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一、理論的詮釋:法益保護位階對個罪構成解釋的規范意義

“位階”意為“依某種次序形成的階梯”。在刑法意義上，法益保護位階是指不同法益按照某種次序形成的刑法保護階梯?！?〕法益保護位階是法律世界的客觀現象，反映了不同法益之間在刑法規范上的輕重或主次關系。“優位法益優先于低位法益得以實現”的法益保護位階法則不僅決定著刑法中法益保護出現競合或沖突之時的選擇規則，而且對刑法解釋具有重要制約意義。作為前提，哪些行為應受刑罰處罰?這是現代刑法理論的“阿基米德”之點。法益侵害說可謂緣此而生，刑法所保護的法益(Rechtsgut)對于刑事立法、刑法解釋等是一個關鍵點，同時也是刑法分則部分犯罪類型化的決定性標準。到如今，“犯罪是侵害法益或侵害法益危險的行為”的理論得到了學界的普遍認同，并成為德日國家及受德日國刑法學影響區域的刑法學通說，而“刑法機能=刑法任務=法益保護”的圖示成立，也成為刑法正當性之所在?！?〕為何法益論在當代學界受到重視?這主要是立足于對個體自由的充分尊重與保護，以預防國家公權力的不當擴展，這在刑法解釋上具體體現為以“法益”作為衡量標準的出罪功能。依據刑法的謙抑原則，刑法是一種補充性的法益保護，即嚴厲的國家干預—刑罰—要取決于補充性法益保護的要求，在國家可以用更輕的手段保護法益的地方，刑法的投入就是不必要的。而相反，對于國家用較輕的民法或者行政法的規范或者其他社會政策措施不能解決的社會沖突，才允許使用刑罰予以威脅?！?〕正如洛克辛所指出，“刑法干預權的界限必須來自刑法的社會任務”，“德國刑法學借助法益理論一直試圖給刑法的暴力干預找到一個界限。其基本思想是:刑法只能保護具體的法益，而不允許保護政治或者道德信仰，宗教教義和信條，世界觀的意識形態或者純粹的感情?！薄?〕從理論上說，法益論本來有兩個機能:一是作為構成要件之解釋原理與指導方針的功能，即體系內在機能;二是如無值得保護的法益存在，則應該非犯罪化，即所謂的踩剎車的體系批判機能。〔6〕由這種機能出發，刑法采用的是一種事后處理機制，即重大損害發生之后，刑法才介入其中予以制裁。并且無法益侵害就無刑法保護，當法益侵害不清楚時，也就無可罰性，〔7〕從而為刑事立法中的犯罪化與非犯罪化、刑法解釋中的入罪與出罪提供了一個標準:一方面，在立法上，法益侵害說基于沒有侵害法益的判斷，主張將通奸、墮胎、同性戀、聚眾淫亂等無被害人犯罪，以及對吸食等“自己是被害人的犯罪”實行非犯罪化;另一方面，在司法上，法益侵害說基于刑法保護重要法益和特別重要法益的判斷，主張在處于罪與非罪之臨界點的案件上，通過實質的違法性判斷，以確定是否成立犯罪。為了確立這樣的標準，法益侵害說常常主張結果無價值論，即在判斷行為是否具有違法性時，最基本的是考慮行為是否侵害或者威脅了法益，沒有侵害或者威脅法益的，即使行為人的內心再惡，行為本身嚴重違反社會倫理，也認為沒有違法性?！?〕根據法益侵害說，即使行為人具有主觀惡性，或者沒有侵害、威脅法益的行為表現出行為人的主觀惡性時，刑事立法上也不得將其規定為犯罪，審判實踐上也不得將其作為犯罪處理。這正好控制了處罰范圍?！?〕然而，當代學界有關法益侵害說的研究，則是建立在一個基本判斷之上的，為了限制刑法處罰范圍而存在。這就存在一個重大缺失，即沒有在區分法益保護位階的基礎上，針對不同的法益，分別采用不同的入罪與出罪標準，比如，對于侵害生命法益的犯罪、侵犯財產法益的犯罪、侵害行政管理秩序法益的犯罪能否采用一種概括式的理論詮釋，而不去再細致地區分生命、財產和行政管理秩序在法益評價等級上的差異，這可能就會導致刑法保護的顧此失彼，甚至導致刑法終極價值的失落。