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2002年4月29日的《法制日報》有篇文章《“北圖”遭遇偷書賊》曾報道，北圖外文新書閱覽室曾抓獲了一名竊書者，在兩年的時間里累計盜竊外文書籍93冊，按每冊平均價格800元計算，應屬《刑法》規定的“數額特別巨大”。但是最后，僅對其作出罰款2萬元的處理。

對這樣的處理，很多人不理解，為什么不追究這個竊書者的刑事責任？！事實上，根據《刑法》及有關司法解釋，不追究這個竊書者的刑事責任在法律上是沒有問題的。根據《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條規定：對于一年內入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上的，應當認定為多次盜竊，以盜竊罪定罪處罰。就此案而言，作案地點是圖書館，屬于公共場所，而非《解釋》中所說的與外界相對隔離的“戶”，即該竊書行為不是入戶盜竊；從作案手段上看，是夾帶，而非扒竊，因為扒竊一般是指從別人身上偷竊財物，所以此案也不是在公共場所扒竊。據此，我們可以得出結論，盡管偷竊次數很多，但在每次所竊數額都不大、都沒有達到偷竊罪的立案標準，在這種的情況下，便不能對這個竊書者課以刑法處罰，只能一罰了事。

在刑法的重重設置里，不經意間為這個竊書者留了一個“小門”，讓這個竊書者就這么輕松溜掉了。這不能不說是法律上的一個遺憾。

2004年12月22日，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）正式施行。毋庸違言，這個司法解釋明確了定罪量刑的標準、對長期以來一直概念模糊的一些術語進行了解釋、明確了牽連犯的處罰原則、解決了共犯的認定問題等等，將對打擊我國日益猖獗的知識產權犯罪案件、整頓和規范市場經濟秩序方面將發揮極大的作用，產生深遠的影響。但筆者從這個司法解釋的個別條文中，仍然隱約看到了未來可能會出現北圖案那樣的尷尬。

《解釋》12條第2款這樣規定“多次實施侵犯知識產權行為，未經行政處理或者刑事處罰的，非法經營額、違法所得額、銷售額累計計算”。也就是說，多次實施商標侵權行為，每次數額夠不上刑事立案標準，則只需經過行政處罰后，非法經營額、違法所得額、銷售額則不再累計計算。

在此之前的國務院《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》及《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪追訴標準的規定》也分別涉及到了行政處罰與刑事處罰的關系，但這兩個規定與《解釋》的精神大相徑庭。

《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第11條這樣規定“行政執法機關對應當向公安機關移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政處罰代替移送。行政執法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件前已經作出的警告、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷營業執照的行政處罰決定，不停止執行。依照行政處罰法的規定，行政執法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件前，已經依法給予當事人罰款的，人民法院判處罰金時，依法折抵相應罰金”。可以看出，這個規定不排斥行政機關在作出行政處罰時可以將當事人以前曾被行政處罰過的數額進行累計計算。如果連續實施多次的商標侵權行為且累計的數額達到應追訴的標準時，行政處罰就不能代替刑罰，就該移送到公安機關追究其刑事責任。《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪追訴標準的規定》61條及63條分別是針對假冒注冊商標案及非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識案，雖未達到應予追訴的標準，但受過行政處罰二次以上，又假冒他人注冊商標或非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識的，應予追訴。顯然，這個規定比《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》的要求更加嚴厲，只要受過行政處罰二次以上，不論累計數額，再犯就要追究刑事責任。

將《解釋》與后兩個規定相對照，我們不難發現，《解釋》不僅沒有保留《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪追訴標準的規定》中“二次行政處罰以上”，而且也沒有保留《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》中連續的侵權行為只要累計數額涉嫌犯罪就應追求刑事責任的規定。如果說《解釋》普遍將打擊犯罪的門檻降低的話，那么在12條第2款這里，門檻又大大抬高了。

那么，行為人多次實施商標侵權行為，行政機關也多次予以行政處罰，當多次的行為的非法經營額、違法所得額、銷售額累已經超出了刑事立案標準，根據新的《解釋》，對多次的行為不予追訴，是否合理呢？

一種觀點認為，行為人行政違法以后又實施行政違法行為，只要違法行為沒有達到刑事違法的程度，仍應當給予相應的行政處罰，不能把行政責任人為地提高為刑事責任。行政責任與刑事責任分屬兩個性質不同的責任類別。

