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內容提要

憲法作為一國法律體系的基礎與社會共同體的價值體系，不僅構成社會生活的基礎，而且對社會生活的所有領域發揮法律效力。基本權利是憲法體系的重要組成部分，以具體而多樣化的形式體現憲法效力的價值。從憲法規范日益生活化的發展趨勢看，憲法價值主要通過

基本權利效力的具體功能而得到實現。基本權利既對國家權力的整體活動發揮約束力，同時也對私人之間的關系發揮效力。本文以基本權利發展的歷史過程與價值體系為基礎，以基本權利效力相關的判例為素材，分析了基本權利具有效力的正當性與理論基礎，重點論證了基本權利對私人之間關系發揮效力的依據。。

關鍵詞憲法效力基本權利私人之間關系效力私人自治

憲法效力與基本權利效力

現代憲法學理論的基本命題是憲法具有法律屬性，即憲法就是法律，是法律體系中具有最高地位的法律。由于受傳統憲法理論的影響，過去人們在談論憲法效力最高性時習慣于從政治角度分析憲法現象，在無意識之中淡化了憲法本身具有的法律屬性。如果承認憲法是“政治法”命題，有可能在分析憲法現象時討論憲法的法律屬性。作者在與憲法規范有關的論述中曾提出憲法效力的正當基礎與具體的制裁形式的問題。[1]在分析基本權利效力以前需要研究憲法的效力及其效力發揮的形式與具體的制裁方式。從憲法的價值體系看，憲法本身的效力直接決定了其組成部分的基本權利的效力。

基本權利效力是指基本權利的價值與具體內容能夠得到實現的一種力量，具體表現為基本權利對社會生活領域產生的拘束力，其目的在于保障憲法規定的人權價值實現。基本權利效力源于憲法本身的效力，通過具體主體的權利活動體現基本權利的價值。在憲法實踐中，基本權利效力具有如下特點：一是基本權利效力的廣泛性，即基本權利拘束一切國家權力活動與社會生活領域；二是基本權利效力的具體性，即基本權利效力通常在具體的事件中得到實現，特定主體在具體的活動中感受權利的價值，并通過具體事件解決圍繞效力而發生的憲法爭議；三是基本權利效力的現實性，即基本權利盡管具有未來志向性的特點，對今后的立法活動提供法律基礎，但本質上基本權利是調整現實社會中主體活動的具體權利形態，一旦規定在憲法上便具有直接的規范效力，不必一定通過部門法得到具體化。部門法對基本權利的具體化只是基本權利實現的一種形式，并不是唯一的形式。如果我們過分強調基本權利具體化過程中部門法的作用有可能削弱憲法的法律性，混淆基本權利與普通權利的界限，最終導致基本權利虛置化現象；四是基本權利效力的可訴性，即在憲法實踐中如發生基本權利效力的爭議，應通過具體的訴訟或其他形式得到解決。基本權利所具有的上述特點反映了基本權利的性質與具體的運作過程，有利于我們具體分析基本權利效力的形式。

基本權利是具有直接效力的權利形態，直接拘束立法、行政與司法等活動領域。[2]基本權利效力通常分為三種類型：一是基本權利對國家權力的效力；二是基本權利對私人之間活動的效力；三是基本權利的放射效（Ausstrahlungswirkung）[3]。第三種形式區別了私人之間的效力概念與私人之外的法律關系中存在的基本權利的效力，在憲法學中并不是常用的概念，故本文中只分析第一種和第二種基本權利的效力。

基本權利效力與國家權力活動

基本權利的效力直接拘束國家權力活動是現代各國憲法普遍確認的一項原則，同時也是憲法的基本功能之一。其實，基本權利產生與發展的內在需求與動力源于限制國家權力的客觀必要性。在國家與社會二元化的結構下，基本權利主體首要的任務是限制與抵抗國家權力可能帶來的侵害，從國家權力的侵害中維護自由的價值，以維護人的尊嚴。因此，基本權利最初是以抵抗國家權力為目標而產生的社會個體主觀的公權，具有防御性質。即使基本權利同時具有客觀法律秩序與共同體價值體系性質的今天，基本權利本身的防御性質并沒有發生實質性的改變，仍表現為基本的價值取向。

（一）基本權利對國家權力的宏觀效力

基本權利效力首先對國家權力的活動產生直接的法律效力，拘束一切國家權力的活動。有些國家的憲法對此做了明文規定。如德國憲法第1條第3款規定：以下基本權是具有直接效力的法，拘束立法、執行與司法權。韓國憲法也規定：國家具有確認并保障個人享有的不可侵犯的基本人權的義務。俄羅斯憲法第18條中規定，人和公民的權利與自由是直接有效的，它們決定法律的目的、內容和適用，決定立法權、執行權以及地方自治的活動。在第2條中還規定，承認、遵循和維護人和公民的權利與自由是國家的責任。這些規定實際上確立了國家權力對基本權利效力的從屬性，明確了國家權力對基本權利保障的義務。

基本權利價值的實現是法治國家首要的任務，而立法是建立法治的基礎。立法者通過一定形式制定反映民意的法律，推動基本權利價值的具體化。能否制定良法對于法治價值的實現將產生重要的影響。為了保障立法過程的科學性與民主性，憲法規定了立法的基本目標與基本原則，對立法者的活動進行了必要的限制。維護與尊重人權是現代法治國家進行立法活動的基本要求，基本權利的效力直接約束對立法者與立法過程，以防止立法者制定侵害人權的法律。立法者在立法過程中應遵循過剩禁止原則和比例原則，控制其立法裁量權，保證立法的民主性。隨著基本權利強化對立法權活動的控制，傳統的憲法與法律關系的命題發生了相應的變化，法律本身被納入到基本權利價值體系之中，成為實現基本權利的形式。過去那種法律存在于基本權利之外，基本權利的實現單純依賴于法律并通過法律得到實現的思維方式開始發生變化，形成了基本權利與法律之間的合理關系。

基本權利對行政權的活動產生直接的約束力，有關行政的一切活動都要體現基本權利的價值，以保障行政權的合憲性。受到基本權利效力拘束的行政活動主要包括行政機關活動、公務員的活動、公法上的法人及其各種管理行為。當行政機關行使自由裁量權時基本權利效力的拘束功能可能受到一定的影響，尤其是具體發生基本權利受侵害的事件時難以把握判斷標準與界限。在實踐中行政權侵害基本權利的現象是大量存在的，需要進一步強化對行政權的控制，擴大基本權利在行政權活動領域中的效力，及時解決基本權利與行政權之間出現的各種爭議。

基本權利直接拘束一切司法權的活動。由于司法活動是保障人權的最后堡壘，人們自然對司法權的行使寄予期望，要求司法活動中體現基本權利的價值。不尊重基本權利價值的司法活動是缺乏正當基礎的，不可能獲得必要的社會基礎。現代司法權運行的出發點與最終目標是實現憲法確定的人權價值，使司法權具有濃厚的人文基礎。為了實現基本權利效力，各國在憲法實踐中不斷摸索新的權利救濟制度以防止因司法權濫用可能導致的侵權現象。憲法訴愿制度的建立是防止司法權濫用的有效機制，在憲政實踐中已產生了積極的效果。盡管世界各國采用的司法體制不盡相同，但司法的中立性與權威性有利于在司法領域中實現基本權利的價值。除司法體制本身對基本權利的救濟提供有效的保障外，以司法程序解決基本權利爭議的各種憲法保障制度已在實踐中發揮了重要的作用。從憲法與司法的相互關系看，司法權運作的合憲性主要取決于實現基本權利價值的程度。