因為即使采用法益侵害說，也不意味著以科學法則為標準判斷行為有無危險，而是仍然存在著價值判斷的空間。其實，法益論作為一個完整的、復雜的體系，它在兩個層面存在意義:一是對犯罪本質的詮釋，把犯罪視為是對法益的侵害或侵害的危險，二是對犯罪論體系中違法性的實質判斷，法益侵害說把違法視為一種對法益的侵害或者威脅，以區別于規范違反說將違法性定位為對“刑法背后的社會倫理規范違反”的結論。與之對應，法益論的功能在兩個層面得以集中體現:一為刑罰的必要性，這不僅涉及刑事立法意義上的入罪化與出罪化，而且涉及刑法解釋意義上的入罪解釋與出罪解釋;二是刑罰的妥當性，這是要求刑法中的法定刑設置必須與法益之間保持合理的對應關系，不得出現重罪輕打擊、輕罪重打擊等比例失調現象。而要實現上述目標，則必然需要在法益保護的位階上排出“梁山座次”，以明確刑法保護的重點。這不僅是貫徹落實寬嚴相濟刑事政策的需要，而且是更大限度地實現法的正義性的保障。為何如此?這是因為傳統刑法理論注重“等同法”而視“排序法”為異類，本應成為具體個罪犯罪構成解釋之首要依據的法益保護位階的規范性格被抹殺。其實，法益論具備手段與目的雙重面孔，這決定了以法益論為中心的犯罪本質思考亦存在兩條基本進路:一為規范導向進路，該進路視法益為啟動刑法手段的最終根據，這種進路傾向于采用形式推理:由法益的屬性推出犯罪本質，法益保護的重點或價值關系根本不在思考射程內。二為價值導向的進路，該進路認為法益須受制于目的或價值，法益論的建構無非是實現刑法目的或價值的工具。價值導向的思考使法官跳出形式推理的拘束而依賴實質推理即借助價值之權衡作出判斷?！?0〕這就為法益保護位階的存在提供了理論與制度空間。法益保護位階反映了刑法保護的重點法益與次要法益，并且它需要對不同法益在刑法規范上排出“梁山座次”，這就具有明顯的規范性格:其一，法益保護位階體現的是法益刑法保護價值的輕重關系。法益保護位階是不同法益之間的比較問題，它體現的是不同法益之間在刑法評價意義上的輕重關系，并且以數量化的稱謂如“特別重要法益”、“重要法益”、“一般法益”等體現出來。其二，法益保護位階是實現刑法目的的重要維度。刑法目的乃是刑法作為一種犯罪控制手段所欲達到的效果，秩序維護與自由保障是刑法目的的法理解讀，但這都是籠統的表述。而直觀的表述是保護法益，但保護法益顯然不僅意味著侵害法益即構成犯罪這種平等化的保護，而且意味著針對重要法益提高保護的強度———嚴密法網和嚴厲刑度，因而，對法益保護位階的重視，也是實現刑法目的的重要維度。其三，法益保護位階是法律規范而不僅僅是法律解釋技術。法益保護位階屬于規范目的的范疇，規范目的以其自身的介質功能和普遍化訴求，旨在建立和維持這樣一個立法共同體，建基于不同主體之間對話和吸收以及由此達成對立法意義、內容、效果及規范表達的共識，排斥一切對人們意愿、訴求、言說方式及內容的強制，從而使立法的規范適用能夠全面地表達民眾之價值取向與公共政策的需要。很顯然，刑法重點保護生命權就是這種價值取向與公共政策共同作用的結果。因此，它是法律規范的組成部分，法律解釋則是需要運用一定的技術挖掘這種客觀存在。與之對應，法益保護位階在三個層面存在:(1)在復數法益的情形下，這就要在區分法益位階的基礎上確定罪名，比如一個行為既侵犯生命權，又侵犯財產權，那么應該如何定罪呢?這已經在學界達成了共識，即刑法解釋有關犯罪的認定，必須依據對優位法益的證成而完成，正如大塚仁所言，“為了將以保護多個法益為目的的刑罰規定體系化，應該將其中處于最優位的法益作為第一標準，補充考慮從屬的法益。”〔11〕(2)當法益在自力救濟與侵害行為發生沖突之時，如何根據法益保護位階去認定自力救濟者的犯罪構成，這大致包括刑法中的正當防衛與防衛過當的界限、緊急避險與避險過當的界限等，如何區分，則需要根據刑法所保護法益之間的主次或輕重關系，結合刑事立法進行全面衡量。