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摘要：憲法對行政區劃體制的規定不可能十分詳細，進一步的規定只能留給國家立法機關，國家立法機關在制定行政區劃等相關法律時，應遵守一定的憲法原則，國家行政機關在進行行政區劃改革時應有國家法律的授權。中國憲法有關行政區劃的規定過于“硬性”，在立憲技術上沒有采取“法律保留”，導致相關的憲法爭議。關鍵詞：行政區劃；法律保留；憲法爭議Abstract：Aconstitutioncannotspecifytheadministrativedivisionofthestate，whichislefttothelegislature.Whilemakinglawsconcerningadministrativedivision，thelegislatureissubjecttocertainconstitutionalprinciples.Onlywithpowerdelegatedbythelegislaturecantheexecutivechangetheadministrativedivision.Unfortunately，inChina’sConstitution，theprovisionconcerningadministrativedivisionseemstoo“over-rigid”andnotechnical“legalreservation”canbefound，whichwillinevitablyleadtoconstitutionalcontroversies.KeyWords：administrativedivision；legalreservation；constitutionalcontroversy自2002年起，浙江、湖北、河南、廣東、江西、河北、遼寧等省先后開始了“強縣擴權”的改革，把地級市的經濟管理權限直接下放到一些重點縣，在經濟管理方面形成了近似于“省管縣”的格局[1]。2005年6月，國務院總理在農村稅費改革工作會議上明確提出：“具備條件的地方，可以推進‘省直管縣’試點”。《中共中央關于制定國民經濟和社會發展第十一個五年規劃的建議》中也明確提出“減少行政層級”，“理順省級以下財政管理體制”。2006年3月份召開的十屆全國人大四次會議和全國政協十屆四次會議上，先后有數位人大代表、政協委員提出議案，建議重新規劃我國地方政府權限，推進“省管縣”戰略，“省管縣”已從試點走向全面推行的階段。這意味著，在中國實施了近半個世紀的“市管縣”體制(注：建國后，隨著城市行政區的發展，市領導縣體制開始出現。1949年蘭州領導臬蘭縣，1950年旅大市(今大連市)領導金縣、長山二縣。當時的市領導縣體制主要是為了解決大城市蔬菜、副食品基地建設問題而設置的。1958年，國務院先后批準北京、天津、上海三市和遼寧省全部實行市領導縣體制，并逐步在一些經濟較發達地區試點并推廣。1959年9月，全國人大常委會了《關于直轄市和較大的市可以領導縣、自治縣的決定》，這一體制便以法律形式確立下來。20世紀80年代初期，為了加快城鄉一體化建設步伐，推進行政機構改革，中共中央(1982)51號文件發出了改革地區體制，實行“市管縣”體制的通知。此后，地市合并，城市升格，建立市管縣體制成為行政改革的主要取向。1983年2月15日，中共中央、國務院又下發了《關于地市州黨政機關機構改革若干問題的通知》，要求“積極試行地、市合并”。以后，“市管縣”體制實施范圍逐步擴大，并向西部地區和部分欠發達省份轉移。特別是在1999年機構改革之后，原地區行署建制逐漸式微，到2001年底，全國共有地級行政建制332個，其中地級市265個，占到80%。地級市管縣的數量占全國總數的70%。至2003年底，全國27個省、自治區都普通實行了“市管縣”體制。)面臨著全面徹底的改革。理論界對此展開了激烈的討論，許多政治學者撰文，明確支持以“省管縣”體制取代“市管縣”體制(注：代表性的學者及文章有：孫學玉，伍開昌.