當國家以非權力的形式進行活動時是否受基本權利效力的拘束是憲法學界長期爭論的

問題。國家以權力形式進行活動時受基本權利效力的拘束是沒有異議的，但有時國家以私法的形式活動，實際上從事非國家權力活動。如國庫行政或給付行政領域國家從事的活動實際上是一種具有私法性質的活動。在早期的魏瑪憲法中規定國家以私法的形式活動時不受基本權利效力的拘束。戰后制定的一些國家憲法中對于非國家權力的活動的拘束性問題仍沒有作出明確的規定。后來隨著國家活動領域的擴大和人權意識的提高，人們開始關注在非國家權力領域發生的各種侵權現象，客觀上感到以基本權利進行限制的必要性，并提出了新的理論。學者們普遍認為，當國家以私法的形式實現其公共利益或公共業務時應受基本權利效力的拘束，以保障基本權利價值的實現。特別是公法領域與私法領域呈現出相互融和的背景下，在實踐中有時難以明確地劃分兩者的界限，有些國家權力的活動名義上是“私法的”活動，但本質上是公法活動，其背后帶有明顯的國家權力的色彩。實際上，在國庫行政或給付行政中確立基本權利的效力并不影響行政活動的正常進行，某種意義上更有利于實現依法行政原則，為行政活動提供合憲性基礎。

（二）具體的基本權利對國家權力的效力

基本權利效力不僅對整體的國家權力活動進行宏觀的調控，而且每一種基本權利以其不同的形式對國家權力的具體活動進行控制，以實現基本權利價值。由于基本權利的性質與表現形式不盡相同，對國家權力活動發生效力時也表現不同的特點，有的基本權利的拘束效力更直接，有的基本權利的效力可能表現為間接形式。因此，研究具體的基本權利對國家權力發揮效力的問題時需要運用個案分析方法，從具體的個案中提煉普遍的規則。在實際生活中國家權力受基本權利的拘束主要是通過具體的基本權利得到實現的，需要研究不同基本權利的性質與表現形式。

如在憲法確立的基本權利體系中沒有比生命權與尊嚴權更為重要的權利，它是基本權利價值體系的基礎與憲法體系的基礎。人類享有的生命權與尊嚴權是人作為人當然享有的權利，標志著人的地位。這種權利不管其表現形式如何對國家權力的活動產生直接而現實的效力，使國家權力賦有維護其價值的義務。

平等權能否拘束國家權力活動，尤其是立法權的活動是學術界有爭議的問題。從一般意義上講，平等權拘束行政權與司法權是比較明確的，但平等權的效力是否直接拘束立法者，對此學者們有不同的觀點。這里涉及的理論問題是法律面前平等是否包括立法上的平等。如果我們承認法律面前平等同時包括立法上的平等，那么其效力的適用是沒有問題的。但有些學者并不承認這一點，認為立法上是不能平等的，基本權利的效力不應拘束立法者。這種觀點的不合理性在于它忽略了法律的正當性基礎問題，即立法者制定法律時應嚴格遵守保障基本權利原則，不得制定任何存在不合理差別的法律。如制定有關平等權立法時必須按照平等權的原則規定相應的內容，使法律的制定具有正當的基礎。[4]

從一般意義上講，自由權對國家權力活動的拘束是直接而現實的，它一開始便具有防御的、主觀公權的性質，即使在社會權得到迅速發展的今天自由權仍作為人類享有的基本權利得到憲法的有效保障。自由權對國家權力活動的拘束性已成為公認的憲法原則，并積累了豐富的憲法判例。

但在基本權利體系中社會權的效力對國家權力的拘束是比較復雜的問題，在具體判例中呈現出不同的特點。由于學者們對社會權性質、功能及其表現形式的理解不同，在分析對國家權力的效力問題時出現了不同的學術主張。從本質上講，社會權不同于自由權的特征之一是它要求國家權力的積極干預，以國家的積極活動作為其發展與存在的基礎。社會權在運行過程中常常處于相互矛盾之中，即一方面社會權的發展需要國家權力的積極干預，而另一方面又要限制國家權力的活動，在兩者的矛盾與沖突中社會權表現其內容的不明確性與立法的具體化特點。因此，分析社會權的效力時，應結合具體的事實關系作出具體的結論。在社會權的效力問題上，目前主要有客觀說與主觀說兩種不同的學說。

客觀說認為，社會權本質上不具有權利性，它只是向國家賦予實現社會權義務的憲法規定。[5]這種客觀說具體又分為以下幾種學說：一是方針規定說，即社會權是一種有關綱領的規定，其價值在于向立法者提供方針與原則，并不是直接而現實地產生效力的規范。在魏瑪憲法中規定的社會權被解釋為只能靠具體立法過程才能發揮作用的權利。二是國家目標規定說。認為社會權是國家目標的規定（Staatszielbes-timmung），其含義指社會權作為國家的目標，為國家今后的活動提供原則和方針，通過具體命令與指示的形式發揮作用。這種意義上的社會權的效力主要表現為目標與命令的效力，并不是法律效力。三是立法委任規定說。認為社會權是有關立法委任的規定，即賦予立法者以立法形式規定特定內容的憲法指示。按照這一學說，社會權的效力只表現為對立法者活動的拘束，不能拘束行政與司法活動。四是憲法委任規定說。認為社會權是一種憲法委任（Verfassungsauftra-ge）,向國家提出按照一定方向進行活動的憲法命令，它約束立法、行政與司法過程。

主觀說認為，憲法上規定的社會權是以權利形式表現的法律權利，具有主觀的權利性。這種主觀說又分為以下幾種學說：一是抽象的權利說，即社會權規定為憲法的權利，具有法律權利的性質，社會主體可依照社會權的規定要求國家作出一定行為，國家負有采取實際措施的義務，但社會權還沒有通過具體立法表現以前只是一種抽象的權利形態，還不能變為具體的、現實的權利。二是不完全的具體權利說。認為社會權盡管不是整體上對國家權力發揮拘束功能的權利形態，但部分社會權具有具體權利的性質。其理由如下：憲法規定是一種裁判規范；對于社會的弱者而言，社會權比其自由權更具有重要意義；在追求社會國家目標時，把社會權解釋為抽象的權利或一種原則是不合理的，有可能造成目標與理論之間的矛盾；確立憲法裁判制度后有可能通過憲法不一致或立法敦促等決定。[6]三是具體的權利說。認為社會權是規定為憲法上的具體的權利，其權利本身具有直接的法律效力，是一種憲法權利，國家有義務保障社會權的實現。如果國家不履行其義務，就會構成對社會權的侵害，可成為司法救濟的對象。四是基于原則模型的權利說。這一理論由阿勒斯提出，其基本含義是：一切社會的基本權首先以暫定的形式賦予個人以主觀的權利，但這種權利經過衡量后才能成為確定的權利形態。[7]

上述幾種理論從不同的角度分析了社會權的性質與表現形式，提出了社會權效力的多樣性。的確社會權的性質不同于自由權，對國家權力活動的效力也呈現不同的特點，有時社會權效力的表現呈現出混合的特點。綜合上述理論，作者認為對社會權性質與效力的理解應采取發展的、動態的分析方法，從憲政實踐發展的實際過程中觀察社會權價值的變化。隨著社會與國家關系的調整，尤其是社會自治領域的擴大，基本權利效力的概念也會發生相應的變化，在社會權保障領域個體對國家權力的各種要求通過其效力得到具體實現。傳統的社會權觀念發生的新的變化之一是權利效力的具體化。人們一方面通過國家的積極作為實現其社會權，另一方面又要面對國家權力可能帶來的各種侵害的現實。因此，盡可能擴大社會權效力范圍，使社會權具有具體的權利屬性是非常重要的，社會權價值體系的完整性與社會權效力的強化是屬于不同命題的范疇，效力的強化只能加強社會權的保障，而不會阻礙社會權體系的發展。

參政權作為憲法規定的基本權利，在一定條件下對國家權力活動產生拘束力。在法治國家中參政權是公民參與國家與社會管理的重要的權利，構成政治制度的基礎。但由于參政權是一國公民享有的權利，通過國內法得到具體實現，其效力能否直接約束立法權是理論上值得探討的問題。從參政權的功能看，有必要在立法過程中承認參政權的效力，使立法過程符合民意，防止違背參政權理念的法律的出臺。從這種意義上講，除特殊情形外需要進一步擴大參政權效力的適用范圍，以參政權為基礎建立統一的政治立法體系。