比如，我們不能為了保護自己的財產權而侵犯不法侵害者的生命權，這就涉及財產權與生命權這兩個法益之間的比較與權衡問題。(3)由于存在法益保護位階這一先驗的客觀存在，立法與司法必須對其有所不同反應，刑事立法應該對刑法保護的特別重要法益進行重點保護，并以嚴密法網和嚴厲刑度的方式對此予以體現，而刑事司法則應該立足于刑法保護的重點法益，當司法實踐在遭遇此罪與彼罪、重罪與輕罪之臨界點的案件之時，根據刑法保護法益的位階劃分，分別強化不同的解釋方法及其限度，以體現法益保護的妥當性。鑒于篇幅所限，本文只研究法益保護位階對刑法解釋的制約意義。于此要追問的是，法益保護的位階應該如何排序呢?學界已經注意到這一點，陳志龍教授將法益的位階概括為:生命、身體、自由、財產和名譽等。〔12〕拉倫茨教授則認為，相較于其他法益(尤其是財產性的利益)，人的性命或人性尊嚴有較高的位階。〔13〕為何現代學者都把人身法益賦予法益保護位階的優先性，這是因為:法益有可衡量與不可衡量者之分，如生命、健康等就是不可衡量的(in-commensurable)，財產則屬于可衡量的法益，同時，生命法益不存在質的差別，只存在量的差別?！?4〕正如德國學者所指出，“生命、身體完整性、自由和名譽被看作是和財產利益相比更高一層的利益，因為這些利益不僅包含了財產利益還包含一些因依附于個人的特征而無法用客觀標準加以衡量的其他價值?！薄?5〕當然，法益保護位階并非這么簡單，而是存在著更為復雜的情況，比如，有學者以法益主體為依據將法益劃分為國家法益、社會法益與個人法益，并認為國家法益是指以國家作為法律人格者所擁有的公法益，社會法益是指以社會整體作為法律人格者所擁有的社會共同生活之公共利益，而個人法益是由自然人所擁有并由刑法加以保護的重大生活利益?！?6〕筆者認為，對于個人來說，把刑法保護的重點，按照生命、身體、自由、財產、名譽進行排列是正確的，這符合民眾的道德情感，也符合常識、常理與常情。但是，法益還有國家法益和社會法益，如何處理國家法益、社會法益和個人法益之間的位階，這是法益侵害說中的“好望角”，這不僅體現為國家法益中包含著國家安全、社會法益包含著公共安全，這種國家安全和社會安全可能同時造成生命權、人身權的侵害，而且個人法益亦包含生命、身體、自由、財產和名譽等，存在著法益保護重要性之差異，因此，對于侵犯國家法益、社會法益的犯罪不能一概而論，而是要結合社會一般人的標準進行具體分析。其中，以下幾個法則應該需要遵守的:其一，人身性法益重于財產性法益，這在學界并沒有分歧;其二，價值性法益重于物質性法益，因為價值性法益意味著對國家政權或社會制度存在的合理性產生了質疑，而物質性法益則純粹是為了保護某種物質性利益。當然，價值性法益與人身法益、物質性法益與財產法益等之間也存在交叉，比如，恐怖活動也會帶來人員傷亡，會侵犯人身法益;其三，國家法益與社會法益并不必然具有優先性，而是要判斷其是為民眾的權利保障抑或為政府部門的管理便利，如果是后者則并不具有優先性，比如，我們不能因為勞動者的罷工等群體性事件而對勞動者以聚眾擾亂社會秩序罪追究刑事責任，但是為了保障食品安全，則要求刑法加大對生產、銷售偽劣產品罪等的打擊力度。法益保護位階對刑法實質解釋具有重要意義。從本體上說，立法與司法解釋都在努力解決一個行為在內容上必須具有什么樣的性質才能受到國家刑罰處罰的問題，這就涉及對具體個罪犯罪構成的解釋。在當今時代，刑法是對社會沖突的反應，并且是一種有限制的反應。刑法僅有保護重點還不夠，還必須在保護重點上“痛下猛藥”，“重其所重，輕其所輕”，以體現刑法保護的效果。