方法是“法的續造”或者漏洞補充。但是，法的續造也是有界限的，從一般人格權中能否續造出受教育權呢？按照法學方法的原理，“法律的‘漏洞’并非‘未為任何規定’，毋寧是欠缺特定-依法律的規定計劃或其整體脈絡，得以期待-的規則”，[51]也就是說，如果民法的人格權已經包含了受教育權的基本規范，只是對于受教育權保障不足，那么由人格權續造出應有規范就是可行的。但是，齊玉苓案中受教育權在民法中并不是存在“漏洞”，而是完全沒有規定，因而為“法的續造”也就毫無依憑，所以，最高法院認定本案須援引憲法也是正確的。

（三）法院可否直接適用基本權利規范？

雖然最高法院援引憲法中受教育權的規定處理此案并無不妥，但是其直接適用憲法規范的方式卻是有問題的。最高法院的批復使得下級法院可以直接依據憲法進行判決，我們知道，適用某規范的前提是對該規范進行解釋，這就使得法院勢必要對受教育權進行解釋，這是直接違背我國的憲法解釋體制的。在本文第四節中，我們已說明，由于我國憲法明確的將具體化憲法的兩種職權-立法權和憲法解釋權-都授予了立法機關，司法機關在此問題上就沒有任何僭越的余地。所以，更為合適的做法應當是，由最高法院提請全國人大常委會解釋憲法，將相對抽象、意義未明的受教育權予以具體化、明確化后再適用到齊玉苓案的判決中去。

由此可見，最高法院對于齊玉苓案的處理，在“基本權利的效力可以擴及私人領域”這一判斷上是正確的，而在這種效力的實現方式上卻是越權和違憲的。在未來的司法實踐中，涉及“基本權利私法效力”的案件可能會越來越頻繁的出現，本文所提供的制度設計應當可以為這些案件的妥當處理提供借鑒。

參考文獻：

[1]最高法院的批復的初衷可能只是為學界爭論已久的“憲法的司法適用”問題尋找一個突破口，而學界最初也大多是從這個意義上來看待齊玉苓案的，可以說“公民基本權利的私法效力”問題的引出完全是無心插柳的結果。但是也有學者注意到了齊玉苓案中基本權利向私法關系擴張效力的問題，參見沈巋：“憲法統治時代的開始？-‘憲法第一案’存疑”，載北大法律信息網（）；韓大元：“論社會變革時期的基本權利效力問題”，《中國法學》2002年第6期；王磊：“憲法實施的新探索-齊玉苓案的幾個憲法問題”，《中國社會科學》2003年第2期。

此外，臺灣地區的學者對這一問題有較深入的討論，我所見到的有以下幾篇：陳新民：“憲法基本權利及對第三者效力之理論”，載斯氏著《德國公法理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，頁287－343；法治斌：“私人關系與憲法保障”，載斯氏著《人權保障與釋憲法制》，月旦出版社股份有限公司1993年版，頁1－64；許宗力：“基本權利對國庫行為之限制”，載斯氏著《法與國家權力》，月旦出版社股份有限公司1993年4月增訂二版，頁1－71；蘇永欽：“憲法權利的民法效力”，載斯氏著《合憲性控制的理論與實際》，月旦出版社股份有限公司1994年版，頁15－75。

[2]林來梵：《從規范憲法到憲法規范-規范憲法學的一種前言》，法律出版社200年版，頁25。

[3]羅爾斯認為，人們都是處在一種“無知之幕”的背后，無知之幕是人們選擇的一些原則，“即無論他們最終屬于那個世代，他們都準備在這些原則所導致的結果下生活”。參見約翰？羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社，1988年版，頁131。

[4]Richards.Kay，AmericanConstitutionalism，inConstitutionalism（LarryAlexander，ed.，CambridgeUniversityPress.1998），p16.

[5]參見斯科特·戈登《控制國家——西方憲政的歷史》，應奇等譯，江蘇人民出版社2001年版，頁5。

[6]馬克思恩格斯：“德意志意識形態”（節選），《馬克思恩格斯選集》第一卷，人民出版社1995年第二版，頁84。

[7]參見俞可平：“馬克思的市民社會理論及其歷史地位”，《中國社會科學》1993年第4期，頁61。

[8]馬克思主義與西方立憲主義關于國家與社會關系的理論實際上都體現在了各自憲法的終極問題上。“控制國家”這個根本問題體現的是“國家社會二元論”。我國的憲法中具有終極意味的是國體問題，也就是國家的階級性質問題，它所體現的正是“國家社會同一論”。我國憲法第一條所確認的國家的階級性質是人民民主專政，按照一般的理解，人民民主專政是“無產階級專政的一種模式”。（許崇德主編《中國憲法》，中國人民大學出版社1996年7月第二版，頁113.）在無產階級專政下，所有無產者的利益是一致的，而少數的資產階級不過是專政的對象，何有利益可言！沒有與整體利益相對抗的特殊利益，也就不會有國家之外的社會了。