除上述分析的基本權利外其他的基本權利在表現形式、效力的強弱等都方面表現其不同的特點。因此，在分析基本權利對國家權力所產生的效力時既要遵循一般的原則，又要采用個案的評價方法，從實際生活中存在的事實關系的特點出發解釋效力的價值。總體上講，基本權利對國家權力活動的直接拘束性是比較明確的。

基本權利效力與私人之間的關系

在傳統的基本權利理論看來，基本權利效力主要適用于國家權力的活動領域，是作為防御國家權力侵害為出發點而提出的。因此，除拘束國家權力外基本權利在其他領域沒有發生實際的、現實的效力，至于私人之間的相互關系主要依據私人自治原則來處理，如私人之間發生一方限制另一方基本權利的現象時人們只是判斷這種限制是否基于雙方的合意，是否存在合意似乎成為限制是否合理的基本依據。按照這種傳統的思維方式，人們實際上排除了基本權利在私人之間產生效力的可能性，把這種效力僅僅限定在所謂的“公法”領域。但隨著社會生活的發展與變化，否定基本權利在私人之間效力的理論遇到了實踐的挑戰，學者們在憲法變遷與憲法現實的關系中逐步確立了基本權利第三者效力的理論體系。

一、擴大基本權利效力范圍的客觀基礎

基本權利效力在社會生活所有領域（包括私人領域）中的適用反映了基本權利觀念的變更、國家權力社會化、人權保障的多樣化、憲法裁判制度的建立、社會關系綜合化等客觀要求。

1．基本權利觀念的變更

按照傳統的基本權利理論，基本權利只是個人對抗國家權力的具有防御性質的主觀公權，它只存在于國家與個人之間的關系。這種意義上的基本權利效力只能拘束國家權力的活動，不能擴大到私人之間的關系。但進入20世紀后主觀公權意義上的基本權利的觀念逐步發生了變化，基本權利開始成為“客觀價值體系”的基礎，即基本權利的效力適用于整個法律關系，調整整個法律秩序，構成社會共同體的價值基礎。傳統的主觀公權意義上的基本權利與作為客觀價值體系基礎的基本權利的有機結合為擴大基本權利的效力提供了客觀依據。因為，私人關系也屬于整個法律關系之中，私人領域中適用的法律規定不得同基本權利價值相抵觸，作為秩序與法律規范意義上的基本權利價值必須通過效力的發揮才能實現。同時，基本權利的價值也表現為制度的保障，依據憲法確立的各種國家制度存在與發展的基礎是尊重與保障基本權利的價值，在其所有的活動領域中實現基本權利。

2．國家權力社會化

在私人領域中適用基本權利的效力很大程度上是為了滿足國家權力社會化的需求，防止非國家權力對基本權利的侵害。由于社會關系的多樣化與權力的社會化，過去只能由國家來行使的一些權力由公權力之外的政治、經濟團體等組織行使，這些組織利用各種權力實際上侵犯憲法規定的基本權利，僅僅依據契約自由等古典的私法原理與原則難以抵抗非國家權力的侵害。如工會、律師團體、私人企業等組織利用其非國家權力組織的地位有時侵害私人關系中處于平等地位的私人利益。正如肯納德所說的，當經濟的或社會的勢力侵害私人權利時基本權對私法規定的解釋越來越重要，如憲法容忍這種侵害的事實，有可能導致作為共同體客觀秩序基礎的自由價值的破壞。[8]當社會個體防御國家權力侵害時，同時需要其他團體對基本權利可能帶來的侵害，以保障政治共同體的基本秩序。有關基本權利在私人關系中效力問題的最初的判例主要涉及私人團體對私人利益的侵害。在私人關系中實際發生的各種侵權現象從客觀上要求以基本權利效力適當地調整私人關系，維護自由的價值在所有社會生活領域中得到實現。

3．基本權利保障的多樣化

當自由權與社會權的價值在沖突與融合中得到發展時人權保障的體制也表現為多樣性，需要在社會生活的所有領域實現人權的價值，進一步擴大基本權利的效力范圍。傳統的人權理論主要關注國家與個人對抗關系中的基本權利效力，對私人關系中可能存在的侵權現象缺乏有效的控制手段，未能有效地保障私人對私人權利的侵犯。實際上，國家不能侵犯的權利任何私人同樣不能侵犯，無論這種侵犯來自什么領域。在具體基本權利保障體制上，憲法追求的理念與民法原則發生沖突時應以憲法原則為優先的選擇，不能為了實現民法原理而犧牲憲法價值。隨著產業社會的發展，個人不僅作為社會團體的一員應得到尊重，而且他作為獨立的主體享有各種權利，以基本權利的效力為基礎主張權利，擺脫被團體和組織日益削弱的地位。

4．憲法原則對民法原理的修正

擴大基本權利效力范圍的理論難題之一是如何理解私法領域中適用的民法原理，當民法原理、規則與原則抵觸基本權利效力時能否以憲法原則修正民法的部分原理。從基本權利理論發展的趨勢與部分代表性的判例看，憲法可以部分地修正民法上已確定的原理，解決民法領域中存在的違背基本權利效力的現象。如民法上確定的所有權尊重原則、契約自由原則、過失責任原則等并不是固定不變的，在憲法原理的影響下可以進行必要的修正。這種修正有的采取直接修正的方式，有的采取間接的方式。如多數國家憲法規定，所有權受憲法保護，但其內容與界限以法律規定。有的國家憲法明確規定，財產權的行使應符合公共利益要求，強調財產權行使的社會義務性。根據憲法的規定，所有權與財產權的概念只能具有相對的意義，不能把它絕對化。在憲法與契約自由關系上，現代憲法原理實際上影響了契約自由的內涵與功能，擴大了基本權利效力在契約自由領域中的具體運用。由于契約而出現私人間侵害基本權利的現象時這種契約的合法性與合理性就會失去存在基礎，有可能因缺乏合憲性被宣布為無效。[9]契約自由受基本權利的拘束已成為憲政實踐的基本要求。

5．憲法裁判制度功能的強化

基本權利效力向私人關系的擴大有賴于憲法裁判制度的建立與發展。當憲法裁判制度在社會生活中發揮實際效果、社會主體實際感受憲法規范價值時私人之間的關系自然被納入到共同體的價值體系之中，通過憲法裁判解決國家與個體、個體與個體之間出現的各種基本權利的爭議。從各國實踐看，有關私人之間效力的理論首先是在判例中形成并在判例的分析中提煉出相關的理論規則。如在美國，最初的私人之間效力的判例是Shellyshu訴Kraemer（334U.s.1,1175），在德國最初的判例是1957年聯邦勞動法院有關獨身條款的判決，在這個判決中法院對獨身條款契約的合理性與否問題進行了判斷。在日本，有關私人之間效力問題的最初判例是1960年最高法院在三菱樹脂案件中作出的判決，其判決內容是否認憲法第14條或19條的規定直接適用于私人相互之間的關系。通過這些不同時期的不同判例，法院依據實定法與法的理念，非常謹慎地判斷了基本權利效力在私人間關系中的適用問題，以判例為基礎提出了學術界值得探討的理論問題。其理論發展的基本軌跡是：事件的存在----法院的判斷----判例的形成----效力的擴大理論的形成-----理論在判例中的適用。

二、在私人之間關系中適用基本權利效力的方式

根據上述分析我們可以得出如下結論，即私人之間關系中適用基本權利效力是國家與社會、國家與個人關系發展的必然產物，反映了基本權利價值社會化的趨勢。但由于各國憲法理論與實踐過程的差異，具體確定其效力根據、效力范圍時表現出不同的特點。下面我們分析美國、德國、英國、日本、韓國等國家在憲政實踐中確立基本權利效力的過程與理論研究狀況。

