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〔摘要〕共享經濟對勞動關系與勞動法帶來了極大沖擊和挑戰，用人單位之勞動規章制度發生了重大異變。新形態下勞動規章制度的性質更加具有“格式化”表征，“集體合意”性質更加喪失殆盡。勞動規章制度的載體變化主要是:“邊緣化”與“碎片化”嚴重;“無紙化”與“模糊化”加劇;“捆綁化”與“默認化”普遍。懲戒權的變異表現在懲戒依據、懲戒方式、經濟罰和救濟四大方面。新型勞動關系監管理念是統管與分層同舉、嚴管與寬容并濟、政策與法律兼容。勞動規章制度監管路徑新構想是:堅持原則、矯正正義、解構載體、松綁程序和分配責任。

〔關鍵詞〕勞動規章制度;載體;懲戒權;監管理念;監管路徑

一、共享經濟勞動用工新變化

共享經濟是一種全新的經濟模式，它依托急速發展的互聯網，徹底打破了傳統的典型勞動用工形式，靈活的非典型勞動關系迅猛發展，對傳統的勞動法與勞動關系帶來了極大沖擊，勞動法已經非常難以適用新的變化，勞動法律的滯后性更加突出，亟待我們尋求新的辦法以積極響應和應對。在共享經濟條件下，勞動關系之“雇傭”關系已經逐漸變為“交易型服務”關系，勞動合同轉變為勞務協議。傳統勞動關系已經不適用于共享經濟的新形態，傳統的勞動法律法規也需要重新調整。勞動關系轉變為勞務關系或商務關系，不僅是勞動者權益的一種損失，也使得勞動者面臨更大的市場風險。〔1〕筆者認為，共享經濟下新型勞動關系中，勞動關系呈現出多元化和復雜化趨勢，但是，傳統典型勞動關系并沒有也不會消失，勞動關系也并沒有都轉變為勞務關系或商務關系或服務關系，而是，典型勞動關系與非典型勞動關系并存，即勞動法上的勞動關系、民法上的勞務關系或雇傭關系三者并存，其特征是非典型勞動用工“野蠻”生長，似乎有蓋過傳統勞動用工之勢，其經濟平臺管理者多為勞動法意義上的正式勞動關系;而多數平臺參與者為民法上的勞務關系或雇傭關系。多元化和復雜化的勞動關系面對傳統單一勞動關系之調整模式具有新的挑戰。如何比較恰當地看待共享經濟平臺下之勞動關系與勞動法，并做出積極響應?這一新課題已經成為近來勞動關系與社會法含勞動法學界的研討主題，且爭論不斷，仁者智者各異。王全興教授認為:影響并沒有想象中那么大，也并沒有顛覆傳統的勞動法原理和勞動用工規律。〔2〕而有學者認為我國勞動合同法本身已經“失衡”，《勞動合同法》對勞動力市場靈活性的不當干預與過度限制〔3〕，對新型勞動關系幾乎無能為力，修法迫不及待。修法導向應當是加強勞動合同當事人協商自治，提高企業用工靈活性。董保華教授認為《勞動合同法》應當修正該法過于強化國家管制而弱化當事人自治的不足，以加強靈活用工適應日益變化的市場經濟。〔4〕筆者認為，無論《勞動合同法》如何修改，傳統典型勞動關系的法律規制仍然是基礎，對新型非典型勞動關系的靈活用工的規制應當入法，二者不可偏廢。共享經濟平臺下勞動關系的新變化首先體現在勞動關系的認定上。勞動者之從屬性關系的基本要素發生了新變化，從屬性更加不易界定，由此導致我國勞動法原本沒有解決好的勞動關系、勞務關系與雇傭關系，在共享經濟新形態下更加復雜化，勞動關系更加難以認定。例如，廣州滴滴平臺有兩種不同類型的駕駛員，分別為使用平臺提供車輛的駕駛員和使用自有車輛的駕駛員，二者勞動關系顯著不同:前者之雇傭關系明顯;后者之雇傭關系不被認可。無論是兼職還是全職，自有車輛駕駛員都沒有簽訂勞動合同，公司也不承認與駕駛員之間存在雇傭關系，并認為是民事合作關系。〔5〕共享經濟平臺下勞動關系的新變化還主要集中在工作時間及加班時間難以確定，相應的加班工資問題不易解決;休息休假問題因工作時間的新變化，使得勞動者休息權難以保障;社會保障特別是社會保險銜接問題更加突出。新型勞動用工之蕓蕓新變化，可以歸納為客觀與主觀兩大方面。客觀上的新變化主要是:有勞動無勞動關系;有單位無社保;有報酬無最低工資;有勞動協議無勞動合同;有行業規定無集體合同;有合同無協商;有懲戒無救濟;有爭議無調處依據等等。共享經濟平臺下勞動關系的新變化還表現在勞動者主觀訴求的變異。特別是相當一部分靈活就業者并沒有與用人單位簽訂勞動合同的主觀意愿，對社會保險也沒有特別的訴求，甚至一些勞動者主動反對勞動法的干預，他們并不特別需要將其納入勞動法的調整范疇，只要有錢就行，其訴求“短視化”現象嚴重，社會公權力機關的介入反而得不到勞動者的支持，呈現出“熱臉貼在冷屁股上”的怪相。有勞動法學者專門調查過共享經濟平臺下的新型勞動者如網約車司機、外賣小哥等，他們自己覺得幸福感與獲得感還不錯，社會的關注與公權力的介入基本屬于“杞人憂天”，他們并不歡迎，勞動法學者的特別關注與反思屬于“庸人自擾”，多此一舉。董保華教授于2017年11月25日在中國政法大學舉辦的“互聯網時代新型勞動形態對勞動法的挑戰”學術研討會上，講了他調查網約車司機的一些情況，特別指出網約車司機的訴求與社會和學者們的理念存在極大差異，呼吁學者們要真正了解互聯網時代新型勞動者的訴求，不要坐在室內搞“一廂情愿”式的研究，此觀點引起了與會者熱烈討論。但筆者并不完成贊同此觀點，勞動法學者們關注并研究新型勞動關系并不是為了“迎合”一些人，況且如網約車司機的訴求基本上都是“短視”的，并不可取，從長遠和法律的角度看，他們的“短視”訴求應當摒棄。大量的事實表明，在沒有發生工作事故如工傷時，他們是不需要社會保險的，但一旦事故發生，情況就完全變了，此時的社會保險訴求就變得極其強烈，甚至以前主動放棄的社會保險，反而變成了他們最大的訴求，搞得用人單位非常無奈。勞動爭議仲裁與訴訟機關基于社會穩定與傾斜保護弱者權益的原則，將本來不應當依法享有的社會保險，不得不判定給這些人，使得用人單位無可奈何，同時也使得仲裁員和法官們遭受有法不依的“惡名”。因此，對共享經濟平臺下的新型勞動關系的研究，還是有非常高的理論和實踐價值的，只不過在探尋破解之策時，不能僅僅停留在傳統的典型勞動關系上，應當正視和寬容新型勞動關系或勞務關系或雇傭關系，勞動立法更應當考量這些新出現的勞動關系，及時做出立法響應。新型勞動用工形式的出現，使得勞動法上狹義的勞動關系與勞務關系、雇傭關系三者之間的邊界變得更加模糊不清，亟待立法的積極響應。另外，勞動關系與社會保障的關系及勞動法與社會保障法的關系，也需要重新思量與制度重構。共享經濟平臺下勞動關系的新變化還集中體現在勞動規章制度中，傳統勞動規章制度的形式要件與實質要件都已發生或正在發生新的變化，勞動規章制度的學理研究與司法或準司法都要適用新變化。