構建省直接管理縣市的公共行政體制——一項關于市管縣體制改革的實證研究[J].政治學研究，2004(1)；杜鋼建.沖出市管縣體制樊籬[N].中國經濟周刊，2004-02-05；薄貴利.穩步推進省直管縣體制[J].中國行政管理，2006(9)；馬述林.論省級行政區劃體制改革[J].戰略與管理，1996(5).)，雖然也有學者對此提出質疑(注：代表性的學者及文章有：廖遜.從海南“省管縣”談起[J].決策咨詢，2004(1)；宗和.強縣擴權：政府管理模式的創新[J].學習月刊，2004(10)；阿源.“省直管縣”考驗官員的承受度[J].暸望新聞周刊，2005(6).)，但“省管縣”體制的支持者明顯占據上風，雙方爭議的焦點也逐漸從是否以“省管縣”取代“市管縣”轉移到如何推行“省管縣”體制；即共識已經基本達成，“市管縣”體制必須被取代，現在的問題僅僅是如何推行“省管縣”。而在“省管縣”體制支持者的論證中，我們不時發現其對行政區劃體制合憲性的質疑與困惑。如對“市管縣”體制合憲性質疑：我國《憲法》第30條規定，中華人民共和國的行政區域一般劃分為三個層級：省、縣、鄉，市管縣體制是在省與縣之間設立一級正式地方政府單位地級市，這是否違背了憲法的規定?而在如何推進“省管縣”體制時，也產生了不少憲法上的困惑：省區重劃是否合憲?是否應通過法律來進行行政區劃體制改革等等。這涉及到行政區劃憲法條款應如何理解。本文嘗試純粹從憲法學的角度對這一問題作一研究。一、詭異的解釋：從我國行政區劃《憲法》條款的解讀開始行政區劃體制(注：行政區劃是指一個國家根據政治統治與行政管理的需要，遵循有關法律規定，綜合考慮地理條件、經濟聯系、民族分布、人口密度、歷史傳統、文化背景等因素，將國土劃分為若干層級、不等幅員的行政區域，并在各個行政區域設置相應的政府機構，實施分級分區管理，從而形成國家治理的基本空間格局。)是一個國家政治制度的重要內容之一，一般國家的憲法會對之作出規范。但行政區劃體制也是一種會隨著時展而變化的地方制度，因此，需要由法律應因時代變化要求對之作出相應調整。在一個憲政國家，國家法律應考慮如何在憲法之下對行政區劃體制進行調整，這是中國在進行新一輪行政區劃改革之前必須首先面對的問題。而當我們用中國的行政區劃憲法條款審視中國行政區劃體制時，卻得出了怪異的解釋：(一)實施了近50年的“市管縣”體制是不合憲的我國《憲法》第30條規定：中華人民共和國的行政區域劃分如下：(一)全國分為省、自治區、直轄市；(二)省、自治區分為自治州、縣、自治縣、市；(三)縣、自治縣分為鄉、民族鄉、鎮。直轄市和較大的市分為區、縣。自治州分為縣、自治縣、市。自治區、自治州、自治縣都是民族自治地方。而中國現實的行政區域劃分則是：這種行政區劃體制最具法律爭議的問題是，地區、地級市轄縣、轄縣級市是否合于憲法的規定。在1982年之前，中國的行政區劃體制是“三實二虛”，即在省、縣、鄉三級地方政權基礎上，設立兩級派出機構：省、自治區、直轄市的派出機構是地區行政公署(注：地區行政公署在“”前稱為專區，是省縣之間的行政分治單位。“”期間，專區改為地區并成立革命委員會。1975年憲法規定：地區一級設人民代表大會為權力機關，革命委員會為其常設機關，行使政權機關職責。由于當時的政治格局，這一時期各地的地方各級人大皆未產生，因而地區同省、縣一樣，是一級正式的地方行政建制單位。1978年以后，地區革命委員會撤銷，改設行政公署，恢復其作為省級政府派出機關的地位，地區重新成為省縣之間的行政分治單位。1978年全國設置的地區有173個。)，縣級政府的派出機構則是區公所。由于地區只是一個派出機構，并不具有法律地位(注：在此主要是指地區并沒有一級地方人大，也沒有一級地方財政。)，地區轄縣在法律意義上仍然是省轄縣，所以似乎不產生合憲性爭議。