[9]Recht這個詞在德語中兼有“權利”和“法律”的含義，所以這條規定也可以理解為：“基本權利是拘束立法、行政和司法權的直接有效的法律”。

[10]在當代的德國法上，基本權利可以在私法上發生效力已是學界的共識，所爭議的只是憲法規范如何發生效力的問題。參見劉淑范：“憲法審判權與一般審判權間之分工問題：試論德國聯邦憲法法院保障基本權利功能之界限”，載劉孔中李建良主編《憲法解釋之理論與實務》，中央研究院中山人文社會科學研究所1998年版，頁230－235。

[11]杉原泰雄：《憲法的歷史-比較憲法學新論》，呂昶渠濤譯，社會科學文獻出版社2000年版，頁130。

[12]這里須注意，“請求保護功能”雖然是社會權的根本屬性，但傳統的自由權在憲法進入“生存權”時代之后，也可能具備社會權的這種屬性。也就是說，國家也可能以積極的作為去保護自由權，而不再僅僅是以消極的不作為來“不侵犯”自由權。這樣，自由權就具有了部分“社會權的性質”。

當然，自由權的根本功能還是“抵御功能”，如果輕易的讓自由權的“社會權性質”代替了“抵抗權性質”，可能導致整個自由權原理的崩潰。因此，對于自由權的“社會權性質”的承認以及在法規范、法效果上的落實，必須極為慎重。關于自由權的“社會權側面的性質”，可參見大須賀明：《生存權論》，林浩譯，法律出版社2001年版，頁28－30。

[13]參見陳怡凱：“基本權之沖突-以德國法為中心”，臺灣大學法律研究所1995年碩士論文，頁110－111。

[14]參見楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社，1999年版，頁131。

[15]童之偉：“憲法司法適用研究中的幾個問題”，《法學》2001年第11期，頁8。

[16]童之偉：“憲法司法適用研究中的幾個問題”，《法學》2001年第11期，頁8。

[17]蔡定劍：“關于什么是憲法”，《中外法學》2002年第1期，頁99。

[18]例如，契約自由是許多國家憲法都明示的基本自由權。但如果契約一方地位相當優越，以至于實際上可以在契約內容上作單方面的決定，則對于另一方來說，就不是自由意志的“自主決定”，而是“他主決定”，一方的契約自由權利就受到了強勢者的契約自由權利的壓抑。

[19]當然，民法也對處于壟斷或者優勢地位的民事主體的行為進行一些限制，例如對合同中一些格式條款的禁止。但是，一則民法所保障的公民權利范圍有限，二則民事權利的保障程度往往不及基本權利，因為后者往往具有“絕對權利”的性質。故而，就基本權利的保障而言，私法顯然不及公法有力。而且，實際上這種私法保護就體現了公法原理的滲入。

[20]參見楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社，1998年版，頁172；另外許宗力先生對國庫行為理論的緣起與發展，以及基本權利應對國庫行為的必要限制等問題，做了詳盡而深刻的研究，良可參考。許宗力：“基本權利對國庫行為之限制”，載斯氏著《法與國家權力》，月旦出版社股份有限公司1993年4月增訂二版，頁11。

[21]所謂“行政向私法的逃避”是指，行政機關在完成行政任務的過程中，通過選擇運用一些“私法措施”來代替傳統的公法手段，就完全有可能規避公法原理-包括基本權利-對其的制約。參見室井力主編《日本現代行政法》，吳微譯，中國政法大學出版社1995年版，頁47－48。

[22]參見唐宏強：“我國國家私法主體特質的法理學探析”，《法律科學》1998年第6期，頁33。

[23]參見王名等著：“中國社團改革-從政府選擇到社會選擇”，社會科學文獻出版社2001年版，頁60。

[24]對于如何規制這些特殊主體的行為，我國行政法學界已經進行了相當深入的研究。可參見任進：“中國非政府公共組織的若干法律問題”，《國家行政學院學報》2001年第6期；陳斯喜：“現狀與未來：我國社團立法狀況述評”，《環球法律評論》2002年第2期。

[25]這就是德國、日本憲法理論中所謂的“社會力行為”。參見陳新民：“憲法基本權利及對第三者效力之理論”，載斯氏著《德國公法理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，頁291；蘆部信喜：《憲法》，李鴻禧譯，元照出版有限公司1995年版，頁121。