二、勞動規章制度性質嬗變

勞動規章制度的性質之爭，一直沒有停止過，也難以達成共識。這種紛爭通常是“仁者見仁，智者見智”，也從另外一個側面表明勞動規章制度的復雜性。正如有學者所感慨的，勞動規章制度是勞動法上“永遠的難題”。〔6〕共享經濟平臺下勞動規章制度的性質如何界定，在傳統意義上的勞動規章制度本身還存在巨大分歧的前提下，更是困難重重。筆者認為，勞動規章制度性質具有多重性與復合性，目前的觀點多是從某一個角度詮釋其特征，只見樹木不見森林，具有片面性。共享經濟平臺下勞動規章制度的性質具有什么新特征，這還是一個罕有研究的新課題。①我國臺灣地區稱之為“定型化契約”。筆者認為，共享經濟平臺下勞動規章制度的性質與傳統典型勞動關系之復合性不同，具有新的表象，主要是更加具有“格式條款”說的表征。傳統典型學說之“集體合意說”不斷淡化，不論是在勞動規章制度的形式要件還是實質要件中，集體協商與談判的集體意思自治都在不斷減弱，用人單位之互聯網或共享平臺的單方意思自治基本“吞噬”了集體意思，即“單決”逐步代替了“共決”。傳統勞動關系下勞動規章制度性質之“格式條款說”①具有一定的價值。格式條款說認為，就勞動規章制度形式而言，規格化和定型化與格式條款的形式相合。格式條款是指當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。格式條款具有預先擬定、重復使用、相對人只能服從三個特征。對于格式條款的內容，相對人只能表示完全的同意或拒絕，而不能修改或更正。其內容并不是由勞資雙方平等協商確定。〔7〕勞動規章制度是用人單位單方擬定，勞動者對其只能接受或不接受，無權對其內容作增刪修改，與格式條款實質相同。〔8〕“集體合意說”認為勞動規章制度是針對勞動者之集體而統一制定的規范，并基于勞動者之集體合意而產生約束力。〔9〕勞動合同的內容、勞動條件應由勞資雙方合意加以決定，如果沒有勞動者集體之同意，勞動規章不發生法的效力。〔10〕當前，德國的勞動法采用“集體合意說”〔11〕，在該種模式下，勞動規章的制定、變更必須經集體協商，由勞資雙方共同決定。“集體合意說”要求勞動規章制度的生效必須經勞工集體同意，其不足是違背個體意思自治的價值取向。〔12〕共享經濟平臺下的勞動規章制度之“集體合意”性質更加喪失殆盡，勞動規章制度所規定的勞動內容、勞動條件、工資報酬、休息休假、社會保險等，完全由共享平臺單方規定，沒有任何集體協商談判、職工討論、公示公告等程序，勞動規章制度的集體合意根本無從談起。共享經濟平臺下的勞動規章制度之“格式條款”性質更加明顯，勞動者只能是被動地接受，根本沒有任何話語權;如果不接受既定的條款，也就不能作為勞動者，就只能退出。如網約車司機只能全盤接受用人單位的規定，否則就成為不了其“共享者”。因此，在互聯網背景下的新型勞動規章制度的性質更具有“格式條款”性質，但是，此“格式條款”又不是完全的民事合同如勞務合同或雇傭合同，它同時還具有勞動法所規定的勞動關系的部分屬性，可以說它兼具民法與勞動法的屬性，但按照勞動法的規定來規制它，又比較困難。筆者認為，共享經濟平臺下的勞動規章制度之“格式條款”性質比較可行，但是，不能一刀切，還應當分類考量:對純粹屬于勞動法之勞動關系的，適用勞動法有關規定;對屬于一般民事勞務關系或雇傭關系的，適用民法規定。如何評價共享經濟下的勞動規章制度之“單決”逐步代替“共決”，這是不是一種倒退?答案表面上很簡單，但是，實際上不簡單。從一般法理上看，勞資關系的博弈應當充分體現集體意思自治，這樣才符合現代民主與公平正義之法治精神，才符合勞資沖突關系向合作關系漸變的歷史必然發展趨勢，這一點應當沒有任何疑義。但是，由于勞動規章制度性質本身的復合性，加之，共享經濟平臺的新時代特色，共享經濟平臺下勞動規章制度的“單決”強而“共決”退化現象，還是具有一定合理因素，不能一刀切式地斷然否決。“非此即彼”“非白即黑”的思維定式應當改變。在用人單位社會責任不斷加強、社會監督不斷完善、法治環境不斷改善、社會主義核心價值觀不斷深入人心的新時代下，用人單位之“單決”與傳統意義上的“單決”已經明顯不同，新的“單決”不一定就不好，不一定就容易侵犯勞動者權益，這種新的“單決”其實已經包含著許多“共決”因素，只不過原來的被動性“共決”正逐步被用人單位之主動性所融合，“共贏”已經從無形中迫使用人單位必須考量勞動者的權益，任何“獨裁”式的“單決”都可能會被用人單位直接而主動地拋棄。我們應當相信，如果用人單位仍然采用傳統的“單決”模式制定、變更和適用勞動規章制度，勞動者將會“用腳投票”，用人單位也將會得不償失。當然，筆者不是說法律就無用了，而是說法律只是最低的底線或紅線。因此，共享經濟平臺下的勞動規章制度之“單決”代替“共決”之“格式化”新特征，我們應當正確面對，而不是急于否定。

三、勞動規章制度載體變異