但1982年之后，隨著中央一系列政策的出臺，作為省級政府派出機構的地區行政公署逐漸被具有正式法律地位的地級市所在地取代(注：我國地級市的設立有5種方式：第一種是“地市合并”式，該地區已有一個地級市，和該地區的行政公署合并，如江蘇的南通市與南通地區；第二種是“升等領縣”式，地區行政公署駐地是一個縣級市，將縣級市升級為地級市，然后撤銷地區行政公署；第三種是“直升建市”式，該地區行政公署駐地尚未設市，而將駐地城關直接升級為地級市；第四種是“分立建市”，原地區行政公署所轄的若干個市升格為地級市，如1983年浙江省撤銷嘉興地區，嘉興市、湖州市升格為地級市；第五種是“升鎮建市”，將鎮升格為地級市，如廣東省原海豐縣屬汕尾鎮直接升格為地級市。參見熊文釗.試論行政區劃層級結構調整[C]//北京大學憲法與行政法研究中心.“中央與地方關系法治化”國際學術研討會論文集[C].2007.)，我國的行政區劃層次也就由省、自治區——縣、自治縣、縣級市——鄉、民族鄉、鎮三級制轉為了省、自治區——地級市——縣、自治縣、縣級市、市轄區——鄉、民族鄉、鎮四級制[2]，也即由“省管縣”轉變為了“市管縣”。然而，“市管縣”的推行似乎并沒有帶給人們設計該體制的初衷(注：當初推行“市管縣”體制，其目的是希望，以經濟發達的地級市為核心，依據行政權力關系，帶動周圍農村地區的共同發展，形成城鄉一體化的區域整體。孫學玉，伍開昌.當代中國行政扁平化的戰略構想[J].中國行政管理，2004(3)：79-87.)，其制度性缺陷卻越來越明顯，(注：其弊端主要有：一是造成了“小馬拉大車”的問題。除傳統的省會城市和一些中等發達城市帶動力量較強外，一些工業基礎薄弱甚至是由縣級升為地級規格的城市就很難有力量來幫助縣級和鄉村的發展。二是層次過多，加大了行政管理成本。省縣之間的權力被層層截留，信息溝通受到阻滯。出現了“市吃縣”，“市卡縣”、“市刮縣”現象。三是城市虛化現象嚴重。在此機構下，沒有實力的市也要維持龐大的行政架構，而一些有實力的縣市，雖然它們的GDP比一些省都高，但卻只能處在市制的級別之下，其發展受到很大的限制。孫學玉，伍開昌.構建省直接管理縣市的公共行政體制[J].政治學研究，2004(1)：35-43.)學者們紛紛撰文對之予以批判，其中許多學者提出了“市管縣”體制的合憲性問題。中國憲法第30條有關行政區域劃分的條款中并沒有地區及地級市的規定，而且依該條規定行政層級原則上是省縣鄉三級，只是在較大的市才是省、較大的市、縣、鄉四級，而地級市的產生使中國實際上成為省、地級市、縣、鄉四級體制，那么地級市以及“市管縣”體制的憲法依據在哪里呢?對此，有學者認為，“市管縣”體制的憲法依據來源于憲法第30條第二款的變通規定：“直轄市和較大的市分為區、縣，自治州分為縣、市”。經國務院批準的“較大的市”只有青島、齊齊哈爾等18個市，加上自然成為“較大的市”的28個省會城市，共計46個。這就是說，除了這46個市和直轄市外，其他的市管縣行為在本質上是違憲的[3]。我國從1949年出現市管縣體制，到1958年市管縣體制在經濟發達地區試點，再到1983年市管縣體制的全面推廣，直至2003年全國普遍實施市管縣體制，前后時間跨越近50年。本文不想對市管縣體制的成敗妄加評判，而是想思考一個憲法學的問題：一個制度能夠存在50年，說明該制度還是滿足了一定現實需要的，那么我們的憲法為什么會對之說不呢?(二)“地級市”不能管“縣級市”，只能“代管”與之緊密相關的另一個問題是“市管市”的合憲性。我國目前的市轄市體制實際上是一種代管體制，是市管縣體制下的市轄縣撤縣設市后而形成的行政管理體制。為回避現行憲法有關區劃原則相悖的矛盾，國務院在批復上稱××縣改為××市(縣級)，由省直轄，由××市(地級)代管。這種代管雖然回避了合憲性的質疑，然而在現實中卻造成了許多弊端(注：一是代管概念不明確，缺乏法律依據，代管內容是什么，代管到什么程度，沒有標準；二是縣級市的一些職能或業務直接對省，可以跨越地級市。實際工作中各縣市要錢、要物、要解決困難，就找地級市；要承擔義務，完成任務時，又強調是省直轄，使地級市的管理任務落不到實處。甚至一些業務越級別對省，根本不向地級市報告，代管只是一句空話。舒均治，湯敏軒.市管縣體制中博弈情境的系統分析[J].廣東行政學院學報，2006(2).)。國務院雖然沒有對憲法第30條作出正面解釋，然而“地級市代管縣級市”的批復背后蘊含著其對該憲法條款的理解。