1．美國“國家行為擬制理論”

按照傳統的美國憲法理論，憲法規定的基本權利只對聯邦產生效力，對私人之間的關系（包括州的行為）不發生效力。[10]到了1868年，根據憲法第14條修正案基本權利的效力開始對州的行為發揮效力。第14條修正案規定的“正當法律程序”和“法的平等保護條款”要求任何州未經正當法律程序不得剝奪人的生命、自由與財產，不得拒絕對任何人依法進行的平等保護。14條規定中雖沒有直接涉及到基本權利效力是否對私人關系產生效力的問題，但14條中已蘊涵著其效力呈現出的擴大趨勢。如聯邦最高法院曾經把14條修正案中的“任何州”解釋為基本權利的控制對象是國家權力，不會對私人關系發揮影響。但后來聯邦最高法院同樣以14條為依據認為，即使是私人行為如與國家及其行為有關時可以認定其類似于國家行為，應受基本權利效力的拘束。在1948年發生的ShellyV.Kraemer案件中最高法院首次對基本權利效力在私人關系中是否適用問題進行了判斷。這個判例的概要是：在某地區內居住的一些白人為了阻止黑人遷移到本地區，白人之間簽訂了契約，規定不得把土地出租給白人外的人（包括黑人和其他有色人種）。一名白人把土地出租給黑人Shelly后該地區的一些白人提起訴訟要求確認收回其土地所有權的請求。第一審法院駁回了請求，但州最高法院又改判第一審，判原告勝訴。于是Shelly以14條修正案的“法的平等保護”為依據向聯邦最高法院提起上訴。最高法院在審理中認為，該事件中白人之間簽訂的契約并不侵犯14條保障的平等權利，它是以合意為基礎簽訂的，不存在違憲問題。但法院同時提出，由州法院強制執行其契約的“司法的執行”（Judicalenforcement）屬于國家行為（Stateaction），故其行為侵害了修正案第14條規定的權利，撤消了原判。從本案中可以看到，在美國基本權利效力的擴大主要是通過擬制國家行為理論來實現的，實踐中形成了統治功能理論（Governmentalfunctiontheory）、司法的執行理論（Judicialenforcementtheory）、國有財產理論（StatePropertytheory）、國家援助理論（Stateassistancetheory）、特權賦予理論（Governmentalregulationtheory）等。這些理論以不同的形式反映了涉及國家行為的某些私人活動本質上可能侵犯憲法規定的基本權利。如根據統治功能理論，性質上代行統治功能的私人侵犯人權的活動相當于國家行為。可見，美國的公共關系擬制理論的出發點是以基本權利限制國家權力，但為了解決社會生活中實際存在的私人侵犯人權的現象，采取盡可能擴大私行為的方式，把它擬制為國家或州的行為，明確公共關系領域。

2．德國的私人之間效力理論

一般認為私人之間效力理論產生于德國。在德國的憲政實踐中逐步形成了基本權利效力適用于私人之間關系的理論。德國基本法第9條第3款對基本權利效力對私人之間關系做了明文規定外，其他條款中并沒有作出具體規定，于是憲法學界圍繞其是否有效力問題進行了長期的爭論，其核心是在基本權利在私法秩序中的價值與私法自治原則之間尋求協調。在長期的理論發展中形成了否定說和肯定說兩種學說。

否定說認為，基本權利對私人間的關系不發生效力，這是德國憲法的傳統理論。其理論依據主要有：基本權利本質上是對國家的防御權，只能約束國家權力；根據私人之間的合意限制自己的基本權利并沒有不當之處；私人之間的關系不同于處于上下關系的國家與公民，它遵循私人自治原則，如肯定基本權利的第三者效力，會造成民法的契約自由原則的破壞；私人之間發生的侵權問題可通過一般法律解決，沒有必要直接援引憲法的基本權利條款；基本法第1條第3款規定：以下基本權是具有直接效力的法，拘束立法、執行與司法，并沒有規定私人成為基本權利的規制對象等。[11]對這種理論有的學者進行了批評，認為受基本權利拘束的立法者在其權限范圍內制定私人間法律行為和法律關系規范時應要求私法的規定與憲法基本權利要求相一致，即立法者應關注基本權利的拘束功能。也有學者認為，否定說實際上誤解了基本權利效力理論的命題。從理論結構來講，承認基本權利效力在私人關系中的適用并不意味著以基本權利來否定契約自由的價值，當為了保障基本權利的價值不得已限制契約自由的情況下有可能在私人關系中適用其效力。因此，基本權利效力的適用是有嚴格條件的，不得任意擴大其范圍。因為在現代憲政制度的發展與遠行過程中，基本權利已成為整個法律秩序的基礎，基本權利本身不再僅僅是為了消極地防御國家權力而存在。另外，為了解決私人領域中存在的大量的侵權現象，我們需要有條件地承認基本權利在私人之間的效力，以維護共同體的價值基礎。

肯定說是在克服否定說理論缺陷的基礎上產生的，承認基本權利效力在私人領域中的適用，但具體適用方式與程序上不盡相同，主要有直接適用說與間接適用說兩種。直接適用說認為，基本權利可以不通過一般條款或媒介直接對私人之間的關系發揮效力。這一理論的代表性學者是憲法學家H.C.Nipperdey,他認為憲法是最高法，其他法律必須在憲法基礎上才能成立，只有在憲法范圍內才有可能獲得正當性，私法本身并不例外。按照這種理論邏輯，根據私人自治原則簽定的契約如違反憲法規定的基本權利應視為無效的法律行為。因此，個人在私法關系中可以直接主張基本權利，并把它適用于他人的行為，私法主體本身也受基本權利效力的約束。在直接適用說的影響下，聯邦勞動法院在有關工資契約、勞動契約中的“獨身條款”等憲法判例中具體運用了直接適用說理論。在獨身條款判例中法院認定勞動契約中有關獨身條款的規定與基本法第6條第1款、第1條及第2條規定相抵觸。勞動法院認定其契約無效的判決理由主要有：第一。基本權旨在從國家權力的侵害中保障個人的自由領域，但這種宗旨也在變遷之中。憲法規定的基本權利中的部分權利不僅旨在從國家權力的侵害中保障自由權，而且其權利本身對市民相互之間的私法關系產生直接的影響，以保障社會生活的基本秩序。私法上的約定、法律關系及行為不得同具體的國家秩序及法秩序的秩序結構相抵觸。第二。原則上私法不能獨立于憲法基本權利體系，以契約自由原則為核心而表現的私法的獨立性實際上受憲法基本價值體系的拘束，不能脫離于憲法的調整。第三。基本法第6條第1款（婚姻和家族的保護）是具有拘束性的原則規范，在私法和公法所有領域中要求對婚姻制度給予保護，即使采取間接的方式也不能妨礙市民婚姻的成立。婚姻的成立是個人的法律行為，應從一切強制中獲得自由，只能基于當事人自由的道德的決心而決定，而獨身條款實際上妨害了當事人自由地選擇婚姻的自由，盡管它沒有禁止婚姻的成立，但客觀上阻止了婚姻成立的事實。對直接適用說理論德國學術界也有不同的爭論，有的學者提出了反對意見，認為這一理論動搖了私法自治與整個的私法體系的基礎。G.Dlirig認為把基本權直接適用于私法關系有可能無限制地擴大憲法的影響，導致整個法律體系的不穩定與和私法關系當事人意思自治原則的破壞。K.Hesse也認為這一理論過分地限制了私人自治原則，改變了民法的特性與意義，有可能導致“廢除民法體系”的結果。但也有學者支持這種觀點，認為直接適用說具有嚴密的理論結構，即：基本法提出的基本權是德國國民的共同體基礎；自由不僅可能受到來自國家權力的侵害，而且有可能受到來自個人之間的威脅；反對此學說的學者們擔心的私人自治與契約自由原則通過基本法第2條第1款得到了保護；基本權應維護自由，不能保存歷史，基本權的歷史方向已不再是決定性的因素。[12]