還有一種觀點認為，曾經受過行政處罰的違法數額不應再計算在需要追究刑事責任的犯罪數額內，否則有違“禁止重復評價”原則，但是，如果行為人連續進行假冒注冊商標的行為，置行政執法機關的行政處罰于不顧，則仍應追究其刑事責任。

先不急評價上述兩種觀點，我們還是回過頭來看一看《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》11條及《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪追訴標準的規定》61條及63條有哪些值得商榷之處。

根據《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》11條，行為人多次實施違法行為的非法經營額、違法所得額、銷售額累的任一項達到刑事立案標準時，就該追求行為人的刑事責任。這個規定顯然忽視了一個問題，就是時間長度，10年之內的10次和2年之內的10次，盡管都是多次，但肯定不是一個概念。盡管累計數額都達到刑事立案標準，但行為人的主觀惡意程度是不同的，這可能就是行政責任和刑事責任的界限。界定行為人的行政責任或刑事責任如果不考慮行為人的主觀惡意程度，顯然是不科學的。

《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪追訴標準的規定》在打擊多次的商標侵權行為上具有很大震懾力，但這個規定，過于強調了次數，而忽視了數額---非法經營額、違法所得額、銷售額。侵權行為可能受過2次以上行政處罰，但每一次都顯著輕微，即使10次累計也仍達不到刑事立案標準，而根據這個規定，可能等不到10次就已經被刑事處罰了。這樣的處罰合理嗎？

綜合以上，筆者認為，《解釋》12條可以修改為，行為人在一定時間內多次實施商標侵權行為，行政機關也多次予以行政處罰，當多次侵權行為的非法經營額、違法所得額、銷售額累之一已經達到了一定的標準時，則應由行政機關移送至公安機關追究其刑事責任。

首先，刑事責任的前提是“在一定時間內”，這個時間可以設定為兩年或一年。本文前面已經提到了司法解釋對多次偷竊的行為界定了一定的時間范疇，有其合理的意義。如美國也有類似規定，《美國法典》第17卷506條（a）款“任何故意侵犯版權的行為，只要其是以贏利為目的或以復制、傳播作品的一件或多件復制品為手段，且在任何為期180天的期間內零售價值總額超過1000美元的，均應當依據《美國法典》第17卷第506節（a）款的規定予以刑事處罰。”美國的類似規定雖然來自版權領域，但相信對商標領域也有借鑒意義。單位時間內實施侵權的次數反映了行為人主觀惡意程度，而對行政機關的多次處罰置若罔聞，說明了行為人的主觀惡意程度較深，社會危害程度較大。當然，在一定時間內實施了多次被處罰的侵權行為到底能不能追究刑事責任，還有待于考慮到另外一個因素，即侵權行為所涉及到的數額。

其次，刑事責任的前提是多次侵權行為達到“一定數額”，如果認為直接比照《解釋》的非法經營額、違法所得額、銷售額的標準過于嚴厲，這個數額甚至可以回復到《解釋》之前的標準。前面已經提到，對行為人多次的侵權行為不考慮其數額，顯然不合理，在商標侵權案件中，最能直觀體現行為人主觀惡意程度的應屬非法金額，它直接反映出了給被侵權人造成的損失或給行為人帶來的利潤。如果行為人每次侵權行為的數額剛好在《解釋》的標準之下，即使侵權N次，累計總額特別巨大，但根據《解釋》也只能是行政處罰，這顯然不是立法者的本意。但要注意的是，對事先經過多次行政處罰的行為人再犯直接適用《解釋》的標準，有行政責任向刑事責任轉化過于迅猛、對行為人處罰過于嚴厲之嫌，我們不妨在兩者之間找個中間點，比如回到《解釋》之前的非法經營額、違法所得額、銷售額的標準，也即《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪追訴標準的規定》中規定的數額標準。