國務院顯然認為，地級市直接管理縣級市是不合憲的，因為憲法第30條只明確較大的市和直轄市可以分為區、縣，而沒有任何條款規定，市還可以分為縣級市。國務院為了使自己的行為合于憲法，設計出了“代管”體制，而“代管”無論是在法律上還是在實踐中都造成了許多困惑，我們不禁要問，“合憲”的做法為什么會給現實帶來如此多的麻煩?(三)行政區劃體制頻繁變動造成基層政權不穩定，然而其行為卻是合憲的中國憲法第62條第12款、第13款規定：全國人民代表大會批準省、自治區和直轄市的建置；決定特別行政區的設立及其制度。憲法第89條第15款規定：國務院行使批準省、自治區、直轄市的區域劃分，批準自治州、縣、自治縣、市的建置和區域劃分。中國憲法第107條第3段規定：省、直轄市的人民政府決定鄉、民族鄉、鎮的建置和區域劃分。根據上述規定，省級建置單位的設立主體屬于最高國家權力全國人民代表大會；自治州、縣、自治縣、市的建置單位設立主體屬于最高國家行政機關國務院；鄉、鎮的建置單位設立主體屬于省級人民政府。省級單位區域劃分主體屬于國務院；自治州、縣、自治縣、市單位區域劃分主體屬于國務院；鄉鎮區域劃分主體屬于省級人民政府。對于市轄區的設置，憲法未作規定。而根據國務院的《國務院關于行政區劃管理的規定》第4條，市轄區的設置為：“下列行政區劃的變更由國務院審批：……自治州、縣、自治縣、市、市轄區的設置、撤銷、更名……”，也即市轄區的單位設立主體和區域劃分主體皆為國務院。可見在我國，憲法將行政區劃體制的制定主體作了一個明確劃分，除了省級單位的設立由全國人民代表大會批準之外，其它地方單位都是由國家行政機關決定：自治州、縣、市的單位設立及區域劃分由國務院決定，鄉鎮單位設立及區域劃分由省級人民政府決定。由于行政區劃體制只需政府一紙行政命令即可以改變，所以中國行政區劃體制的變動頻繁。行政區劃頻繁變更給地方政權建設帶來的極為不利的影響。最為突出的事例發生在鄉一級。1959年，人民共和國第一部《憲法》通過后僅5年，鄉制就被廢除，為政社合一的所取代，直到1983年才重新建立鄉政權[4]。而且就在其后不久，鄉的行政區劃又作過多次調整，一些剛被選出后不久的鄉人民代表大會和鄉人民政府被撤并、調整。這不僅導致工作混亂，也嚴重損害了當地居民的選舉熱情。目前地級市的存廢也面臨著這樣的問題，當初推行“市管縣”體制依據的是兩個文件，一個是中共中央的51號文件，另一個是國務院的通知。可見，行政區劃體制設置缺乏法制和法治基礎，行政色彩過濃。然而根據我國《憲法》相關規定，我國行政區劃設定權的配置主要采取的是行政保留，即除了省級單位的設立由全國人民代表大會批準之外，其它地方單位都是由國家行政機關決定。這種缺乏法治基礎的做法卻是“合憲”的。當我們用中國行政區劃憲法條款去審視中國現實體制時，我們發現了中國憲法兩個致命“硬傷”，一是中國憲法缺乏一種隨時展而發展的能力。憲法是一個國家的根本大法，是“被設計去經受漫長考驗”的最高法，而我國的憲法卻經不住一次“行政區劃體制”改革的考驗；二是中國憲法缺乏控制國家權力的能力。問題出在哪呢?二、他國的經驗：德法日三國對行政區劃憲法條款的解釋經濟的轉型會引發行政區劃的調整，在上個世紀西方發達國家曾進行過廣泛的行政區劃體制改革，其間引發了許多憲法爭議，但這些爭議并不是通過“修憲”來解決，而是通過憲政法院的憲法解釋來化解，使憲法隨著時代的發展而發展。其成功的經驗是什么呢?(一)解讀的范例：以憲法訴訟和憲法解釋為基礎1德國20世紀70年代聯邦德國各州曾進行過廣泛的行政區劃改革[5]，大量縣市合并，一些被合并的市縣認為，根據基本法第28章的規定(注：《德國基本法》第28章的具體內容是：在每個州、縣和市，人民應被由普遍、直接、自愿、平等和秘密選舉產生的機構所代表。……在各市，地方議會可取代選舉產生的機構。)，全國行政區域劃分為州、縣和市，縣是受基本法保障的，立法機關對縣市的裁并是違背憲法的。聯邦憲法法院對這種狹義理解予以了否定，而認為憲法所保障的乃是“鄉鎮”和“縣”這一“制度”得以在國家結構中存在而不遭廢除，至于個別鄉鎮或縣的存在與否，則不在憲法保障的范圍之內，因此立法機關對縣市的裁并行為并不違反憲法[6]。