在這里，既然犯罪的本質是對法益的侵害或危害的危險，而刑法所保護的法益存在著位階之分，并決定著刑罰懲罰的必要性與合理性，這對刑事立法與刑法解釋具有制約意義:一方面，刑事立法為了保護社會公益而限制公民個人自由時，至少應該做到兩點:一是由于各個部門法都有自己保護的法益，且刑法乃最后的手段，因此，立法者應在區別“一般法益”、“重要法益”、“特別重要法益”的基礎上，只有出于保護“重要法益”及以上之目的才可以對公民個人自由進行限制，以免以維護公益為名不當侵犯公民個人自由。二是刑事立法作為達成目的之工具，又應該符合兩個基本條件:一是刑事立法有助于公益目的之實現，二是刑事立法不能加深目的實現的困難或毫無效果，或甚至是有害的?！?7〕另一方面，刑法解釋應該在解釋上打破一刀切的做法，而是在區別“重要法益”和“特別重要法益”的基礎上，對“特別重要法益”之入罪標準強化一種擴大解釋，而對“重要法益”之入罪標準強化一種限制解釋，以體現刑法保護的重點及其力度。綜上，基于法益保護位階不同，刑法實質解釋必然在區分“特別重要法益”和“重要法益”基礎上有所區別對待，這是刑法實質解釋的應有立場。那么，基于法益保護位階分析范式的刑法實質解釋應如何進行呢?這就把我們引向了下文的討論。

二、教義的更新:基于法益保護位階分析范式的刑法實質解釋

本部分將分別針對侵犯人身權利的犯罪(包括故意殺人罪、故意傷害罪、強奸罪等)與價值性沖突犯罪(涉及危害國家安全罪、組織、領導、參加黑社會組織罪和組織、領導、參加恐怖活動組織罪等)，探討刑法實質解釋的方法與限度。

(一)對于侵犯人身權利犯罪在入罪上強化一種擴大解釋

一如我們所知，尊重與保障人權已成為當今時代文明國家法律的主旋律，誠如美國人權學者路易斯•亨金所言，“人權是我們時代的觀念，是已經得到普遍接受的唯一的政治與道德觀念?！薄?8〕人權原則體現在刑法領域，主要表現為對罪刑法定原則的堅守。現今，為保障人民免受國家刑罰權行使擴張與恣意的侵害，罪刑法定已經發展成為各國刑法甚至是憲法上的法律原則。為何如此?這與社會的主流價值觀對人的尊嚴的關注密切相關。人是目的(康德語)，應當尊重人所享有的尊嚴，保障無罪人的生命、自由、財產等權利不受侵犯。從某種意義上說，人權原則就是多數人的道德共識，反過來，人權原則之合理性就在于它可以在現代性思想體系內部得到周密的辯護，其合法性和有效性則在于它是多數人的道德共識?！?9〕按照哈貝馬斯的理解，人權具有兩面性，它既是道德范疇，也是法律范疇。作為道德規范，人權因指向人本身而應當適用于所有人。作為法律規范，人權保護的一般只是特定法律共同體的單個成員，也就是民族國家的公民。因此，在人權的普遍意義與實現人權的具體條件之間，存在著獨特的緊張關系?！?0〕這又需要在國家秩序和人權保障面前，法學家勇擔人權保障的時代使命，并將其融入到自我的理論建構之中，從而筑起一道防護墻，衛護憲法賦予公民的尊嚴和自由。這不僅直接決定著刑法學理論建構的品質，而且影響著刑法學理論自身的解釋力。然而不僅如此，從刑法規范本身分析，也可以看出現代刑法對人身權利(尤其是生命權、健康權)這一法益重點保護的目的設定。其一，現代刑法強調責任主義原則，對于沒有達到法定年齡的未成人，依據刑事政策的判斷，而認為不具有刑事責任能力，但另一方面，刑法又基于特別重要法益保護的需要，對特定的犯罪規定限制責任能力的人也可以構成，這在我國刑法第17條第2款中得以集中體現，本條規定:“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。”其二，針對嚴重侵犯人身權利的犯罪，賦予一般民眾更多的防衛自由。我國刑法第20條規定:“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”這就以無限防衛權的方式，體現了刑法對人身權利的特別保護。