行政責任本身并不能轉化到刑事責任，這一點毫無疑問，但是，行為人的事先多次的行政責任可能導致其最后一次被行政機關查處的侵權行為向刑事責任轉化，不斷量變的結果可以達到質變。而上述第一種觀點則過于強調了行政責任與刑事責任之間的涇渭分明，一層不變。如果說刑法上的正義有程序上的正義和實質上的正義的話，第一種觀點體現的更多的是程序上的正義，即不能人為地把行政責任提升到刑事責任。程序上的正義固然重要，但應具體情況應該具體分析，不能太受拘泥，而應兼顧實質上的正義。程序上的正義和實質上的正義我們都要，關鍵要找個盡可能不相矛盾的平衡點。有必要強調的是，對同一商標侵權行為既作出行政責任評價又作出刑事責任評價是不矛盾的，但是需要注意的是，同類的處罰不能疊加。“依照行政處罰法的規定，行政執法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件前，已經依法給予當事人罰款的，人民法院判處罰金時，依法折抵相應罰金”正體現了這一點。上述第二種觀點的基礎是“禁止重復評價”，“禁止重復評價”在刑法中即指對同一犯罪構成事實予以二次或二次以上法律評價，這同時也是行政法中的一項重要原則，即一事不再罰。但實際上，即使在同一法律體系中，“禁止重復評價”是否得到了很好的貫徹也是打上了問號的，比如刑法總則里規定了禁止重復評價的原則，但在對累犯的處理上又與這個原則相矛盾---對累犯規定的從重處罰就是以前次的犯罪存在為前提，這里的從重處罰實際上就是一種重復評價。而上述第二種觀點顯然混合了行政處罰及刑事處罰，忽略了重復評價是指要么是刑法上的重復評價，要么是行政法上的重復評價。

對在一定時間內多次實施商標侵權行為且數額達到了一定的標準的商標侵權行為進行刑事處罰，在當前國情下有其重要意義：

首先，體現了罪責刑相適應原則。行為人多次實施違法行為，經行政機關處多次罰后仍然再犯，類似于刑法中的“累犯”，累犯在刑法處罰上是從重的處罰，盡管刑法中對累犯的處罰前后都是觸犯刑法有關刑事責任的行為，而這里的多次實施商標侵權行為（每一次都沒有達到刑法立案標準）有個行政責任向刑事責任轉化的問題，但性質上是一樣的，即行為人不思悔改，一犯再犯。對商標侵權累犯，有些國家給予了特別關注，比如法國，〈法國刑法典〉與我國〈刑法〉對累犯的規定上不同，〈法國刑法典〉把累犯放在具體的罪名之中，而我國〈刑法〉則把累犯放在了總則部分。針對商標侵權的反復性特點，〈法國刑法典〉對商標犯罪累犯專門規定了特別的處罰條款。商標侵權行為是貪利性行為，具有較大的反復性，打擊商標侵權行為的目的之一也就是要打擊這種反復性。如果對此類性質案件如永遠停留在行政處罰的層面上，則放縱了主觀惡意比較深的犯罪分子。并不是所有的重刑都是正義，正義的體現該是罪責刑相適應，知識產權立法是整個國家法律體系的一部分，也不能獨立于外。

其次，有利于防止非法分子規避法律，逃避打擊。當前，行為人商標侵權手法層出不窮，挖空心思逃避打擊，筆者認為，侵權行為人最有效的逃避打擊的手段就是規避法律，在能找出法律漏洞的情況下，侵權行為人可以做到心中有數，甚至可以堂而皇之地進行商標侵權。舉例來說，1997年《刑法》出臺后，因為單位犯罪和個人犯罪的處罰標準不同，就有很多人為進行犯罪活動而專門成立單位，來逃避刑事打擊。后來出臺了相應的司法解釋，才堵上了這個漏洞。反映在商標領域，有些個人通過注冊空殼公司的方法進行商標侵權，以達到受到處罰時能提高被處罰的門檻的目的。由此可見一斑。如果行為人對侵權規模控制得很好的話，最后被查處的結果再嚴厲也不過是行政責任，這樣一來，行為人甚至可以肆無忌憚一次接一次地再犯。對這樣的侵權行為人如果只能被動地一次次給予行政處罰，沒有別的辦法，顯然放縱了狡猾的犯罪分子。

作為司法實務指南的司法解釋應當最大限度地體現法律的初衷，要考慮國情等方方面面，與時俱進。否則，新的司法解釋的第12條第2款就可能會被那些已經存在螞蟻搬家式商標侵權行為所利用，或者人為地形成螞蟻搬家式的商標侵權來逃避刑事處罰。如果說，“以罰代刑”一直是行政執法機關長期存在的、并一直想解決的問題，那么，《解釋》12條存在的漏洞則會在一定程度上使“以罰代刑”成為名正言順。如果將來在商標權的保護上出現越來越多如本文開篇提到的北圖案那樣的遺憾，這顯然是我們最不愿意看到的局面。

【作者介紹】國家工商行政管理總局商標局工作,期間在美國馬歇爾法學院獲得法學碩士學位,2005.3至今在國家工商行政管理總局外資局工