在互聯網共享經濟下新型勞動關系，既有少數具備勞動法之勞動關系的平臺管理者，又有大量非勞動關系的勞動者;少部分勞動者有書面的紙質勞動合同，而大部分非勞動關系勞動者沒有勞動合同，只是非紙質的電子協議，基本上可以劃歸為勞務合同或雇傭合同，其有關勞動規章制度的規定基本上散見于協議中，并沒有像勞動法所規定的單獨的勞動規章制度文本。我國《勞動法》和《勞動合同法》都沒有明確規定勞動規章制度必須是書面形式，但是，根據《勞動合同法》之“用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大決定公示，或者告知勞動者”的規定，可以推導出規章制度通常情況下應當是書面形式，當然，也不排除少數口頭形式的“約法三章”。“告知”可以口頭，也可以書面;但公示是為了讓勞動者了解公示內容，一般應采取書面形式。〔13〕筆者認為，勞動規章制度的有效載體應當是書面文件，至于書面文本的公示與公告形式并不影響勞動規章制度的書面要件。當然，這些都是我國傳統勞動關系下的勞動規章制度，共享經濟平臺下的勞動規章制度還是要另當別論。概言之，互聯網共享經濟下新型勞動規章制度的載體變化主要有:(一)“邊緣化”與“碎片化”嚴重獨立的勞動規章制度文本消失，被無紙化的電子協議所“掩埋”，此即為勞動規章制度被嚴重“邊緣化”與“碎片化”，其后果就是勞動協議(非正式勞動關系)與勞動規章制度包括勞動紀律混合成了一個無紙化電子文本，既可以說是勞動合同或協議，又可以認定是合同約定條款，或是勞動規章制度，或是勞動紀律，勞動合同與勞動規章制度或勞動紀律的邊界幾乎消失。(二)“無紙化”與“模糊化”加劇粗線條式的一般規定增加，模糊化規定加重，傳統典型勞動規章制度之“明確性”原則幾乎完全喪失。我國有一些學者認為，用人單位勞動規章制度應當遵循和體現明確性原則，認為勞動規章制度之規定必須明確而具體，而不能是倡導性的規定。倡導性的勞動規章制度不可預測，限制了勞動者的自由權。因此，明確的勞動規章制度才能作為懲戒勞動者的制度依據。〔14〕筆者贊同以勞動規章制度解除勞動合同必須要有正當理由，即勞動合同不能隨便由勞動規章制度為依據解除。但是，并不茍同所謂的“明確性原則”。筆者認為，勞動規章制度作為用人單位懲戒勞動者的一種制度性依據，并不一定要求有明確而具體的規定，即明確性原則不應當是勞動規章制度的基本要件。當然，以上有關勞動規章制度是否要求具有“明確性原則”，都是針對傳統典型勞動關系的。筆者認為在傳統典型勞動關系中可以不要“明確性原則”，但是，在共享經濟平臺下的新型勞動關系中，卻要區別對待，非正式勞動關系可以要求勞動規章制度應當具有明確性，以便適應無紙化勞動協議的趨勢，更好地保障勞動者的權益。可以暫時放棄勞動規章制度之“明確性原則”的爭議，而至少要求勞動規章制度的載體應當是明確的，以有效防止因為無紙化電子協議之有關勞動規章制度條款的“隱蔽性”，而讓勞動者身份確認更加捉摸不定，影響勞動規章制度之可預見性特征。共享經濟下，有的平臺就簡單而抽象地規定，“勞動者不得違反公司文化，否則開除”，“勞動者不得違規違紀，否則罰款或開除”，至于什么是公司文化，什么情況為違規違紀、什么情況下罰款、什么情況下解雇等沒有具體規定;有的規定“司機不得故意繞行，否則罰款或開除”，至于什么是故意繞行，繞行程度、罰款標準等等都是模糊不清的，沒有具體而明確的規定，勞動者根本不享有知情權。總之，勞動規章制度的載體變化更加有利于資方，勞方話語權與知情權逐漸喪失。現代企業都極其盛行所謂“公司文化”或“企業文化”，抽象而模糊不清的“公司文化”或“企業文化”還隱蔽包含了老板的所謂“禁忌”或“逆鱗”，它常常也成了勞動規章制度之模糊條款，并成了用人單位懲戒勞動者的“正當”理由。有一個非常有趣的例子是2018年1月4日中央人民廣播電臺《經濟之聲》“那些年”專欄節目中，討論主題就是“老板的‘逆鱗’摸不得!”。〔15〕老板的“逆鱗”完全可以認定為“公司文化”或“企業文化”之重要組成部分，其中講到某公司的老總有一個“逆鱗”———不喜歡別人當著他的面玩手機。他公開說過:“年輕人不要總是玩手機，看幾本好書，以后少走點彎路。”在該公司工作過的人說，老總絕不會因為你擺弄手機而當面怒斥你，但恐怕在他心里，你已經被狠狠扣分了。討論的結果是:領導的“逆鱗”，有大有小，有明顯的有隱匿的，有的觸碰了可能會埋下一顆“定時炸彈”，員工最好不要觸碰。筆者認為，老板的“逆鱗”可能就是該企業的重要“企業文化”之一，屬于“隱形”的勞動規章制度條款，如果員工違反了此“禁忌”，就極有可能被懲戒或“穿小鞋”，嚴重的甚至會被解雇。共享經濟下勞動規章制度的“無紙化”與“模糊化”，更加加大了這些所謂“企業文化”的影響力，極易直接或間接侵犯勞動者權益，且救濟非常困難，勞動者只能是默默忍受或“用腳投票”。筆者認為，“公司文化”或“企業文化”因其抽象性和不明確性，不具有勞動規章制度的屬性，不能作為勞動規章制度的一部分即“隱形條款”，更不能作為懲戒或解雇勞動者的正當理由。同時，因為其“溢過”了不能干預勞動者私人生活或非職業行為的邊界，導致由此行使的懲戒權是非法的和不正當的。因此，筆者認為，無論是傳統典型勞動關系，還是共享經濟新型勞動關系，“公司文化”或“企業文化”都不能納入勞動規章制度的范疇。概言之，在新型勞動關系中應當將勞動規章制度從模糊不清中顯現出來，獨立成為一個單獨的管理制度，即使是無紙化的電子文本，也應當是獨立的、明確的、公開的勞動規章制度的載體，讓勞動者和監管者隨時可以查閱或下載用人單位的勞動規章制度。(三)“捆綁化”與“默認化”普遍互聯網共享經濟下，勞動合同或協議基本上是無紙化的電子格式，勞動規章制度“捆綁化”與“默認化”現象嚴重。第一，與準入規則“捆綁”。