其三，刑法在侵犯公民人身權利的犯罪中，設置重刑罰，以嚴厲打擊與預防此類犯罪發生，在刑法分則第三章的犯罪中，故意殺人罪、故意傷害罪、強奸罪、綁架罪、拐賣婦女、兒童罪等均可判處死刑，而且在其他章節涉及與人身權利的犯罪，比如，放火罪、爆炸罪、投放危險物質罪、搶劫罪、生產、銷售假藥罪等，也都有死刑的設置。然而不僅如此，刑法對人身權利的保障不僅體現在刑事立法領域，而且體現在刑事司法領域。只是在刑事司法意義上說，我們不僅要關注被告人的人權保障，而且需要充分注意被害人的人身權利的保護，同時，刑法應該以有效的判例引導民眾的行為，以減少侵犯人身權利犯罪的發生。現在學界的主流觀點是，為了實現憲法意義上的人權保障原則，必須重視罪刑法定原則對司法權的制約意義。不難看出，這仍然是立足于被告人的人身權利保障的理論建構，這種建構是顧此失彼的，刑法的基本范疇“犯罪—刑罰”基本上是圍繞國家與犯罪人這一對立主題展開的，而被害人的權利保護往往被國家對犯罪人的追溯和懲罰掩蓋了。為此，有學者主張“責任的承擔，不僅要面向國家，而且要面向被害人和社區……責任的基本訴求，則應在傳統的懲罰與預防的框架內，導入恢復性的價值目標。”〔21〕因為在刑法意義上，是因被害人的利益被侵害才有了犯罪與刑罰設定，隨之也有了被告人的行為是否構成犯罪、構成重罪抑或輕罪的司法判斷，我們決不能僅僅把被告人視為刑法意義上的“人”，并且僅以被告人之圖像建構刑法理論。而相反，被害人的權益才是刑法建構的邏輯起點，只有能夠充分關注被害人之利益的刑法理論建構，才會有更強的解釋力，并與刑法規范一道實現刑法目的。就此而言，刑法絕不是人權保障機能“一統天下”的局面，而是存在著行為規制機能與法益保護機能的制度空間。也因此，有學者從立法角度指出，“我國刑法所規定的定罪模式是立法定性加定量，這種定罪模式導致我國對侵犯公民人身權利犯罪的犯罪圈過小，刑事法網‘厲而不嚴’，制約了刑法對公民人身權利的司法保障程度。而降低部分侵犯公民人身權利罪的起刑點，則可以提高對公民人身權利的保護程度，尤其是對被害人的保護。”〔22〕這可謂一語切中問題實質。筆者認為，在立法沒有變動之前，刑法解釋應該有所作為。從理論上分析，行為規制機能與法益保護機能之制度績效的發揮，則需要我們立足于法益保護中重點保障公民人身權利的制度設計，一方面，以重刑主義體現國家嚴厲打擊侵犯公民人身權利犯罪的刑事政策導向，從而在刑法規范意義上實現一般預防的效果，減少侵犯人身權利犯罪的案發率。另一方面，以擴大刑法解釋方式降低侵犯人身權利的定罪門檻，或在面臨罪與非罪、輕罪與重罪之臨界點的疑難案件時，強化一種不利于被告人的解釋，以充分保障一般公民的人身權利。很顯然，這是一種逆主流刑法學的解釋思路，但卻在當前時代具有重要意義。人權在兩種意義上存在，一是國家權力與公民權利出現沖突或競合時，對國家權力運行強調不能突破公民權利的邊界，以形成以公民權利限制國家權力的格局;二是當被害人的權利與被告人的權利發生沖突或競合之時，我們應該強調作為善良公民的被害人之權利保障優先與作為邪惡公民的被告人之權利保障。既然涉及第二個方面，則意味著在保障被害人利益或被告人權利發生沖突或競合之時，對犯罪強化一種不利于被告人的解釋。當然，無論是我國早年實行的“嚴打”刑事政策，抑或現在貫徹落實的寬嚴相濟刑事政策，都把侵犯公民人身權利的犯罪作為從嚴的對象，比如最高人民法院于2010年2月8日頒布的《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》指出，“貫徹寬嚴相濟刑事政策，必須毫不動搖地堅持依法嚴懲嚴重刑事犯罪的方針。