間接適用說經德國憲法法院通過判例確認后便成為現代德國憲法學界的通說。由著名學者H.Kriger和G.Dlirig所創，其基本內容是：既要尊重以憲法為基礎的法律秩序的統一性，又要尊重私法秩序的獨立性與固有準則，在兩者協調中尋求和諧。構成間接適用說的理論命題主要有兩個方面：一是基本權不僅是具有主觀公權性質的防御權，同時也是適用于所有法的領域的客觀價值判斷，民法上的任何法律規定不得同基本法的規定相矛盾。當法官解釋不確定的概念與一般條款時實際上賦有保障基本權利的義務。根據這種觀點，基本權利需要通過直接支配該領域的規定而得到適用，即基本權利必須通過特定“入口”才能對私人之間的關系產生影響，二是具有強大的社會影響力的社會權力對私人的權利進行侵害時基本權利規范作為例外情況產生直接的效力。當個人的自治被社會權力約束時需要賦予基本權利更有效的效力，以解決實際存在的侵權現象。在社會團體、工會及其勞動保護等領域基本權利效力的直接有效性已得到了實踐的證明。總之，間接適用說強調了基本權利需要通過私法上的一般條款，在尊重私法獨立性的原則下適用基本權利效力。

間接與直接適用說在基本權利效力方面提出了不同的理論命題與構成，其主要差異是發揮效力的方式不同。但從實際的運作過程看，間接與直接適用并沒有本質上的區別，有時兩者還表現出相互融合的趨勢。基于這種理論思考，有的學者對間接適用理論提出了新的命題，如休巴波(J.Schwabe)認為，包括私人間法律關系在內的整個法律秩序最終由國家確定，私人間適用的私法是立法者制定的，發生糾紛時適用規范的法官也是公權的行使者，故基本權利對私人間效力問題實際上是指國家權力受基本權利約束的過程中產生的現象。當法官對私法的法律關系進行判決時法官本人也受基本權利的約束，實際上體現了與國家的關系。國家制定有關私人關系的法律，并通過訴訟程序與強制執行加以實現時它所涉及的問題并不僅僅是基本權利第三者效力問題，而是對國家產生的效力問題。從這種意義上，他認為在公法領域直接適用基本權利，在私法領域間接適用基本權利效力的命題是不妥當的。因為私人間法律關系在內的整個法律秩序是以國家的法秩序為基礎的，本質上是國家權力活動。問題是在審理私人間法律糾紛時法官在多大程度上考慮基本權利的效力。這種理論給我們提供的重要啟示就是應從國家法律秩序的整體意義上思考有關私人間效力問題，無論其表現形式如何，最后把有關效力問題歸結到國家權力的活動，從國家權力應履行的保護義務角度建立理論體系。1990年聯邦憲法法院在Handelsvertreter判決中以保護義務的概念說明了基本權利間接效力問題。所謂保護義務概念是指基本權利不僅是針對國家干預的防御權，而且賦予國家保護私人A的基本權利不受私人B侵害的義務，私人A同時享受保護請求權。當然，在具體的判例中如何確定保護義務的概念，如何確定違反保護義務的責任是比較復雜的問題。這里，首先需要分析履行保護義務的立法者、法官的行為，從事實與價值中判斷是否履行了保護義務。作者認為，保護義務概念的提出為解決在私人之間關系中適用基本權利問題提供了非常重要的理論依據與合理的思考方式。

3．英國1998年《人權法》（HumanRightsAct1998）與私法關系

由于采取不成文憲法體制，英國長期以來沒有確立完整的基本權利保障的概念，對議會制定的法律任何機關不能提出疑義，故不存在嚴格意義上的違先審查制度。自1950年頒布《歐洲人權條約》后，這種傳統的基本權利保障體制開始有了緩慢的變化。面對人權保障國際化的趨勢，英國一開始以損害議會主權為名實際上拒絕把《歐洲人權條約》轉化為國內法，英國的法官在審理案件過程中不能適用人權條約的內容。1997年勞動黨執政后提出了人權法草案，并于1998年公布，該法于2000年10月2日開始生效。人權法的制定不僅對英國的憲政體系帶來重要影響，而且對傳統的私法關系產生了重要影響。人權法對私法關系的影響實際上涉及到基本權利對私法關系是否產生效力的問題。

英國人權法第1條把轉化為英國法的歐洲人權條約上的自由與權利定義為“條約上的權利”（ConventionRights）,根據這一定義歐洲人權條約的第2條至12條、第14條、第一議定書第1條、2條及第3條、第六議定書的第1條、第2條規定的權利轉化為英國國內法上援用的權利。人權法第2條第1款同時規定，在審理有關條約上的權利問題時法官須考慮歐洲人權法院的判例和歐洲人權委員會的意見。第3條規定第1次立法（PrimaryLegislation）和從屬立法（Subordinatelegislation）應在可能的范圍內與條約上的權利相一致并賦予其相應的效力。第6條確定了公權力的主體（aPublicauthority）范圍，包括法院、行政審判機關及其一部分具有公共性質的人。根據第6條的規定，公權力主體的行為如違背條約上的權利時其行為構成違法。從第6條的規定看似乎沒有涉及有關人權法對私人關系如何產生影響問題，但如果仔細分析的話可以發現，第6條中實際上蘊涵著私人關系的效力問題。因為公權力主體包括法院與行政審判機關，在解決私人間關系時法院的審理活動本身要尊重條約上的權利。人權法第12條的規定主要涉及到私人糾紛中的言論自由問題。在這里我們結合本法制定過程中的一些爭議問題介紹人權法與私人關系的基本理論。