勞動規章制度條款常常與準入規則“捆綁”，勞動者只有默認格式化的全部內容，才能成為平臺共享者。第二，與合同或協議“捆綁”。新型互聯網勞動形態比較復雜，“去”勞動合同與“泛”勞務合同或雇傭合同普遍，勞動規章制度之獨立載體漸失，常常“掩埋”于合同或協議中，合同或協議條款與勞動規章制度“捆綁”，勞動者只能默認非常不明確的規章或紀律或其條款。第四，與企業文化“捆綁”。勞動規章制度條款還常常與所謂“公司文化”或“企業文化”“捆綁”，獨立的勞動規章制度載體依附并“隱形”于看不清、道不明的公司文化或企業文化，勞動者也只能被動地默認被嚴重泛化和“隱形”的勞動規章制度或條款。第五，與退出程序“捆綁”。勞動規章制度條款與退出程序“捆綁”，勞動者只能默認不正當的解雇條款。《勞動合同法》第39條所規定的只有在勞動者“嚴重”違反用人單位規章制度和“嚴重”失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害情形下的解雇規則被徹底顛覆，勞動者只能是默認退出機制，實則是默認解雇規則。按照一般法理，合同或協議是可以有默認情形的，即合同的默認條款并不一定就是不正當的。合同當事人默認條款的前提是合同“默示”條款的存在，合同默示條款制度起源于英美法系國家，默示條款是指合同本身沒有明確規定，但在糾紛發生后由法院確認的應當包括的條款。主要有三種:一是事實上的默示條款，指合同中沒有明確規定，但根據當事人意圖而應包含在內的條款;二是法律上的默示條款;三是習慣性默示條款，指根據習慣或慣例應包括在內的條款。〔16〕這些默示條款都應當是合同的組成部分，與合同的明示條款同等重要。明示條款是構成合同的基礎，而默示條款從效力上來講，不應當超越于明示條款之上。〔17〕明示條款是默示條款的基礎，單獨存在的默示合同是違背法理的，而我國目前共享經濟平臺下的勞動用工中，書面勞動合同或協議嚴重異化，默示條款泛濫，與傳統意義上的合同默示條款存在較大差異，泛化默示條款無疑不利于對勞動者權益的保護，勞動規章制度條款的“捆綁化”與“默認化”應當矯正，應當強制要求各個互聯網用人單位必須有獨立存在的勞動規章制度，不能實行無明示載體之勞動規章制度的“捆綁化”與“默認化”。

四、懲戒權之新變

(一)懲戒權一般原理談勞動規章制度或勞動紀律必然離不開違規違紀之懲戒權。首先，在制度構建與實踐中懲戒權與勞動規章制度天然不可分離，相輔相成;其次，因勞動規章制度普遍是用人單位不可或缺的管理制度，懲戒權也就相應成為了用人單位非常“青睞”的管理與處罰之基本手段;第三，由于懲戒權還不是法律范疇，是我國法律法規的空白點，博弈空間這邊“獨好”，它就成了用人單位“樂此不疲”將其用于勞資博弈、法律博弈的主要方式;第四，懲戒權已經成了用人單位侵犯勞動者權益的“重災區”，而法律法規還是視而不見而沒有任何反應。筆者一直不贊同關于我國《勞動合同法》增加了企業用工成本并傾斜保護勞動者的觀點，僅僅從法律對勞動規章制度的粗線條立法模式，且沒有將懲戒權納入法律范疇來看，用人單位已經享有了多么大的自主權，勞動者權益常常被懲戒權所“吞噬”，并且非常難以救濟，用人單位之“單決”大有取代集體“共決”趨勢，勞動規章制度之集體合意性逐漸消失。懲戒權的立法規制已經迫不及待!《勞動合同法》最大的“失衡”①就是對勞動規章制度的放任自流和懲戒權的立法規制缺失，如果修改《勞動合同法》，最為迫切的問題之一就是要解決此問題。懲戒權一般指狹義懲戒權，不包括勞動合同解除權即解雇權的懲戒，指用人單位享有的對勞動者違規違紀而實施處罰的權利。懲戒權是用人單位享有的針對本單位勞動者的一種內部處罰權，是用工自主權的體現。〔18〕懲戒權雖然在形式上被稱為權利，但它并不屬于真正的法律賦權范疇，也沒有形成普遍的法律范式。一般意義上的懲戒權即為用人單位之懲戒權或企業懲戒權，它具有形成權的基本屬性。〔19〕懲戒權是用人單位針對勞動者單向的處罰措施，其基本依據就是用人單位的勞動規章制度或勞動紀律，即違規違紀之懲戒權，一般不在勞動合同中約定。一般來說，違規違紀懲戒權是不包括合同解雇權的，只是在特殊情況下如勞動者嚴重違規違紀、勞動者被追究刑事責任等少數情況下，用人單位才能行使解雇權。在傳統典型勞動關系中，懲戒權的懲戒方式比較多。懲戒權一般類型化是指經濟罰和非經濟罰兩種類型;懲戒權特殊類型化是指一般類型化之經濟罰和非經濟罰以外，學界或實踐中存在的典型分類。懲戒權之特殊類型化主要有類刑罰、秩序罰、解約罰與違約罰、賠償責任罰和調崗罰五大類。〔20〕懲戒權之經濟罰主要是罰款、變相罰款如降薪等方式;非經濟罰類型較復雜，主要有榮譽罰如警告、記過、記大過、留黨察看等等。經濟罰與非經濟罰的邊界并不是特別清晰，二者具有交叉和重疊性。有些懲戒兼有經濟處罰和非經濟處罰的雙重屬性，如降崗、降職、降低工資級別、撤職等。在國外，對一般性懲戒措施的認定非常寬泛。以法國為例，除口頭批評外，雇主針對雇員的，在其看來是錯誤行為而采取的任何措施，不論是否直接影響到雇員的出勤、職務、報酬或職業，都構成對雇員的懲戒。它既包括那些傳統的懲罰措施，如書面批評、警告、停職、調動崗位、降職、辭退，也包括一些對雇員而言具有懲罰性的職業上的不利變化，如推遲晉升、改變工作時間、不準參加某些會議、扣除獎金、取消免費停車車位等。但是，懲戒權之經濟罰卻被非常嚴格地加以限制，不能任由權利人隨便行使。經濟性懲戒必須被限制在合理的限度內。經濟性懲戒關涉勞動者的核心利益，勞動者的薪酬收入往往與勞動者本人及其家庭成員的生存、生活密切相關，因此各國勞動立法一直對于經濟性懲戒都予以嚴格限制，尤其是對勞動者采取扣減、降低薪酬的懲戒限制更為明顯。