對于危害國家安全犯罪……故意殺人、故意傷害致人死亡、強奸、綁架、拐賣婦女兒童、搶劫、重大搶奪、重大盜竊等嚴重暴力犯罪和嚴重影響人民群眾安全感的犯罪，……該重判的要堅決依法重判，該判處死刑的要堅決依法判處死刑?！逼鋵?，重判罪犯只是從嚴體現的一個方面，從嚴解釋其犯罪構成，則是另他維度。在強調刑罰輕緩、死刑無效的當今時代，后者的意義可能更大。惟其重要，那么，刑法解釋如何在侵犯人身權利的犯罪上強化實質解釋呢?這涉及三個基本命題:其一，在人身權利犯罪涉及罪與非罪之爭議時，應該借助實質判斷適度強化一種入罪解釋。在侵犯人身權利犯罪處于罪與非罪之臨界點時，我們必須考慮到這類行為侵害的是刑法保護的最重要法益，而這種保護涉及每個人的利益，因而應當在入罪標準上強化一種擴大解釋。這其實已經體現在刑法解釋實踐之中。比如，我國《刑法》第17條第2款規定:“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任?！痹摽钜幎ǖ摹白铩笔侵妇唧w罪名，還是僅指犯罪行為?這在理論上存在重大爭議，為了平息這種爭議，2003年4月最高人民檢察院《關于相對刑事責任年齡的人承擔刑事責任范圍有關問題的答復》規定:“相對刑事責任年齡的人實施了刑法第17條第2款規定的行為，應當追究刑事責任的，其罪名應當根據所觸犯的刑法分則具體條文認定。對于綁架后殺害被綁架人的，其罪名應認定為綁架罪。”從而明確了刑法第17條第2款規定的是指具體犯罪行為而不是具體罪名。在當今時代，特異體質的人數大增，〔23〕司法實踐也大抵如此，在輕微的暴力或激烈的爭吵中，則極有可能導致人身傷亡結果的發生，為了預防這些不必要的悲劇，則必須在侵犯人身權利犯罪的解釋上對入罪的標準適當擴大化解釋。這類案件發生之后，法官往往在意外事故和過失致人死亡罪之間徘徊不定，因為傳統過失犯罪理論要求行為人應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因疏忽大意沒有預見而造成某種危害結果，是預見義務和預見能力的有機統一。問題爭端在于，這種預見能力，是預見危害結果發生的可能性，抑或結果發生的必然性，這在解釋論上就存在著分歧，司法實踐中，這類案件一般也從社會效果的角度，被法官按照過失致人死亡罪定罪處罰。而這種司法處理蘊含的解釋機理是:我們完全可以因為此類案件涉及被害人的生命權這一重要法益為由，強化一種不利于被告人的解釋。這不僅有利于發揮刑法的導向功能，而且有利于實現刑法的法律效果與社會效果之間的有機統一。其二，不能以人身權利犯罪之法定刑重而對其構成要件強化一種限制解釋。學界有種觀點，即根據法定刑設置來解釋犯罪構成要件，有學者指出，“立法對綁架罪規定了極為嚴厲的法定刑尤其是法定最低刑。受其制約，對綁架罪的構成要件應當盡量作限制性的解釋，使綁架罪的認定與嚴厲的法定刑相稱?！薄?4〕筆者認為，重視以刑制罪的內在規律，并重視法定刑對犯罪構成解釋的制約，這是一種理論貢獻，有其合理性。但就綁架罪這種嚴重侵犯公民人權權利(一般是人身自由，但并不排除生命權)的犯罪而言，由于其侵害的是刑法保護的最重要法益之一，對其根據法定刑的設置而在入罪標準上強化一種限制解釋，可能有失刑法的法益保護機能。畢竟，隨著農業社會向工業社會的轉變，民眾不再為溫飽問題而奮斗，如何活得健康、自由且體面，乃是人生最大的追求。與之對應，刑法保護的重心也發生了轉移:人權保障重于秩序維護，人身權利重于其他權利。對此，我們應意識到，刑法之所以對綁架罪規定嚴厲的法定刑，乃是基于這是一種嚴重侵犯公民人身權利的犯罪，刑法基于重點保護生命、身體、自由法益的考量而加重對此類犯罪的懲罰。就此而言，兩高司法解釋將索取非法債務而拘禁他人，認定為構成非法拘禁罪的解釋結論，就存在著正當性危機。其三，在涉及此罪與彼罪之界限區分難題時，應該強化一種重罪解釋。