在承認了立法機關的裁量權之后，聯邦憲法法院進一步指出，立法者在進行行政區劃改革時。不得恣意立法，而應遵循一定的憲法原則，具體而言應遵循下列程序[7]：對涉及區域調整的地方自治團體，應事先給予充分的陳述意見的機會；對于相關重要事實須作適當且通盤的調查；對于公共利益(注：德國聯邦憲法法院對審查行政區劃之類的法律有無違憲法時，通常都會認為立法者對于“公益”此一不確定法律概念享有相當廣泛的形成空間，因此這一類法律很少會被宣告為違憲。)及相關利弊得失應作廣泛考慮；行政區劃所欲達成的目標必須優于現狀；須符合體系正義之要求不得違反禁止恣意原則；對于地方自治團體及其居民合并前后所產生之負擔、侵害與利益應符合比例原則。2法國法國現行憲法(注：《法國憲法》第12章是有關地方制度的規定，其具體內容是：第72條是有關地方自治團體設立的規定；第73條是有關海外省組織的規定；第74條是有關海外領土的規定；第75條是有關公民身份的規定。第72條規定：“共和國的領土單元是縣、省和海外領地。其它地方依法律設立。地方，依民選的議會依法律規定實施自治”。)將地方劃分為省、縣和海外領地，而其它地方的設立則由法律規定。因此有關行政區域劃分的爭議主要在于，如何理解憲法中的“由法律規定”。而這一問題又可以分為兩個方面：一是憲法與法律規范權限如何劃分，即哪些事項由憲法保留，哪些事項由法律保留，另一個則是此處的“法律”是廣義還是狹義，即國家立法機關所制定的“法律”與國家行政機關所制定的“行政規范”權限如何劃分。對于上述兩個問題，法國的憲法委員會都作出了明確的裁決。第一個問題涉及的是，在憲法之下，國家立法機關在行政區劃設定方面有多大的權限。1982年國會設立科西嘉大區，該大區地方政府僅有一個單位。法國憲法委員會在1982年2月25日第82—138號決議中對國會是否有權制定科西嘉大區的法律這一問題作出了解釋。其憲法委員會認為，立法者有權就地方組織的體制作出不同的設計。此判決之后，1975年《巴黎市組織法》以及1976年《馬約特島海外地方組織法》等就再也沒有受到合憲性的質疑。第二個問題涉及的是，國家立法機關與行政機關在行政區劃設定方面的權限劃分。法國在制定第五共和憲法時，就對這一問題進行了探討。當時的制憲諮詢委員會認為，如果把“其它地方依法律設立”理解為，所有的市鎮、省以及海外地方，凡有增、刪或合并，均須由立法機關議決，那么，單就以總額約37000個市鎮的增刪或合并的立法工作量而言，國會就將不堪負荷。因此，賦予立法機關設立“其它地方”的權限，應指市鎮、省或海外地方以外的地方層級而言，而不及于現有地方層級中各市鎮、省的增、刪與合并。也就是說，增加或減少一級地方層級是國家立法機關的權限，而具體某一地方政府的裁并，則是國家行政機關的職權[8]。3日本日本國憲法(注：《日本國憲法》第8章是在前地方制度的規定，其具體內容是：第92條是關于地方公共團體的設立；第93條是關于地方議會的設立；第94條是關于地方權限的規范；第95條是關于地方居民投票的規定。)并沒有行政區域的具體劃分，只是規定地方公共團體的設立，“根據地方自治的宗旨由法律規定”。因此行政區劃的憲法性爭議的關鍵也在于如何理解“由法律規定”。對此日本憲法學者作出了學理解釋[9]：憲法將規范地方公共團體組織體系的權限保留給了法律，憲法只是規定了法律所必須遵守的原則：即地方自治。根據地方自治的原則(注：在日本，地方自治的意義有兩種，一是以國家領土內的一定的地區為基礎的團體，或多或少有獨立于國家的人格，可以根據自己的意志管理其公共事務；二是在國家領土內一定地區的公共事務，主要根據地區居民的意志來進行管理。前者稱為團體自治，后者稱為居民自治或政治自治。一般說來，團體自治是實現居民自治的手段。)，全國的區域原則上劃分為地方公共團體的區域，如果法律剝奪府縣、甚至于市町村作為地方公共團體的性質，——這樣作在立法政策上是否妥當另當別論——不能說是違反了“地方自治宗旨”而被視為違憲。或者依據特殊理由，將特定的區域作為例外，不承認其為地方公共團體，也不能說是違反憲法。如將中央政府所在地不歸屬于任何地方公共團體的區域，不能認為其違憲。