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一、論兩種漁業權的法律性質及其物權法保護

本文認為，在我國存在兩種不同法律性質的漁業權，其性質分別是用益物權和準物權，但均應對之適用物權保護。

1、兩種漁業權的區分：全民所有水域上的漁業權，以及集體所有水域上（或者全民所有由農業集體經濟組織使用水域上）的漁業權

我國《憲法》第九條的規定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。”由此可見，我國領土內的水域可分為全民所有和集體所有兩類。

我國《漁業法》第十一條即針對這兩種類型的水域作了不同的規定：其第一款規定了全民所有的水域上的養殖漁業權；第二款規定了集體所有的或者全民所有由農業集體經濟組織使用的水域上的養殖漁業權。

2、全民所有水域上的漁業權，其法律屬性是準物權，應準用物權法針對用益物權的保護規定。

這種漁業權從權利的外觀與內容上看具有物權的基本特性，但是它在權利的取得與消滅上所遵守的基本法律是行政法，而不是民法，因此，是一種典型的準物權。

（1）就權利的外觀與內容而言，全民所有水域上的漁業權具有物權的一些最基本的特征，具有顯著的物權性。首先，這種漁業權屬于支配權。此種漁業權人得在許可的范圍內，直接享有采捕或養殖水產動植物的利益，而無需請求他人的同意。其次，該種漁業權也具有物權的排他性。在同一水域上，不能同時存在兩個或兩個以上性質不相容的同種或異種的漁業權；如在特定水域上已設定了漁業權，則不得再行設立有害于前者之實現的任何其他漁業權。再次，這種漁業權還具有物權的絕對性。按照民法學界的通說，物權最根本的特征在于其具有直接支配性、絕對性、排他性等。由此看來，全民所有水域上的漁業權具備了物權最本質的特征。

（2）但全民所有水域上的漁業權又具有其不同于物權的特征，是一種準物權。因為這種漁業權設定在全民所有水域上，其權利來源于全民或公共所有權，所以在依據漁業法取得或消滅漁業權時，并非基于私人的意思或法律行為，而是必須依據行政程序，基于代表國家的行政主管機關之許可與核準。也就是說，其權利的取得與消滅，依據的是行政法，而不是依據民法、按照民法方法來進行的。因此，漁業權只是一種準物權，而不是真正的物權。

（3）全民所有水域上的漁業權作為一種準物權，在立法上應使其準用物權法的相關規定。既然準物權具備了物權的本質特征，就沒有必要為其單獨制訂一套法律規則，以免導致重復立法、增加不必要的立法成本；所以各國在民法制度的設置上，一般都規定將準物權“視為物權”，并準用民法物權的有關規定；這樣，在法律適用上，就具有簡單明了的優點。如日本和臺灣漁業法都將漁業權“視為物權”并準用民法物權的有關規定。

基于上述理由，我們認為，全民所有水域上的漁業權作為一種準物權，可準用《物權法》針對用益物權的保護規定。對此，與我國《物權法》第一百二十三條的上述規定也并無沖突。

3、集體所有水域上的漁業權，其法律屬性是用益物權，是“土地承包經營權”的一種具體實現方式，應適用物權法關于土地承包經營權的保護規定。

這種漁業權是在集體所有的水域上設定的，而集體所有實際上是一種以集體為所有權主體的私所有權；所以，這種漁業權是對他人所有的水域的一種使用、收益的權利，屬于民法上的用益物權。

集體所有的水域多屬于內水，在法律意義上與土地的性質比較接近。如河流、湖泊等往往與土地在物理上密不可分，有的甚至為土地所包圍。正因為如此，不少國家規定將這種水域視為土地，準用土地的有關規定。我國《土地管理法》第四條第三款中規定：“前款所稱農用地是指直接用于農業生產的土地，包括耕地、林地、草地、農田水利用地、養殖水面等”，可見我國目前的農用土地概念直接就把這一類的水域包含在內了。

《土地管理法》第十四條規定：“農民集體所有的土地由本集體經濟組織的成員承包經營，從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產……”。

即將生效的《物權法》在其第一百二十五條雖然將上述“漁業生產”略去不談，但第一百二十四條規定：“……耕地、林地、草地以及其他用于農業的土地，依法實行土地承包經營權”，其所稱的“其他用于農業的土地”在解釋上應認為包括“從事漁業生產的土地（水域）”；而在集體水域上從事漁業生產，其實現形式主要就是采取承包經營的方式。因此，集體所有水域上的漁業權，實際上就是土地承包經營權的一種具體實現方式，物權法關于土地承包經營權的保護規定可以直接適用，即可彌補《物權法》第一百二十三條規定過于籠統之弊病。