人權法是否對私人關系產生效力是立法過程中一直有爭議的問題。[13]在英國學術界討論該問題時學者們首先確立了共同的概念與認識工具。當人權法調整公權力與私人之間關系中產生的效力稱之為垂直效力（Verticaleffect）,當人權法對私人關系產生效力時稱之為水平效力（horizontaleffect）。在承認人權法對私人關系的水平效力時又根據效力的強弱分為完全水平效力（fullhorizontaleffect）或直接的水平效力（directhorizontaleffect）與限制的水平效力（constrainedhorizontaleffect）或間接的水平效力（indirecthorizontaleffect）。[14]圍繞上述不同的概念與學說，英國憲法學界出現了有關私人關系中能否適用人權法的爭論。，一部分學者主張人權法應對私人關系產生直接效力，有的學者則反對直接效力，而主張間接效力。首先，憲法學家Wade和Buxton之間圍繞人權法是否有完全的效力等問題進行了爭論。Wade認為人權法應具有完全的水平效力，其主要觀點是：從紙面解釋看人權法似乎是針對公權力具有垂直效力，但其內涵中包括水平效力：根據人權法的第6條的規定，法院必須認定并適用條約上的權利，在裁判過程中適用第6條規定的權利與自由；人權法頒布以前除特殊情況外隱私權并沒有得到承認，但人權法實施后隱私權的保護有了可能。對此，抗訴法院的法官Buxton提出了不同的意見。他認為，根據歐洲人權條約而規定的權利是針對國家政府的，歐洲人權條約中的權利通過人權法成為“條約上的權利仍不能改變人權法規定的權利針對公共機構權利的性質。根據歐洲人權法院的判例，歐洲人權條約的締約國負有不侵犯條約權利的消極的義務，這種義務的根據并沒有規定在人權法中。對公權力主體中包括法院的問題，Buxton法官作了不同的解釋。他認為，公權力主體中包括法院的意義是：人權法不能形成新的訴訟權原（causeofaction），不能變更英國私法的規則；人權法第9條規定的條約權利侵害的救濟形式主要有上訴或私法救濟，但私法救濟對行使私法功能的法院并不適用；根據上訴的權利不能形成新的權利；把公法上的價值引入到私法體系是一種推定，但這種推定難以從人權法條款中得到正當化。對此Wade又提出了反駁意見，其核心內容是：人權具有普遍而根本的價值，適用于所有的人，盡管歐洲人權條約本來的目的是防御獨裁政府的出現，但經過半個世紀的發展，人權文化有了新的變化，市民不僅需要防御來自于政府的侵害，同時要求其權利受到私人，特別是鄰居的尊重。上述的兩種理論解釋了人權法與私人領域的關系問題，有一定的理論價值，對于我們研究國際化時代人權觀念的變化提供了重要的方法。但兩種理論都存在一定局限性，即把理論命題絕對化，沒有充分注意公法與私法交叉領域的問題中存在的大量的權利問題。因此，上述的爭論并沒有引起學術界的廣泛關注，實際上圍繞人權法與私人之間的關系的爭議主要是如何認識間接水平效力的強弱程度問題，。有的學者主張強的間接水平效力，有的學者主張弱的間接水平效力。Hunt認為在保護基本權利的領域其效力可能存在四種形式：垂直效力、間接效力、間接水平效力與對所有法的適用。他舉加拿大1986年DolphinDelivery判例、南非1996年DuPlessisv.Deklek判例[15]為例說明后兩種效力形式，在南非判例多數法官認為過度憲法中規定的基本權利盡管對調整私法關系的普通法產生影響，但它只產生間接的效力，并不產生一般的、直接的效力。他提出一個命題，即私人關系只要與法相聯系就會受到基本權利效力的調整。如果私人之間的關系不以法律調整的話有可能以放任狀態存在，但只要法律調整私人之間的關系，這種關系就會失去純私人的性質，國家在制定法律、執行、解釋與適用法律的一切領域內保護憲法規定的權利。對Hunt強的間接水平效力理論Philipson教授提出不同的意見，主張弱的間接效力說[16]。他在分析該命題時運用了規則與原理的概念，認為強的間接水平效力理論把條約上的權利變為規則，弱的間接水平效力理論則把條約上的權利變為強行的原理（mandatoryPrinciples），并從五個方面批判了強的水平效力理論命題，其內容包括：人權法只要求法的規定的解釋應與條約上的權利相一致，并賦予公權力主體在其活動中與條約上的權利保持一致的義務，因此條約上的權利在私人領域中只具有法的價值或原理的意義；人權法第8條有限制地對公權力主體的行為的救濟作了規定，但沒有規定對私人救濟的命令；人權法并不要求對私人關系中的普通法進行全面而急劇的變革；如承認強的間接效力理論，有可能出現司法機關賦予私人義務或責任的結果，違背議會制原理；即使法院賦有保持私法上的普通法與條約上的權利相一致的義務，但形式義務的實際內容的確定仍取決于法院的裁量權。

人權法實施還不到兩年，有些理論問題的爭論還在繼續中，隨著司法實踐的發展與討論的深化，人權法與私人關系的理論有可能出現新的變化。從上述的討論中可以看出，在直接效力與間接效力理論中多數學者主張間接效力說，在強弱不同的間接效力理論上學者之間還沒有達成共識。從人權法實施后出現的判例，如MichaelDouglasZeta—Jones,NorthernandShellPlcV.Hello!Limited等判例中開始涉及到在英國過去沒有認定的隱私權的保護問題。

4．日本、韓國的基本權利對私人關系效力的理論

在日本、韓國等亞洲國家基本權利理論的建立與發展過程中有關私人之間效力問題一直成為學術界和司法實踐中有爭議的問題。在基本理論命題、效力的適用方式、具體判例的解釋等方面主要受了德國、美國等西方國家理論的影響，但同時也注意從本國的憲政實踐出發建立其合理的理論體系。

日本憲法中直接涉及基本權利對私人間效力的條款只有第15條第4款，它規定了選民對選舉過程中的選擇不負任何公的或私的責任，其他條款均沒有明文規定私人間效力問題，于是學術界開始了各種形式的理論探討，形成了三種有代表性的學說：一是無效力說。認為憲法規定的基本權利主要是針對國家權力的，調整國家與個人之間的關系，如佐佐木教授是此觀點的代表性學者。二是直接適用說。認為基本權利對私人間的關系產生直接的效力，其理由主要是現代社會中龐大的非國家權力團體行使社會的權力，并對基本權利的發展造成了侵害。阿部照哉教授等主張這種觀點。三是間接適用說。認為憲法規定的基本權利通過私法上的一般條款把憲法精神貫徹到私法關系之中。[17]間接適用說作為目前日本學術界的通說，在司法實踐中產生了重要影響。其理論的合理性在于“在滿足公權與私權的兩元性的基礎上尊重私權原則，在兩者的平衡中尋求實現基本權利的實現形式”。最近以來，也有學者提出進一步強化基本權利效力的觀點，認為為了實現基本權利的實效性，有必從理論上超越間接適用說的局限性，對于古典的自由權、平等權等基本權利賦予直接適用的效力。也有學者提出，可以借鑒美國的國家行為理論，把社會權力的行為納入到國家行為，以國家行為理論解決私人間的效力問題。在日本有關私人間關系的代表性的判例主要有：有關企業與勞動者的雇傭關系方面的判例有三菱樹脂事件[18]，日產汽車退休年齡差別問題的訴訟，有關私立大學與學生之間關系方面的代表性的判決有昭和女子大事件[19]等。在憲法判例研究中有的學者已提出新的研究思路與方法，如對原先的判例重新進行分析，正確評價社會權力的功能，加速制定男女雇傭機會平等法等單行法律，推動立法化進程。

韓國憲法沒有具體規定基本權利對私人間效力問題，有關理論命題主要通過學說與判例而形成。由于受德國公法理論的影響，韓國憲法學界有關基本權利對私人間效力的通說是間接適用說，并把對私人關系的效力分為三種類型：一是從性質上對私人關系不能產生效力的基本權利，如司法程序的基本權利、請求權的基本權利、參政權（選舉權、公務擔任權、國民投票權）、禁止財產權的剝奪；二是直接適用的基本權利。如人的尊嚴與幸福追求權、（第10條）、勞動三權與勞動保護的權利（第33條、32條）、言論出版自由（第21條）、參政權（第24條、第25條、第72條、第130條第2款）等。三是通過規定私法一般原則的條款間接地得到實現，如民法第103條、第2條、第750條、第751條等。學者們普遍認為，理解基本權利對私人間效力問題的基本出發點是在憲法秩序范圍內根據基本權利各自的功能，具體判斷其效力。考慮到私法秩序的獨立性與固有法則，在實踐中盡可能采用間接適用是必要的，即把對私法秩序的效力主要限于基本權利通過一般法律得不到保障或保障不充分時的情況。當基本權利通過一般法律得到充分保障時通常不能以基本權利是客觀秩序的基礎為由優先于法律而適用。[20]對上述通說也有一些學者提出了不同的觀點，主要有：一是通說不適當地擴大了直接適用的范圍，如對人的尊嚴與幸福追求權賦予直接效力等于承認了所有的基本權利都有直接效力。對21條規定中的一些內容根據民法上的侵權行為的規定可以得到解決，沒有必要一定適用憲法上基本權利的直接效力。二是在憲法價值體系內具體判斷基本權利是否間接適用的問題，有時間接適用與直接適用之間并沒有嚴格的界限，應采取綜合分析的方法。[21]

以上我們介紹了西方與亞洲一些國家憲法規定的基本權利對私人關系產生效力的理論與代表性的判例。從理論研究與判例的發展趨勢看，多數國家重視私人間效力具體制度的建設問題，通過不同時期的判例確立了效力的依據與適用范圍，基本傾向于采取間接適用的方式，但具體的運作過程中又表現了不同的特點。基本權利效力理論的發展趨勢