在我國，現實生活中，除懲戒性解雇外，引發勞動爭議最多、爭議也最大的懲戒措施主要有兩種，即罰款含扣工資、調崗。〔21〕其中，爭議最大的是懲戒權是否包含罰款權。(二)懲戒權的變異互聯網共享經濟下新型勞動關系的變化，必然導致懲戒權的改變。懲戒權的新變化主要存在于懲戒依據、懲戒方式、經濟罰和救濟四大方面。1．依據之變懲戒權的依據不再是依托勞動規章制度。因為共享經濟平臺下，勞動關系的淡化與多元化，導致勞動規章制度的載體已經發生了變化，勞動規章制度的獨立性逐漸喪失，協議之約定成了懲戒權的主要依據，勞動法有關勞動規章制度的形式與內容要件之強制規定，都已經“失效”，勞動行政監管幾乎“失靈”，個體意思自治非常強大，由于勞資雙方的合作關系不斷加強，擺脫勞動法所謂“束縛”不僅為資方青睞，勞方也是非常愿意，即摒棄傳統勞動關系，成了勞資雙方的需求，第三方再介入已經沒有市場并不受待見，如此一來，懲戒權之載體———勞動規章制度或勞動紀律逐漸“隱形”，即使沒有任何懲戒依據，資方仍然可以憑借現代互聯網技術實施處罰，如直接將處罰對象踢出、屏蔽、拉黑、降低信用等級、限制登錄等等，最為嚴厲的處罰就是直接解雇，解雇理由也不再受傳統解雇規制之正當理由與解雇保護的限制，依據的自由性直接導致解雇的任意性和無因性。2．方式之變共享經濟新型懲戒權不再像傳統典型勞動關系那樣，懲戒手段具有多樣性，而且一般是不包括合同解除權的，即解雇并不是常見的懲戒手段，解雇應當按照《勞動合同法》的強制規定而不能是約定解除，這也是勞動合同與勞務合同或雇傭合同最大的區別之一。而在新型勞動形態下，懲戒權之處罰方式極其單一化，最為常見的是解雇和罰款。解雇已經異化為主要處罰手段，且不論是真正意義上的勞動合同，還是民事勞務合同或雇傭合同(協議)，這與傳統懲戒權一般不包括解雇完全相反，幾乎從實質上顛覆了懲戒權的基本屬性和運行規則。解雇規則是勞動法、勞動合同法、集體勞動法或集體協議之強制性規定的重要內容之一，不能由用人單位自由隨意行使。即便是勞動者“嚴重”違規違紀，并帶來“重大”損失，用人單位可以依法解除勞動關系或勞動合同，但是，這也必須有正當理由，并受到公共權力機關的嚴格審查，用人單位并沒有“單決”之自治權。合同解除即解雇權，其適用條件是非常嚴格的，一般是勞動者“嚴重違紀”和“違反刑法”兩個基本條件。〔22〕傳統典型勞動關系之懲戒權，還要遵循懲戒權的邊界限制，最為主要的限制規則是:第一，懲戒權不能涉及非職業行為或私人行為;第二，懲戒權不能排除勞動者之社會保障權。在共享經濟下的新型勞動形態，典型勞動與非典型勞動并存，勞動合同與勞務或雇傭合同或協議混雜，勞動關系比較復雜，解雇權的行使不能按照傳統典型勞動關系“一刀切”，應當分不同的勞動用工形態而區別對待。如果勞動用工屬于典型勞動關系，就應當完全適用現行《勞動法》或《勞動合同法》的法定規則，懲戒權的主要方式不應當包括解雇和罰款。如果是非典型用工，則應當適用民事法律的約定規則，懲戒權的主要方式可以包括解雇和罰款，但是解雇還是要有正當合理的理由并告知勞動者;罰款也不能隨意而為，應當按照原勞動合同或協議的約定處罰，而不能是事后確定;沒有事先約定的，應當協商解決，協商不成的就不能實施罰款。不論什么樣的勞動用工，都應當遵循懲戒權的解雇規則和邊界限制，行使解雇權應當有合理正當的理由，且不能涉及非職業行為或私人行為和剝奪勞動者的社會保障權。3．經濟罰之變經濟罰之罰款盛行，非經濟罰比較少見。經濟罰之罰款在懲戒權中本身就是一個非常有爭議的問題，在傳統勞動關系中筆者極力反對罰款(含變相罰款或減薪)，但在時下之共享經濟平臺下罰款大行其道，筆者深感疑惑與無奈。在傳統勞動關系中，懲戒權之罰款“否定說”盛行于學界，尤其是在勞動法學界。原《企業職工獎懲條例》允許企業罰款，但是在市場經濟和勞動關系契約化的今天，企業無權對員工罰款。〔23〕沈同仙教授亦持此觀點，認為罰款屬于行政處罰，而用人單位不是行政機關，無權對員工進行罰款。〔24〕罰款反對者的理由，主要根據現代法律的一般原則，以及《立法法》《行政處罰法》等相關規定，認為只有公權力才能創設、行使財產剝奪權，企業沒有資格和權力剝奪勞動者私有財產。〔25〕罰款“否定說”不僅在學界比較普遍，在司法實踐中，也逐漸被法院采信。例如，在北京一中院2015年在審判“北京安控科技股份有限公司與鄭淮麗勞動爭議案”中，用人單位根據本單位規章制度中有關違規“罰款”的規定，對勞動者實施了“罰款”，勞動者不服，二審法官支持一審法官的意見，否定了企業罰款之懲戒。①在共享經濟平臺下，對懲戒權的發展變化研究與立法幾乎是一片空白的情況下，懲戒權之經濟罰與非經濟罰將如何進行與發展，實難確定。4．救濟之變“有權利就有救濟”，沒有救濟的權利不是真正的權利。在傳統勞動關系中懲戒權的救濟還是一個空白，再面對互聯網共享經濟時代，懲戒權的救濟更是一個全新的難題。傳統勞動關系下，勞動權利的救濟途徑還是比較暢通的。我國勞動爭議實施“先裁后審”的基本原則，后來的司法解釋又規定了小額標的勞動爭議之“一裁終局”制度，在全面倡導與實施三方機制的模式下，勞動者權利的救濟還是比較充分有效的。從勞動者權益保護的角度看，實證研究表明，共享經濟是一把雙刃劍，它既帶來更靈活的就業機會，也可能將勞動者置于有理說不清的境地，即使生產資料如汽車歸勞動者所有，仍然難以改變勞動者的弱勢地位。〔26〕在共享經濟下，平臺控制者或生產資料所有者之管控力，不但沒有因賣家或買家數量龐大分散而減弱，也沒有因勞動者之從屬性淡化而降低，反而是管控力比傳統之單一而垂直的勞動關系更加不易被公權力監管。平臺對交易的違約責任更加具有強控制力。〔27〕共享經濟平臺下，勞動者被懲戒的救濟與強大的平臺相比，弱者地位更加突出，救濟更加困難。