在司法實踐中，故意傷害致人死亡罪與間接故意殺人之間的界限如何區分，非法拘禁致人死亡或重傷轉化為故意殺人罪或故意傷害罪的條件如何把握等，這都能引起理論界與實務界的極大興趣，并且往往陷入“婆說婆有理、公說公有理”的群雄爭霸局面。筆者認為，這種論爭若僅僅局限于法條主義邏輯的話，則實難決出勝負。其實，在此罪與彼罪發生沖突之時，也就意味著法條主義陷入某種困境，也意味著法官必須要預測某種司法裁決可能帶來的后果，既然涉及到預測問題，則“社會效果”就會以“政治需要”、“道德期待”、“情理要求”、“自由裁量”等名義“入侵”刑法解釋領域，去回應社會現實的需要，并強化刑法解釋的社會效果。刑法解釋遠非一種單純探尋刑法文本含義的學究式思維游戲。刑法解釋本身是一種利益衡量與價值選擇的活動，盡管有各種制度性的力量迫使這種利益衡量活動或價值選擇自覺或不自覺地遵循罪刑法定原則。但是在這個利益衡量游戲中，刑事政策通過各種組織化的力量起著決定性的作用?！?5〕既然現代刑事政策強調對侵犯人身權利犯罪的從嚴處罰，那么在涉及重罪與輕罪之區分難題時，亦應該在罪名選擇上體現刑事政策的要求而選擇重罪，這就不是法條競合時“特別法優于一般法”、“重法優于輕法”這些處罰原則所包含的，而是一個刑事政策的考量。

(二)對于價值性沖突犯罪在入罪標準上強化一種擴大解釋

隨著黑社會性質犯罪、恐怖活動犯罪以及危害國家安全犯罪的增加，價值性沖突犯罪也成為刑法調整中的一個突出問題。然而，這一問題并沒有引起學界的重視。關于犯罪分類，學界一般是根據犯罪侵犯的客體而區分為刑法分則意義上的十大類犯罪，此外，也有學者主張借鑒域外經驗，把犯罪根據法定刑的設置區分為重罪和輕罪。〔26〕筆者認為，上述分類具有一定的意義，但卻沒有從犯罪治理的角度對犯罪進行分類，因為現代刑法學強調刑事政策學、犯罪學的重要性，刑法學不再是貝卡利亞所言稱的“有罪必罰，重罪重罰，輕罪輕罰”這種單一的邏輯，而是要從犯罪治理理念出發，對不同的犯罪采用不同的治理策略，這就會導致刑法中的犯罪與刑罰模式的變化。其實，雅克布斯教授主張的敵人刑法理念，即是這種治理策略的一個維度。立足于犯罪治理的考慮，本文把犯罪區分為物質性沖突與價值性沖突兩大類。從社會學上，犯罪乃社會沖突的種屬，而社會沖突有物質性沖突和價值性沖突之分。社會學研究成果表明，收入分配和財產占有方式的不公正是當前社會穩定的最大威脅，這就容易引發社會沖突。在沖突論社會學家科塞看來，導致人們形成沖突的原因主要有兩類:一是由“物質性原因”，即為了爭取物質利益而發生的沖突;二是“價值性原因”，即由于信仰或價值評判標準的差異所導致的沖突。兩類社會沖突形成的原因及其在法規范上的存在價值不同，比如，工人階級為提高工資而舉行的游行示威活動，屬于物質性沖突。一般來說，物質性沖突對于改善社會制度是有好處的，它不會威脅到這個社會存在的“合法性”、“合理性”基礎?？墒?，價值性沖突卻不同。如果某個階級或某個階層對這個社會存在的“合法性”產生了懷疑，或者對這個社會規范人們行為的主要價值準則和制度體系產生了動搖，那么，它就會威脅到這個社會的“生存”?！?7〕因物質性沖突和價值性沖突導致的犯罪分別被稱之為物質性犯罪與價值性沖突犯罪。比較而言，價值偏離則成為刑法保護中的“特別重要法益”。從價值性沖突犯罪立場出發解釋刑法，并走向極端化的莫過于雅克布斯(Jakobs)的市民刑法與敵人刑法解釋論。雅克布斯認為刑法有兩種:一種為市民刑法(Bürgerstrafrecht);一種為敵人刑法。如果刑法類型不同，則刑法目的亦不同。在市民刑法之下，刑罰的目的在于保護最低限度的規范認知的市民行為。換言之，為了保障個人自由;而在敵人刑法之下，刑罰在于針對無法提供保證的敵人行為，純粹是一種排除，功能不外乎是利用物理性威懾來達到事前預防機能(或曰防衛)，因此，它更注重維護安全。