隨著憲法社會化趨勢與各國法治進程的發展，基本權利效力總體上呈現出不斷擴大的趨勢，社會生活的各個領域逐步受到基本權利效力的影響。

（一）基本權利效力的實效化

憲法規定的基本權利具有效力是憲法作為法的基本屬性，但問題不在于是否有效力，而在于如何發揮效力，即效力的實效性。這種實效性通常需要兩個基本條件：一是組織規定；二是程序規定。克納得在論述基本權效力和實現問題時提出，基本權的實現中依據組織與程序的保障是十分重要的，組織與程序價值比參與權更適合現代社會中人的自由條件的變化，以體現國家的關懷與分配的合理性。[22]特別是自由條件不足時需要通過組織與程序規定來實現基本權利的效力，使自由價值得到公正的體現。基本權利效力的實效性的基本要求包括：盡可能以成文憲法的形式明確規定基本權利，使基本權利價值成文化，如英國人權法的制定和歐洲憲法制定的動向說明了這一點；賦予基本權利具有更具體而明確的內涵，在具體訴訟發生時使其具有可訴性；通過各種制度或程序把基本權利的實效性具體化、現實化。

（二）基本權利效力理論的多樣化

從上述各國的理論研究和判例看，基本權利效力理論的形成與發展在很大程度上取決于該國的傳統與具體國情。在不同法系與同一法系的不同國家之間有關基本權利效力的理論結構、邏輯基礎、具體的解釋標準等是不盡相同的，表現出不同的理論特色。如基本權利在私人間效力問題，在美國和法國等國家實際上沒有相關的概念，而在德國則形成了比較系統的私人間效力理論。同樣承認對私人間效力的國家中有的國家強調直接的效力，有的國家強調間接效力，對間接效力有的國家又分為不同形式的效力形式。因為是否承認私人間效力實際上關系到一個國家憲政的傳統與現實法律體系問題，其影響力涉及的范圍比較廣。因此，各國在基本權利效力理論的建立與完善過程中注意挖掘本國的本土資源，使有關基本權利效力理論更貼近社會主體的生活，使之反映社會生活的實際需求。近年來各國出版的憲法著作中有關基本權利效力問題的論述越來越多，新的理論與學術觀點呈現出多樣化趨勢。

（三）私法原則與基本權利價值的一體化

在基本權利效力理論的發展過程中，各國學術界爭議最大的問題是在私法領域中如何體現憲法或基本權利效力。如前所述，基本權利對國家權力產生的效力問題學術界已達成了共識，目前的學術爭議基本上轉移到對私人之間關系如何產生效力的問題。從基本的理論動向看，學者們普遍主張私人之間關系中也要體現基本權利的價值，使私法的原則與基本權利價值在沖突中尋求協調。在現代憲政發展過程中固守傳統的私法原則是缺乏合理基礎的，既不適合社會發展的要求，同時不利于保持私法的原則。因為，現代法治國家中并不存在純粹的私法領域，私法原則本身存在于憲法價值體系之中，體現憲法價值。從這種意義上說，保持私法的原則也是實現憲法價值的基本條件，兩者從價值體系上存在一體性。有的學者認為，憲法是國家的最高法，民法是社會的根本法。如果這種觀點是為了從社會與國家結構中探討憲法與國家的社會意義的話是一定意義的，但從法律體系與秩序意義上探討該命題是缺乏依據的。作者認為，從憲法發展的趨勢看，基本權利效力對私人關系的影響將越來越廣泛，范圍將越來越擴大。但同時需要解決私法與基本權利效力的基本理論問題，如基本權利對私法的影響是否導致法的明確性與有效性原則的破壞、是否加劇基本權利主體之間的權利沖突現象、是否帶來具有悠久歷史的私法獨立性原則的破壞、在建立憲法訴愿制度的國家如法院的判決成為訴愿對象是否導致無限制地擴大基本權利效力的現象等。

在私人之間關系中適用基本權利效力時首先要強化立法機關的立法功能，使立法者明確實現基本權利的過程中的責任。在私人關系中合理地實現基本權利價值的最重要的責任者首先不是法官，而是立法者。立法者應按照憲法賦予的義務，合理地規定有關私法的內容，使之具體而明確地調整私人之間的相互關系。特別是立法者在立法過程中要尊重私法關系主體的權利與自由，使雙方的權利得到平等的保護。當然，通過具體化的立法體現基本權利效力時應注意基本權利價值的優先性與具體實現方式的關系。一般情況下，基本權利是通過具體的立法形式得到實現，但這僅僅是指實現方式上的不同形式，不能把它簡單地理解為基本權利的效力必須通過具體立法才能實現。如果這個命題成立，那么就有可能混淆基本權利與一般權利之間的價值關系，使大量的基本權利因得不到“具體化”而處于長期的冬眠狀態，最終導致憲法虛置化現象。作者認為，基本權利效力的“具體化”只是實現其效力價值的基本形式，是一種選擇性的條件，并不是唯一條件。即使被“具體化”以后基本權利效力仍保留其自身的價值，直接影響被“具體化”的法律的選擇與具體的實施過程。[23]我們可以從兩個方面分析基本權利具體化的過程。一是存在調整具體法律關系的法律。基本權利通過一定的立法形式得到具體化以后仍受基本權利效力的制約。在解釋和適用法律時，首先要明確法律本身的合憲性，以憲法規定的基本權利的規范內容作為其原則。無論適用何種法律，都是憲法規范價值的具體化，在價值的實體內容上并不存在直接和間接之分。因為法律規定是基本權利規范的具體化、補充與實現過程，法律規定中實際上隱含著對私人發揮效力的規范內容。二是在具體的事實關系中不存在把基本權利具體化的法律。當具體法律還沒有制定時可以直接適用基本權利規范或相關的憲法解釋。

從目前各國理論研究的動態看，學者們普遍對法官在私法關系中直接適用基本權利效力持懷疑的態度，主張盡可能避免法官直接適用基本權利效力的現象。但法官也負有實現基本權利價值的義務，當法官解釋私法上的一般原則時應遵循作為客觀價值體系的基本權利規定，至少在適用相關私法規范時對此進行是否合憲的判斷。在法官與立法機關關系上，法官要尊重立法權，有義務適用合憲的法律。但具體法律關系中無法找到合憲的法律時法官應當適用基于憲法解釋而發現的憲法規范。有關基本權利效力的適用或解釋過程中法官的角色問題是需要研究的重要理論問題。

（四）基本權利效力的發揮與判例功能的加強

基本權利效力的理論與制度通常是在判例中形成的，在判例中提煉的理論與規則又再影響效力發揮的實踐過程。無論是大陸法還是英美法許多有典型意義的判例直接推動了基本權利實踐的發展，推動了基本權利生活化的進程。各國在確立基本權利效力時注重分析現實中的憲法案件或憲法問題，從現實中考察動態意義的憲法。因此判例的比較研究是分析基本權利效力的基本特點與方法，在憲政實踐發展中將起到越來越重要的作用。特別是有關私人之間效力理論主要是通過判例形成的，是特定社會經驗與生活實踐的產物。因此，在建立與完善基本權利效力理論時應注意判例的研究，并在實踐中積累判例。如前所述，基本權利效力的認定與擴大問題，關系到憲政體制問題，應在實踐過程中發現憲法問題，在取得社會共識的基礎上逐步地建立適合本國實際的理論體系與制度。

（五）基本權利效力與憲法規范的生活化

憲法規范的生活化是當代憲法學發展的重要趨勢，在憲法統治下的人們通過自己的生活體驗感受到憲法帶來的利益與價值。只有在日益生活化的過程中憲法才能獲得更廣泛的社會基礎，起到社會共同體價值基礎的功能。基本權利效力的強化實際上反映了這種憲法生活化、現實化的發展趨勢，增強社會主體對憲法的信任。從這種意義上講，基本權利效力的擴大有助于推動憲法規范生活化的進程，對樹立憲法權威將起到重要的功能。