懲戒權與個人隱私保護的關系也應當納入救濟的范疇，由于互聯網的巨大覆蓋面和信息傳播的急速化，勞動者被懲戒后，常常被雇主(網絡平臺)“曝光”，以“以儆效尤”，這極易侵犯勞動者的隱私權，因此，如何對其進行救濟，也是懲戒權之“后遺癥”問題。有學者認為，對處罰結果的公布，應當視違紀情節之輕重分別而定。對于情節輕微的，口頭或者內部批評警告即可，不能在網上公布。只有對嚴重違章的，才能在用人單位內部(包括網上)公布。〔28〕筆者非常贊同此觀點，還應當加上被追究刑事責任的，可以在網上公示，即一般情況下，對勞動者之懲戒不應當進行網上公示。懲戒權救濟中工會作用的發揮問題。在傳統典型勞動關系中，勞動者權利的救濟有一個強大的工會組織支撐，但是，新型共享經濟下，工會已經變得非常分散和弱小，勞動者很難求助于工會進行救助。因此，為了適用共享經濟平臺下新型勞動關系，工會組織應當尋求新的組織形態，以發揮工會在勞動關系調處中的巨大作用。有人建議，在新形勢下，可以大力構建行業工會組織，強化行業工會治理能力，以應對新型勞動關系。可以利用網絡平臺對行業內不具備組建工會的小微企業、創業企業和靈活就業的勞動者推行工會服務;另一方面，利用互聯大數據制定行業集體合同、行業勞動標準，推行行業工資集體協商機制。〔29〕行業工會更適應于分散的、易流動的網約工個體，可以通過扁平化管理將其組織起來，推動行業性集體協商制度。〔30〕在共享經濟平臺下大力發展行業工會，對懲戒權進行有效的救濟，應當說是一個有效的途徑。但是，由于行業工會之跨地區跨行業的特征，既需要國家層面的中華總工會牽頭組織，還需要三方機制構建起真正的集體協商談判機制，可謂任重道遠。共享經濟平臺下勞動關系的法律救濟還是一個新課題，對此的研究還極其少見。有學者建議建立專門的網絡勞動關系救濟機構;建立勞動保障監察網絡化與網格化平臺，構建官方網絡投訴機制。〔31〕此建議具有一定的價值，但是，如何試行還是未知數，有待理論研究的支撐。

五、勞動規章制度監管路徑重構

(一)新型勞動關系監管理念勞動關系監管有不同的名稱，我國官方的一般稱謂為勞動監察，現多稱為勞動保障監察，現行法律法規并未明確界定“勞動監察”這一概念。勞動監察、勞動監督管理、監督檢查等經常交替使用，沒有嚴格區分。1998年以后，隨著國家機構更名為“勞動和社會保障部”，勞動監察也相應地變為了“勞動保障監察”。〔32〕筆者認為，采用“勞動關系監管”或“勞動監管”比較恰當。勞動監察制度起源于英國，現今已經成為世界上非常普遍的制度。勞動監察的重要性正如前國際勞工局長勃朗夏所說，如果沒有勞動監察，勞動立法就只是一種道德規范，而不是具有約束力的社會規范。〔33〕勞動監察并沒有明確的法律定義，是政府勞動行政部門依法對用人單位含雇主遵守勞動法律情況進行的監督監察。〔34〕勞動監察屬于公共行政，是對勞資雙方力量不均衡進行干預的行政執法手段。〔35〕對新型互聯網共享經濟勞動關系的監管，在法治背景下，主要是法律監督和規制，還包括其他監督如社會監管、輿論監督等等。對新生事物的監管應當轉變監管理念，首先，應當充分梳理現有法律法規，以節約立法成本和增強監管的可行性。其次，從前瞻性角度考量修法或立法，修法主要是指修改現行《勞動法》或《勞動合同法》;立法應當考量出臺《勞動保障監察法》(可將2004年12月實施的《勞動保障監察條例》修改升級為法律)《集體合同法》《網絡用工監管法》，只有有法可依，監管才具有權威性和正當性。筆者認為，新型勞動關系監管理念轉變主要是:第一，統管與分層同舉;第二，嚴管與寬容并濟;第三，政策與法律兼容。下文分述之。1．統管與分層同舉新型勞動監管理念應當隨著共享經濟的迅猛發展而實時轉變，首先應樹立統管與分層同舉理念。此統管是統一監管的簡稱，指將全部勞動關系形態不論是典型勞動關系還是民事勞務關系或雇傭關系，都統統納入法律的監管范疇，并不局限于傳統典型勞動關系之勞動法上的監督與規制，而是實現勞動法和民法等多部門法的統一治理。如何正確認識新型勞動關系，如何評價現有勞動法律法規，王全興教授認為:“互聯網+”沒有顛覆傳統的勞動法原理和勞動用工規律，現有勞動法仍然可以分析和解決“互聯網+”背景下的勞動用工問題。〔36〕我國現今立法，基本上是按法律關系類型設計的，該路徑符合法律調整社會關系的習慣，監管成本較小。〔37〕對共享經濟平臺下新型勞動關系的法律監管，現有勞動法仍然具有重要價值，仍然是監管的法律依據，我們不能拋棄現有法律而坐等修法或新法的出臺，應當充分利用現有勞動法進行監管。對于共享經濟下新型勞動關系的監管，有學者認為應當包括合法性、共享平臺、行業沖擊和雇傭關系四個方面。共享經濟之新雇傭關系是共享經濟的基礎，政府監管就要關注共享經濟的相關利益者，并考慮與現有法律的融合問題。〔38〕筆者認為，共享經濟并不僅僅是雇傭關系的變化，而是包括了雇傭關系、勞務關系和勞動關系三者的交叉與融合，勞動規章制度在共享經濟下的新型勞動關系中扮演著重要角色，對新型勞動規章制度監管的目的之一就是為了治理新型勞動關系，保障共享經濟合法有序地發展。有學者通過研究美國共享經濟之勞動關系規制經驗，認為對共享經濟勞動關系進行法律規制，可以考量分層級不同而實施不同的辦法。第一層是按照參與度高低不同區分不同的責任:對參與度高的，平臺可以為其提供一定的社會保障;參與度低的則不然;在提供社會保障時，還應當考慮勞動者是否在其他單位已經享有社會保障，避免社保等公共資源的浪費。第二層是區分勞動者的不同類別，增加一種新類型即非獨立自我雇傭勞動者，分別規制。〔39〕美國這種共享經濟平臺下的勞動或勞務規制方式，具有一定的移植價值，我國也有一些學者提出了類似美國的分層治理模式。