同時，他還歸納出了敵人刑法的四個特征:“處罰范圍的前置化”、“罪刑不均衡”、“向一般犯罪領域的擴散”和“程序保障的限制”。在這種認知之下，他把恐怖襲擊、黑社會、嚴重危及經濟秩序等犯罪納入敵人刑法的范疇?！?8〕不難看出，雅克布斯是希望將敵人刑法從市民刑法中切割出去，以保護市民刑法的根基，而這種切割如何進行則是關鍵問題，這就與寬嚴相濟的刑事政策產生了關聯，即從從嚴刑事政策出發，即一般將那些具有重大危險的犯罪行為分離出去，以采用不同于傳統刑法的制裁模式來對待。因此，在雅氏的敵人刑法之下，恐怖襲擊、黑社會、嚴重危及經濟秩序等重大犯罪人不配被再當作市民來看待，而是應把他當作敵人來戰爭，而戰爭的目的只是為了抗擊“危險”。〔29〕這對刑法實質解釋具有啟發意義。在上述理論定位之下，各種各樣的危害國家安全犯罪、恐怖活動組織犯罪、黑社會性質犯罪、邪教類犯罪和累犯等，都可以歸結為價值性沖突犯罪。這類犯罪的特點有:一是犯罪人已經形成對當前社會制度、司法制度等的價值背離，其之所以實施犯罪，乃是與當今國家政權、司法制度等相對抗;二是犯罪手段一般比較殘忍，并且具有反復實施某一種犯罪或某幾種犯罪的可能，或者以犯罪為職業或主要生活來源;三是由于這類犯罪的治理難度較大，因而一般屬于國家嚴厲打擊的對象。由上述特點決定，價值性沖突犯罪在遭遇罪與非罪、此罪與彼罪之臨界點而面臨解釋難題時，應該基于國家刑事政策對這類犯罪治理難度的考慮，對該類犯罪的入罪標準強化一種擴大解釋。首先，當價值性沖突犯罪在遭遇罪與非罪認定困境時，應當基于嚴厲打擊價值性沖突犯罪的考慮而對入罪標準強化一種擴大解釋，比如，對于組織、領導、參加恐怖活動組織罪而言，何為恐怖活動組織?這是一個司法難題，而對其的界定又直接影響著行為人是否構成本罪。2011年10月29日全國人民代表大會常務委員會《關于加強反恐怖工作有關問題的決定》第2條規定:“恐怖活動組織是指為實施恐怖活動而組成的犯罪集團”。“恐怖活動是指以制造社會恐慌、危害公共安全或者脅迫國家機關、國際組織為目的，采取暴力、破壞、恐嚇等手段，造成或者意圖造成人員傷亡、重大財產損失、公共設施損壞、社會秩序混亂等嚴重社會危害的行為，以及煽動、資助或者以其他方式協助實施上述活動的行為。”這里的犯罪手段、嚴重社會危害、其他方式等如何界定，則需要根據本決定第1條“國家反對一切形式的恐怖主義，堅決依法取締恐怖活動組織，嚴密防范、嚴厲懲治恐怖活動”的規范目的予以確定。其次，在價值性沖突犯罪面對此罪與彼罪區分難題時，除了刑法在處理法條競合時做出“重罪優于輕罪”的特別規定外，對價值性沖突犯罪的入罪標準強化一種擴大解釋，以體現對其的從嚴處罰。

三、簡單的結論

基于法益保護位階的考慮，應對侵犯人權權利犯罪和價值性沖突犯罪在入罪標準上強化一種擴大解釋，而相反，對于非侵犯人身權利的犯罪或物質性沖突的犯罪，在遭遇罪與非罪、此罪與彼罪之臨界點區分難題時，應該在入罪標準上強化一種限制解釋。這不僅不會違背刑法平等原則，而且是刑法的法益保護機能精細化、區別化與功能化的體現。首先，刑法對法益的保護應該走向精細化，即在對法益的類型進行區分并權衡其位階的基礎上，分別強化不同的刑法保護力度，而不是過于粗糙地認定具有法益侵害或侵害的危險，即是犯罪，且刑法應該予以保護。其次，刑法對法益的保護是區別對待的，而不是一刀切的，這在重罪、輕罪之犯罪圈及法定刑上得以集中體現，對于重罪，刑法不僅處罰預備犯、未遂犯和過失犯，而且可能只有定性分析而無定量分析。同時，重罪的法定刑明顯重于輕罪。所以，在著力倡揚刑法實質解釋的當下，我們應該重視法益保護位階對其的影響，以體現處罰的妥當性。

本文作者:姜濤工作單位:南京師范大學