據此，日本最高法院認為，1956年的地方自治法承認的特別市制度，使其居民既不屬于府縣公共團體也不屬于市町村公共團體，是符合憲法的。(二)解讀的關鍵：憲法意義上的法律保留原則通過上面的分析，我們可以發現一個共同的規律：這三個國家的憲法對行政區劃的規定非常簡單，甚至沒有，具體的體制設計是留給法律來完成的，而對于這種法律保留條款，三國的憲法解釋都認為，國家立法機關在行政區劃體制的規范方面是有廣泛裁量權的，但這種裁量權應受憲法一般原則的約束。這三個國家通過采取法律保留條款以及相應的憲法解釋解決了困擾中國憲法的兩個難題，既能使憲法隨著時代的發展而發展，又能使這種發展不游離于憲法控制之外。其成功的經驗就在于憲法意義上的法律保留原則的運用。1憲法中兩種法律保留條款：權利的法律保留和制度的法律保留法律保留最初是法治國的一項基本原則(注：德國學者奧托·邁耶認為，法治國包括三項原則：形成法律規范的能力，法律優行和法律保留。參見：奧托·邁耶.德國行政法[M].劉飛，譯.北京：商務印書館，2002：67.)，其涵義是指，對于特定范圍內的國家事務，行政權只能獲得法律的授權才能啟動，它強調的是法律對于行政的優越地位，因此也被稱為行政法的一項基本原則。隨著法治國向憲政國的轉變(注：法治中的“法”上升到憲法，法治就自然上升到憲政的高度。所以憲政是法治的最高形式。憲政與法治的目的并不相同，法治是保護多數人的利益，而是憲政是對民主社會中法治的一種制約，是少數人抗衡“多數人的暴政”的一種工具。張千帆.憲法學導論[M].北京：法律出版社，2005：14.)，法律保留又具有了新的涵義。憲法是一部高度抽象的法律，只能對一些基本內容予以規范，它規范公民權利，但規范的不是一般的公民權利，而是關系到人性本質的“基本權利”；它規范國家制度，但規范的不是一般的國家制度，而是基本的政治和經濟制度[10]。所以憲法中會有一些法律保留條款，即采取“依法律”或“由法律”規定等字眼。這些法律保留條款依內容可以分為兩大類，一類是權利的法律保留條款，一類是制度的法律保留條款，前者是將有關權利的規范委托給法律進一步規定，后者則是將有關國家制度委托給法律規范。(注：中國憲法一共有45處采用了法律保留憲法條款，其中權利法律保留條款有15條，即憲法第2條第3款、第8條第1款、第10條第3、4款、第13條第2款、第16條第2款、第17條第2款、第34條、第40條、第41條第3款、第44條、第55條第2款、第56條、第77條、第102條第2款。制度法律保留條款有30條：憲法第9條第1款、第10條第2款、第11條、第18條第1款、第19條第4款、第31條、第59條第3款、第62條第3項、第72條、第73條第3款、第78條、第86條第3款、第89條第17項、第91條第2款、第99條第1、3款、第95條第2、3款、第97條第2款、第104條、第107條第1款、第109條、第111條第1款、第115條、第124條第3款、第125條、第126條、第131條。)[][][1][2][3][][]權利的法律保留條款(注：我國目前對法律保留原則的理解還主要停留在行政法意義上，如應松年：《立法法》關于法律保留原則的規定[J].行政法研究，2000(3)；金承東.論行政法律保留原則.浙江社會科學，2002(1)；劉連泰.評我國《立法法》第八條、第九條關于“法律保留”制度[J].河南省政法干部管理學院學報，2003(3)；周佑勇、伍勁松.論行政法上之法律保留原則[J].中南大學學報，2004(6).只有少數學者嘗試著從憲法意義上來闡釋，但也只涉及了權利法律保留的內涵，其代表文章有：秦前紅，葉海波.論立法在人權保障中的地位——基于“法律保留”的視角[J].法學評論，2006(2).)最初的涵義是指，限制公民基本權利的權力保留于國會，行政權臣服于立法的控制，其意圖是杜絕權力對公民自由與財產的恣意干涉[11]，這又被稱為“限制保留”[12]。