二、在物權法中規定漁業權制度如何與現行法律體系銜接

我國現行的漁業權法律體系主要由憲法、民法通則、土地管理法、農業法、漁業法、海域使用管理法、水法等構成。我國《物權法》中既然規定了漁業權制度，就必須注意如何與這些現行法律相互銜接的問題。

1、與《憲法》、《民法通則》、《土地管理法》以及《農業法》等上位法律制度的協調。

《憲法》第九條明確了各種水域的權屬；《民法通則》第80、81條、《土地管理法》第

14條以及《農業法》第12條規定了集體所有或國家所有由集體使用的水域上的承包經營權（漁業權）；這些規定構成了對漁業權進行物權保護的基礎，與物權法中規定的漁業權制度顯然并無矛盾。

應該注意的是，物權法中規定的漁業權制度，與《漁業法》、《海域使用管理法》及《水法》等法是否有沖突，以及如何協調的問題。

2、與《中華人民共和國漁業法》的協調。

《中華人民共和國漁業法》主要是行政法，其立法的重心在于對漁業的管理，而無法顧及漁業權制度建設，對于漁業權的性質、內容及效力等方面都缺乏明確的規定。而目前在物權法中規定漁業權法律制度，事實上是彌補了《漁業法》在這方面的缺憾，而并不會導致法律規則的抵觸沖突。在物權法生效之后，漁業法繼續作為對漁業進行行政管理的重要法律起到重要的作用。

3、與《中華人民共和國海域使用管理法》的協調。

從我國《海域使用管理法》第七條第二款、第十五條第一款、第二十二條、第二十三條及第二十五條可以看出：（1）海域均屬于國家所有，但也包括那些已經由農村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理的養殖用海（即雖為國家所有但由集體使用的）；（2）海域的使用方式包括了養殖等以漁業為目的的使用；（3）海域使用權人依法使用海域并獲得收益的權利受法律保護，任何單位和個人不得侵犯，因此是一種絕對權。由此可見，如果是對海域作漁業使用，那么這時的海域使用權實際上就是漁業權。因此，海域使用權是漁業權的上位概念，與漁業權并無矛盾之處，只是在主管部門上有交叉；其關于海域使用權的法律效力的規定與物權法中的漁業權規定也并不沖突。

4、與《中華人民共和國水法》的協調。

《中華人民共和國水法》第三條規定：“水資源屬于國家所有……農村集體經濟組織的水塘和由農村集體經濟組織修建管理的水庫中的水，歸各該農村集體經濟組織使用。”第七條規定：“國家對水資源依法實行取水許可制度和有償使用制度。但是，農村集體經濟組織及其成員使用本集體經濟組織的水塘、水庫中的水的除外。”可以看出，水法對水資源的權屬問題作出了如下的制度設計：（1）所有權制度；以國家為水資源之所有權人。（2）使用權制度；其中農村集體經濟組織及其成員對本集體經濟組織的水塘、水庫中的水具有免費的法定使用權；其它取水用水的主體必須通過支付費用來取得國有水資源的使用權。在漁業權人對水域進行漁業使用時，必然會牽涉到這些水域中的水資源的利用，因此，《物權法》的相應規定，就必須與水法的這些規定相銜。

首先，全民所有水域上的漁業權，系經國家行政機關許可而設定的；對這些水域作漁業使用的許可，自然涵蓋了對無法與水域相分離的水資源的使用許可，水資源的使用費也應視為包括在漁業權人向國家繳納的稅費之中。此時，水資源的使用權就相當于附屬于漁業權的法定役權。

其次，按照現行法律的規定，有些水域是屬于集體所有的，有些水域是全民所有但由農業集體經濟組織使用的；這種集體享有的水域的所有權或使用權，也應該內在地包含了該水域中的水資源的法定使用權，因為，水域若沒有了水資源就不成其為水域，水域的所有權或使用權若不同時具有水資源的使用權也將是毫無意義的。因此，在集體所有水域上或者在全民所有由農業集體經濟組織使用的水域上的漁業權，也當然地對權利范圍內的水域中的水資源具有法定使用權。

當然，不管是何種漁業權，其對水資源的使用不得超出漁業方式的使用范圍，并且必須符合水法關于水資源合理開發利用的相關規定。這樣，水法的規定與物權法中關于漁業權的有關規定是可以相互協調、相互銜接的。

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摘要：即將生效的《中華人民共和國物權法》中規定了漁業權的相關內容，但不盡詳細。按照水域所有權之不同，我國存在兩種漁業權，兩者在物權法體系中具有不同的性質與定位。物權法所規定的漁業權制度與《憲法》、《民法通則》、《土地管理法》、《農業法》、《漁業法》、《海域使用法》、《水法》等法律是可以協調的。

關鍵詞：漁業權，全民所有水域，集體所有水域，物權法，漁民權益保護