如王全興教授多次提出的借鑒德國的“類似勞動者”和意大利“準從屬性勞動”那樣的治理模式:一是社會保險尤其是工傷保險優先，實現社會保險與勞動關系相對脫鉤;二是有選擇地適用勞動基準;三是有條件地賦予平臺企業連帶賠償責任。〔40〕王全興教授還提出了兩個“脫鉤”，認為我國目前，勞動關系和社會保險是捆綁在一起的，應該適當脫鉤;勞動基準和勞動關系也要脫鉤。新型勞動關系即使不納入《勞動法》，也應該納入民法的范疇。〔41〕此兩個“脫鉤”理念實則為新型勞動關系的另外一種分層治理模式，價值與可行性都較高。筆者非常贊同將勞動關系與社會保障關系“松綁”與“脫鉤”的分層模式，將勞動合同與社會保險分離，并將商業保險作為“底線”納入所有的新型勞動形態中。我國在共享經濟平臺下對勞動關系進行公權力監管，可以采取分層監管模式，分層中一是要對多個互聯網平臺進行分層設計，分別分配不同的義務與責任;二是對新型勞動者進行分層;三是對社會保障分層設計，基本原則是將社會保障與勞動關系“松綁”，具體辦法為對兼職者不予購買社會保險，因為他們在主職單位應當是有社會保險的，而全職勞動者應當享受社會保險待遇;四是共享經濟下的勞動者無論是全職還是兼職，也無論勞動者是否愿意，都應當將其納入商業保險的范疇，讓商業保險彌補社會保險的不足，讓所有勞動者都有保險。2．嚴管與寬容并濟面對新型勞動關系，我們還要秉承對創新創業之新生事物大力支持的寬容理念，特別是在勞動關系的認定上要擺脫傳統的簡單認定辦法，分門別類地實行不同模式的社會保險制度。由于共享經濟之創新屬性，對創新的規制，應秉持創新友好的理念〔42〕;另外，還應當嚴格約束其不利的一面。在市場準入階段，應當放松市場準入和資格限制;在鼓勵創新的同時，也應對其進行一定約束性規制，以保護消費者、公共利益和公共秩序。〔43〕新型共享經濟勞動關系的規制尤其是員工法律地位問題，在美國引發了大量討論。有些學者批評指出:共享經濟侵害了勞動者權益，勞動者在獲取勞動自由的同時，也伴隨著缺失健康保險、培訓等福利。〔44〕經濟最為發達的美國是這樣，我國正處于中國特色社會主義新時代，法治建設還“在路上”，更應當正視新型勞動關系的負面影響，但是不能視新生事物為“洪水猛獸”。任何事情都是一分為二的辯證存在，共享經濟也有消極的一面，共享經濟下新型勞動關系已經開始成為侵犯勞動者權益的新“領地”。但是，法治社會中沒有無法之地，任何形態的勞動關系都應當接受法律的監管。在監管中，不論是什么樣的用工形態，無論是典型勞動關系，還是非典型的勞務關系或雇傭關系，只要是侵犯勞動者合法權益的行為，就應當堅決予以查處，并不能僅僅局限于現行勞動法的框架，勞動監管并不僅僅是勞動法一個部門法的監管，監管與懲處的依據也不一定就是單一的勞動法，民法之《合同法》《侵權責任法》等都是勞動監管的強制法依據。3政策與法律兼容共享經濟下新型勞動關系的監管，還要正確處理勞動法律與勞動政策的關系，樹立勞動政策監管也是法律監管的有機組成部分的理念。互聯網共享經濟下新型勞動形態具有較大靈活性的特征，而勞動政策同樣具有較強的靈活性，正好可以及時應對靈活多變的新型勞動關系。另外，縱觀世界上發達國家勞動法，發現一個比較普遍的規律，勞動法不同于其他部門法的一個重要標志就是勞動政策與勞動立法天然不能也不可分離。世界上發達的勞動法一般都包含了勞動政策，勞動政策也是勞動法的重要淵源之一。如何安排好勞動政策與勞動立法的關系，不僅僅是所謂法理學之政策與法關系的簡單原理，而是直接關系到一個國家勞動法之發達與否。筆者認為“勞動政策+勞動立法”應當是我國勞動法改革的路徑之一，也應當是共享經濟形態下各種新型勞動關系監管的理念創新。時下我國有關《勞動合同法》的修改提議在輿論界與學界已經是轟轟烈烈，但并沒有為立法者所動，修法確實要相當謹慎。筆者認為，克服我國目前勞動法之立法缺陷最現實的辦法不是修法，而是加大勞動政策的規制力度，尤其是對共享經濟下新型勞動關系的監管。因此，筆者提出的“勞動政策+勞動立法”模式具有一定的“用武之地”。勞動政策由于其充分的靈活性和可操作性強的特色，更加適用新型的非典型勞動關系。理論和實踐研究不能停留在政策與法律關系的博弈上，況且即使是從一般法理上看法律與政策也不一定就是根本對立的;從國家和社會治理的角度看，法律和政策也是具有同一性的。因此，應當將二者共同納入研究的視野，特別是應當將勞動法規與勞動政策一起納入集體勞動關系與集體勞動法的基本范疇，共同形成勞動法與勞動政策之有效范式，構建我國集體勞動關系與集體勞動法之勞動政策新模式。〔45〕共享經濟下勞動關系的監管仍然需要向“勞動政策+勞動立法”模式轉變，有了這一理念的指導，中央政府及職能部門以及各地政府應當研究并及時出臺共享經濟下勞動關系監管政策，以應對新時代勞動關系的新變化。(二)勞動規章制度監管路徑在轉變共享經濟平臺下勞動監管的理念之后，勞動規章制度的監管就有了思想基礎和理論保障。在法治社會下，無論是傳統的典型勞動關系，還是互聯網共享經濟下的新型勞動關系，勞動監管都還要有明確的法律依據，具體而言，對用人單位勞動規章制度的監管還應當有法可依，這樣依法而為的勞動監管才具有權威性、強制性和可信性。目前，我國專門的勞動監管法律還沒有，但有2004年12月實施的《勞動保障監察條例》，此法規是現行勞動監管的專門法定依據。其第11條第1款就首先明確規定:“勞動保障行政部門對用人單位制定內部勞動保障規章制度的情況”進行監察。此《條例》將用人單位勞動規章制度列為九大勞動監察內容之首，足以說明我國對勞動規章制度監管的高度重視，同時，這一規定也成了監管勞動規章制度的基本依據，今后如果將其修改并升格為法律即《勞動保障監察法》就更加理想了。勞動規章制度的具體監管路徑構想是:堅持原則;矯正正義;解構載體;松綁程序;分配責任。1．