隨著自由主義憲政思潮的退卻，社會法治國的理論的興起(注：關于社會正義的基本含義、政策要求以及學者對這一理論的批判請參見：哈耶克法律、立法與自由(第2、3)[M]鄧正來，譯北京：中國大百科全書出版社，2000)，社會權納入憲法基本權利體系，法律保留內涵由限制保留向規范保留[12]278轉變，即立法不再是一種特權，而是一種法定義務[13]。制度的法律保留是指，有些事項是由憲法規范，有些事項則留待法律進一步規范。由于憲法是國家的根本大法，“憲法條款被設計去經受漫長歲月的考驗”(注：這是馬歇爾大法官在“美國銀行案”中，對憲法性質及憲法解釋原則所作的闡述中的一句話。McCullochV.StateofMaryland，17U.S.[4Wheat]316.)，“如果瑣細地規定權力或宣布實施這些權力的手段，那就將不適合大眾目標”(注：這是斯通法官在“英民地產充公案”中對憲法性質的闡述中的一句話。Martinv.Hunter，sLessee，14u.s.304.)對于一些因時空變化而變化的事項不易由憲法規范，而應留待法律隨著時事的變換而作相應的調整。這是憲法意義上的法律保留第一層含義。這也是我們解讀憲法條文中“依法律”含義的基本內容。第二，留給法律進行規范，并非意味著國家立法機關可以恣意而為，國家立法機關在制定法律時也應遵循一定的憲法原則，如比例原則，最小歧視原則等，所以國家制定的法律也應接受合憲性檢查。第三，憲法將一些事項委托給法律進一步規范，并非意味著只能由國家立法機關制定法律，國家立法機關也可以將一部分事項委托給行政機關，但行政機關在制定法規時應在法律所規定的授權范圍內，可見，制度法律保留包含了權利法律保留的內涵。2行政區劃體制法律保留的憲法內涵憲法中的法律保留原則適用到行政區劃體制中，其內涵也可以分為三個方面：第一，行政區劃具體體制由法律規定，國家憲法對之不作詳細規定。這樣不至因行政區劃的改變而引發修憲的問題。第二，國家立法機關在進行行政區劃立法時，也應本著尊重地方居民的意愿，更好地實現地方自治為出發點，德國憲法法院對行政區劃法的合憲性審查即這一層含義的最好體現。第三，一般認為，增加地方層級應屬于國家立法機關的職責，而將現有地方單位裁并則可以留給行政機關。然而，國家行政機關在進行行政區劃體制改革時，應有國家法律的授權。法國憲法委員會對這一問題作了明確的闡述。三、解惑的嘗試：引入憲法意義上的法律保留原則(一)詭異解釋產生的原因分析1中國憲法對于行政區劃沒有采取法律保留中國憲法對行政區劃體制的規定尤其詳盡。有關行政區劃體制的憲法條款共有4條，即憲法第30條、第62條12款、第89條15款、第107條第三段，分別規定了行政區劃的層級，各行政區劃的設立主體等。而在這些具體條款中，并沒有“依法律”的字眼，也即憲法并沒有將行政區劃體制的規范權進一步委托給國家的立法機關，而是由憲法本身對之作了詳細的規定。這種具體而詳細的規定雖然使行政區劃體制獲得憲法層次的保障(注：憲法對具體制度作出規范，也就意味著國家立法機關不得任意地修改，也即這一事項是由憲法保留的，它與法律保留相對。參見田芳.地方自治的憲法保障——以德國基本法規范及其憲法訴訟為考察對象[J].時代法學，2007(5).)，但也更容易引發憲法爭議：如果現實的行政區劃體制與憲法規范有不一致的地方，就會產生合憲性的質疑；如果現實體制與憲法規范并不沖突，然而在現實運作中產生了一系列的問題，可能不符合憲政國家的理念。(注：這是兩種性質完全不同的憲法爭議：表面上與憲法某一具體條款相沖突，但本質上可能并不違憲；表面上與憲法具體某一條款并不沖突，但卻有可能違憲。)2重要事項沒有采取法律保留行政區劃頻繁變動的根源，在一定的意義上講，是起源于該憲法規范。中國憲法對行政區劃設置權是按地方層級來分配的：省級行政區劃建置屬于全國人民代表大會；省級行政區劃的具體區域范圍劃定屬于國務院；縣級建置及區域劃分屬于國務院；鄉級建置及區域劃分屬省級人民政府。憲法對行政區劃設置權的分配非常具體，除省級建置的設立屬于全國人民代表大會外，其他地方設立及區域劃分都屬于國家行政機關。對于中國而言，省級行政區劃體制相對來說是穩定的，頻繁變動的是省級以下地方。中國憲法將省級以下地方行政區劃設定權完全賦予了國家行政機關，導致了省級以下地方的行政區劃設立與變更完全脫離法律的治理。