[26]中國社會結構變遷“課題組：《當代中國社會階層研究報告》，社會科學文獻出版社2002年版。

[27]李春玲：“當代中國社會階層的經濟分化”，《江蘇社會科學》2002年第4期，頁71。

[28]自由與平等是永恒沖突的價值，自由關注的是人與人的不同之處，而平等所關注的是人的相同之處。因而，個性的自由發展和人人能過上平等的有尊嚴生活這兩種訴求之間總是相互沖突的。參見萊斯利？里普森：《政治學的重大問題》，華夏出版社2001年版，頁100。

[29]參加劉淑范：“憲法審判權與一般審判權間之分工問題：試論德國聯邦憲法法院保障基本權利功能之界限”，載劉孔中李建良主編《憲法解釋之理論與實務》，中央研究院中山人文社會科學研究所1998年版，頁231－232；陳新民：“憲法基本權利及對第三者效力之理論”，載斯氏著《德國公法理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，頁292。

[30]蘇永欽：“憲法權利的民法效力”，載斯氏著《合憲性控制的理論與實際》，月旦出版社股份有限公司1994年版，頁54。

[31]季衛東：“合憲性審查與司法權的強化”，載斯氏著《憲政新論-全球化時代的法與社會變遷》，頁46。

[32]關于憲法解釋權歸屬于司法權的理論與實踐，可以參見拙作“分權制衡原則與憲法解釋-司法審查與憲法法院制度下的經驗與理論”，《法商研究》2002年第6期。

[33]在強世功博士看來，當前對憲法司法化的討論竟然是一種“憲法缺場”的討論，無論支持者還是反對者，都無視憲法的明文規定或者不去找尋憲法上的依據，而是習慣于用政治上的正當性代替憲法上的合法性，這是“公共知識分子”們不知道尊重已經建立的法律秩序的“變法心態”的結果。見斯氏著“憲法司法化的悖論-兼論法學家在推動憲政中的困境”，《中國社會科學》2003年第2期，頁24－25。

[34]實際運作中，很可能出現法院認為民法的規范違背憲法而請求全國人大常委會解釋的情況，所以，這個過程還蘊涵著憲法監督制度發展完善的機會。

[35]童之偉：“憲法司法適用研究中的幾個問題”，《法學》2001年第11期，頁6。

[36]關于立法機關在具體化憲法上的優先性以及司法機關如何避免成為“代位立法者”的問題，可以參見我的碩士論文《憲法解釋界限問題研究》，中國人民大學2001年碩士學位論文，頁45－55。

[37]對于憲法與民法間的科際“對話”，林來梵先生已進行了非常深刻的論述，參見斯氏著：《從規范憲法到憲法規范-規范憲法學的一種前言》，法律出版社200年版，前注9，第三編，第二章：“憲法的民法基礎。”

[38]蘇俊雄：“從‘整合理論’之觀點論個案憲法解釋之規范效力及其界限”，載劉孔中李建良主編《憲法解釋之理論與實務》，中央研究院中山人文社會科學研究所1998年版，頁20。

[39]蘇永欽：“私法自治中的國家強制”，《中外法學》2001年第1期，頁94。

[40]許宗力：“基本權利對國庫行為之限制”，載斯氏著《法與國家權力》，月旦出版社股份有限公司1993年4月增訂二版，頁64。

[41]楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，頁129。

[42]拉侖茲：《法學方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版有限公司，頁247。

[43]黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，頁263。

[44]拉侖茲，《法學方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版有限公司，頁278。

[45]蘆部信喜：《憲法》，李鴻禧譯，元照出版有限公司1995年版，頁101。

[46]許宗力：“基本權的功能與司法審查”，載斯氏著《憲法與法治國行政》，元照出版有限公司1999年版，頁162。

[47]可以與齊玉苓案比較的案例是1998年王春立等訴民族飯店一案。民族飯店職工王春立等16人是合法登記的選民，然而民族飯店卻沒有發給他們選民證。這是一個更為典型的私人行為妨害公民基本權利的案件，而北京市西城區法院卻作出了“不予受理”的裁定。參見王振民：“我國憲法可否進入訴訟”，《法商研究》1995年第5期，頁33。

[48]最高人民法院民一庭黃松有庭長《憲法司法化及其意義-從最高人民法院今天的一個<批復>談起》人民法院報，2001年8月13日。

[49]最高人民法院民一庭宋春雨法官《齊玉苓案憲法適用的法理思考—受教育權的性質與公民基本權利保護的法律研究》，載公法網（）。

[50]沈巋：“憲法統治時代的開始？-‘憲法第一案’存疑”，載北大法律信息網（）。

[51]拉侖茲，《法學方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版有限公司，頁285。