[1]參見徐秀義、韓大元主編〈現代憲法學基本原理〉中國人民公安大學出版社2001年版，第142–145頁。

[2]克納德〈統一德國憲法原論〉博英社1995年版，第219頁。在本書中克納得教授分析了憲法結構中基本權利的屬性，認為基本權利具有兩重性，即作為主觀權利的基本權利與作為客觀法律秩序的基本權利。兩重性理論是分析基本權利效力，尤其是基本權利第三者效力的理論基礎。

[3]參見洪性幫〈憲法〉1，玄言社1999年版，第255頁。

[4]見李樹忠、韓大元、董和平《憲法學》，法律出版社2000年版，第348—349頁

[5]見桂喜悅《憲法學》中，博英社，2000年第618頁。

[6]權寧星：“社會的基本權的憲法規范性考------為憲法訴松的實現”，《憲法論叢》第2卷，1991年。

[7]阿勒斯把法規范分為規則(Regel)與原則(Prinzip)，規則是一旦滿足己定的條件時即產生規則所需要的結果，變為確定的命令。原則是存在法的可能性與事實的可能性范圍內實現某種目標的命令的規范，其適用的方式是衡量。當具有原則性質的規范與其他原則發生沖突時可以通過衡量尋求協調。見注釋5。

[8]肯納得；《德國憲法原論》，第229頁。

[9]實際上基本權利對私人之間關系的效力主要涉及到憲法與契約自由的關系問題。各國的學者在研究課題時對契約自由的憲法意義問題給予了一定的關注，認為只有從理論和實踐上解釋清楚憲法與契約自由關系才能建立憲法與私法的理論體系。如日本憲法學者阿部照哉、民法學者我妻榮教授提出了民法與契約自由的基本原理。我妻榮教授認為，因私人間契約而造成基本權侵害時國家可能的救濟可采取三種方式：一是在一定程度上承認私人間存在的限制人權的情況；二是當限制人權已超過一定限度時，國家對違反公序良俗的契約不賦予效力，使契約失去實際效力。其意義在于國家雖不積極地禁止私人間履行義務，但國家表現為不關心的態度；三是當出現明顯的侵害人權的現象存在時為了阻止其履行契約，國家要積極地干預，或者對強制要求履行義務的當事人進行處罰。他認為，上述三個階段中，劃分第一和第二階段的區別是比較難的，第三階段國家權力的積極干預是比較明確的。阿部教授則認為，分階段的適用是必要的，但有時難以確定明確的標準，他提出的方法是：首先判斷是否存在支撐支配關系或契約自由的當事人之間的自由、平等的事實關系。但缺乏契約自由前提時需要直接地適用基本權。見〈基本人權的法理〉，有裴閣，1976年，第108頁。

[10]BarronV.TeMayorandCityCouncilofBaltimore,32U.S.(7Pet>)243(1833),轉引自桂喜悅《憲法學》，第79頁。

[11]W..Leisner,GrunderchtundPrivatrecht,1960,S.309轉引自洪成邦：《憲法》1，第261頁

[12]注10第265頁

[13]這一部分主要參考了尹真秀：英國1998年人權法對私法關系的影響，《法學》2002年3期。J.CooPerandA.Marshall—Williams(ed),LegislatingforHumanRights,HartPublishing,OxfordandPortlandOregon,2000.

[14]也有學者對水平效力做了更具體的分類。Leigh認為水平效力問題可分為6種類型：直接法規的水平效力（directstatutoryhorizontality）,指解釋私人間適用的法規時應與歐洲人權條約相一致；公共責任水平效力（publicliabilityhorizontality），指根據歐洲人權條約上的機構沒有責任的法人或個人有時為了人權法的目的可成為公權力的主體；中介的水平效力（intermediatehorizontality）,指當公權力主體有權救濟私人侵害另一私人權利時人權法第6條實際上要求強制干預；救濟的水平效力（remedialhorizontality）,指在私人訴訟中法官行使的裁量權與條約的規定保持一致；間接的水平效力（indirecthorizontality）,指歐洲人權條約對私人之間適用的普通法的發展產生重要影響；完全或直接的水平效力（fullordirecttypeofhorizontality）,指由于公權力主體中包括法院，故在一切私法上的普通法訴訟中應賦予條約上的權利效力。

[15]這是1996年南非憲法法院作出的判決。在本案中原告以報社為被告提起了名譽損害的訴訟，但被告根據憲法規定的表現自由否認其行為的違法性。在憲法法院審理時多數法官認為，憲法規定的權利法案并不一般的、直接地對私人關系產生影響，但對調整私人關系的普通法產生影響，實際上認定了間接的水平效力。對此Krigler法官提出了反對意見，認為不承認直接效力有可能帶來私人差別的正當化的結果，過渡憲法上的權利不僅調整國家與個人的關系，同時調整私人之間的關系。

[16]GavinPhillipson,“TheHumanRightsAct,HorizontalEffectandtheCommonLaw:aBangoraWhimper(1999)M.L.R.pp.824ff.

[17]村子：《憲法》，日本評論社，2000年版第176頁。

[18]昭和四八年12月11日最高法院大法庭作出的有關勞動契約關系存在確認請求事件。事件概要是：原告甲在上大學期間參加了被告乙會社的錄用考試并獲得通過，第二年大學畢業后參加了三個月的試用期，但試用期即將屆滿時被告知沒有被正式錄取。乙會社拒絕錄用的理由是，甲在有關申請表上的記載不誠實，在面試時沒有如實地回答問題，其主要事實是甲在上大學期間參加了學生會的政治活動。第一審法院認定原告的雇傭契約上的權利，第二審法院繼續維持第一審判決，認為原告可以在考試中隱瞞與政治的思想、信條有關的情況，即使作出虛偽的陳述也不能依此作為解除契約的理由。被告對一、二審判決不服向最高法院提起上告，其理由是：憲法的人權宣言的規定不是為了調整國民相互之間的關系；乙的要求只是涉及過去具體的行為，與政治的思想、信條沒有關系；會社沒有比原告處于優越的地位；不能只強調憲法第19條，而忽略憲法第29條財產權保障的意義；拒絕錄用并不是解雇，不適用勞動基準法。最高法院推翻了一、二審判決，其判決理由是：憲法第14條、第19條的規定不能直接適用于私人之間的關系；企業拒絕錄用具有特定思想、信條的勞動者行為不能當然宣布為違法；勞動基準法第三條并不是限制錄用勞動者的規定；錄用勞動者的企業決定是否錄用時可調查勞動者的思想、信條，并要求其提供有關情況的做法并不是違法行為；企業保留對試用期屆滿者的是否錄用的判斷權在具有合理理由時是允許存在的。本案的核心問題是受憲法保護的思想、信條自由在私人的勞動關系中產生何種效力。對最高法院的判決一些憲法學家提出了批評意見，如阿部照哉教授在《基本的人權的法理》一書中對該判決中存在的問題進行了系統的批評。

[19]因參加政治團體而違反大學“生活指南”的學生受到學校的退學處分后向法院提出了確認學生地位的訴訟。最高法院（最三小判1974。7。19民集28卷5號790頁）援引了三菱樹脂事件的判決，認定憲法第19條、21條、23條等自由權的基本權規定并不是當然地適用或類推適用于私人相互之間的關系，優先考慮了私立大學方面的裁量權，并宣布其為有效。

[20]見桂喜悅：《憲法學》，第90頁。

[21]許營：《憲法理論與憲法》，博英社，1988年版，第256頁。

[22]克納得：統一德國憲法論，第230頁。

[23]基本權利效力必須通過法律得到“具體化”的命題中存在不少誤區，存在著理論與實踐、邏輯與現實生活之間的矛盾。其結果混淆了憲法價值與普通法律價值之間的界限，損害了憲法價值的統一性與權威性。在這種理論背景下，富有憲法價值的神圣的基本權利被下位法盲目地“具體化”，扭曲了憲法的精神與價值。由于有些人迷信“具體化”的命題，本應通過法律得到“具體化”的某些基本權利則通過行政法規被制定為“條例”，實際上損害了基本權利價值。作者擬在另一篇文章中專門探討這一問題。