目前中國有關行政區劃管理的法律文件，僅有國務院的一項行政法規《國務院關于行政區劃管理的規定》。《規定》共分10條，全文僅千余字，極為簡略，僅涉及具體管理內容及其權限的劃分和管理程序兩個方面，對于各種行政區劃單位設置標準無一字提及。中國從“省管縣”到“市管縣”再到“省管縣”都是國務院的一紙行政命令。行政區劃體制變更的隨意性可想而知。(二)解決對策1引入法律保留條款通過上面的分析，我們可發現，憲法條款的制定有一個基本的立憲技術，對于那些不會隨著時代變化而改變的事務，適合用“硬性”的憲法條款去規范，如18歲以上的公民擁有選舉權——更改變年齡限制，只有通過明文修正，憲法解釋機構幾乎沒有余地進行“創造性解釋”[10]29。而對于可能隨著經濟與社會的發展而改變范圍的事務，則適合用“彈性”憲法條款來規范，如行政區劃體制、地方權限等——通過憲法解釋機構“創造性的解釋”使之適應時代的發展。使憲法條款“彈性”化的一種重要方式就是“法律保留”條款的適用，即將進一步的規范委托給國家的立法機關，中國憲法中有關行政區劃體制的條款由于是一種“硬性”規定，沒有憲法解釋空間，容易與現實發生沖突而引發憲法爭議，所以從立憲技術完善的角度而言，中國憲法行政區劃體制憲法條款可以作如下改進：在憲法第三十條中引入“法律保留”條款，即在已有的條款基礎之上增加“行政區劃的變更可依法律進行”。2國家制定行政區劃法律行政區劃體制的設立權不能完全委由國家行政機關，對于行政區劃體制的規范應有憲法、法律和行政法規、行政規章不同層級的法規來約束，憲法在其中更多地起著約束法律的作用，而不是對行政區劃體制作具體的規范。將憲法第62條12、13款，第89條15款，第107條第三段從憲法中刪除，將之規范在國家立法機關制定的專門行政區劃法律中。如中國可考慮制定《行政區劃法》，規范行政區劃設置標準、程序等，包括變更過程中應能反映當地居民的意愿。3構建違憲審查制度憲法“彈性”化，使憲法能更好地經歷時間的考驗，但對憲法解釋則提出了更高的要求。憲法“彈性”化，意味著憲法可能會有更多的法律保留，憲法對于國家的一些制度不再作出“硬性”的規定，而賦予國家立法機關根據社會經濟的發展而作出裁量的權力，那么，國家立法機關的裁量權是否符合憲法的基本原則，則需要有憲法解釋機構來解釋，這樣即不會制約國家立法機關去推動社會的發展，又可以防止國家立法機關的任意性。所以憲法“彈性”化，“法律保留”立憲技術的運用，要求有完善的違憲審查機制作保證，使國家立法機關不至于因憲法的“硬性”規定而縮手縮腳，也不至于因缺乏違憲審查而恣意，這才是一個憲政國家。ML參考文獻：[1]張占斌.強縣擴權與省直管縣：解析中國政府層級改革的兩種思路[N].學習時報，2005-08-04.[2]劉小康.行政區劃改革：視角、路徑及評價[J].北京行政學學院學報，2006(3)：21.[3]李振.“省管縣”體制問題研究綜述[J].理論界，2006(11)：22-25.[4]謝慶奎.中國地方政府體制概論[M].北京：中國廣播電視出版社，1998：6.[5]Hellmutwollmann.德國地方政府[M].陳偉，段德敏，譯.北京：北京大學出版社，2005：199.[6]張千帆.西方憲政體系(下)[M].北京：中國政法大學出版社，2005：199.[7]法治斌，董保城.憲法新論[M].臺北：元照出版公司，2004：432-435.[8]徐正戎.法國地方制度之剖析——擺蕩于中央集權與地方分權之間?[J].東吳大學法律學報(13)，(1)：12-15[9]宮澤俊義.日本國憲法精解譯[M].董王番輿，譯.北京：中國民主法制出版社，1990：660-667.[10]張千帆.憲法學導論[M].北京：法律出版社，2005：29.[11]陳新民.德國公法學基礎理論(下冊)[M].濟南：山東人民出版社，2001：356-359.[12]韓大元，林來梵，鄭賢君.憲法學專題研究[M].北京：中國人民大學出版社，2004：278.[13]秦前紅，葉海波.論立法在人權保障中的地位——基于“法律保留”的視角[J].法學評論，2006，(2).