堅持原則勞動規章制度應當成為所有共享經濟平臺下的用人單位的基本制度，都應當依據勞動法規定制訂、變更與執行，這是一條基本原則，不能因為是新型勞動關系而借故丟棄或折扣，勞動監管首先要對這一原則的貫徹落實情況進行監察。有人指出規制我國新型民事雇傭關系，不能簡單地將其轉化為傳統的標準勞動關系，規制中應當兼顧靈活與安全、管制與放松、剛性與彈性三大原則，有條件地將其納入勞動法律的規制范疇。〔46〕此三大原則同樣可以適用于共享經濟下勞動規章制度，無論是什么樣的勞動，不管是“去”勞動關系或“泛”勞動關系，勞動規章制度都是用人單位人力資源管理的重要手段，在法治社會中都應當接受政府部門的監管，共享經濟平臺不是法外之地。2．矯正正義按照一般法理，勞動規章制度雖然屬于勞動用工單位之自主用工權的范疇，但是，它又具有“集體合意”的性質，集體意志“共決”不可缺少，否則就是非法的無效的。在傳統典型勞動關系中，勞動規章制度的形式要件和實質要件都有勞動法之強制性規定，勞動規章制度形式正義與實質正義都有國家的強力監管，以保障勞動者合法權益，構建公平正義與和諧的勞動關系。第一，矯正形式正義。勞動規章制度形式正義之宏觀表象有二:一是民主程序正義;二是公示程序正義。我國勞動法明文規定“直接涉及勞動者切身利益”的勞動規章制度制定時必須經過“職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定”的民主程序。①與此同時，公示程序是勞動規章制度有效的必經程序，不可或缺。民主程序制定、內容合法、事先公示是我國勞動規章制度具有約束力的三個基本前提條件。〔47〕勞動規章制度的民主程序和公示程序都應當接受公權力機關的監督和管理。在傳統典型勞動關系中，公權力機關的監管還是非常有效的，在構建和諧勞動關系和調處勞動爭議中發揮了重要作用。第二，矯正實質正義。勞動監管中對新形態下的勞動規章制度“格式化”趨勢要“寬容”，但是，對“格式化”之勞動規章制度內容不能放任自流，仍然要進行內容之合法性審查，矯正實質內容之正義，以確保勞動者合法權益，實現法治社會下治理勞動關系的社會公平與正義。《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》是我國第一部有關共享經濟平臺的部門規章。此《辦法》首次“寬容”了非勞動合同即勞動協議②，具有較高的立法價值。此《辦法》有關網約車平臺公司資格規定中，雖然并沒有明確要求必須有勞動規章制度，但是非常明確規定了要有“經營管理制度”③，筆者認為，勞動規章制度應當劃歸入“經營管理制度”的范疇。如果用人單位沒有勞動規章制度，可以推定為網約車平臺公司不具備法定的成立條件，形式正義與實質正義就應當矯正。3．解構載體共享經濟下勞動規章制度的載體已經變異為無紙化的電子文本，且獨立的勞動規章制度文本逐漸被勞動合同、勞務協議、勞務合同或集體合同條款所“吞噬”，此兩大載體之變，直接導致新形態下勞動規章制度監管“無的放矢”，這就需要對勞動規章制度的載體進行解構，實現監管之“有的”而放。對勞動規章制度載體進行“解構”，可以允許部分初次創業者之勞動規章制度“碎片化”于個體協議或勞動合同或集體合同中，但是，勞動協議或合同規定應當非常明確，不能是一般性的原則規定或倡導性條款，否則，勞動規章制度或勞動紀律無效，更不能作為懲戒權實施的正當依據。4．松綁程序互聯網共享經濟下的新型勞動規章制度有別于傳統單一的典型勞動關系，我國現行勞動法規定的制訂程序、變更程序、公示程序都是建立在傳統典型勞動關系基礎之上的，其本身還存在非典型勞動用工被嚴重“邊緣化”的缺陷，更是難以適應新的時代要求，對勞動規章制度的傳統一般程序進行“松綁”就顯得非常必要。對初次創業者之勞動規章制度的制定程序，排除適用勞動法之有關程序性規定，即排除適用《勞動合同法》“職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定”之民主與公示程序，但是，勞動者與用人單位之平等協商不能省略，只不過是改集體協商談判為個人協商而已。5．分配責任在共享經濟平臺下，勞動用工形式發生了新變化，總體上，勞動規章制度無論是形式還是內容都已經被嚴重“邊緣化”與“碎片化”，公權力機關對其監管更是困難重重。我國傳統意義上的勞動監管機構比較單一明了，主要勞動行政監管(勞動監察)部門，原來主要是勞動局，現在是人力資源與社會保障廳、局、所，下面還有特別的勞動監察大隊。在共享經濟平臺下，由于互聯網成了主要載體，網絡使用者極其復雜多變，單一的用人單位對勞動者的模式已經被顛覆。在網絡監管本身還是一個非常大的難題的情況下，實施網絡勞動監管更是“難上加難”。這需要轉變勞動監管的理念，逐步實現多部門法、多個部門的統治與分層治理。監管難度和成本都大大高于傳統監管模式，共享經濟平臺之勞動監管確實成了一個亟待破解的新難題。第一，在監管博弈中，要充分發揮我國工會的強大作用，對各級工會組織都要分配勞動監管責任。由行業工會牽頭組織集體協商談判，以充分昭示勞動規章制度之“集體合意”性，對新型勞動規章制度的“寬容”與“松綁”并不是削弱與放棄集體協商談判，反而應當不斷思量并重塑三方機制中工會的制度創新。第二，由勞動監察部門牽頭，實行多部門聯動監管機制，并明確分配各自的責任，使其各負其責。由于互聯網技術的復雜性，加上新型勞動用工的多元化與隱蔽性，對勞動關系包括勞動規章制度的監管，僅僅依靠勞動行政部門是無能為力的，需要多個部門的聯合行動，才能實施有效而全面的監管。我國《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》就明確了監管的聯動機制①，此規定雖然是針對網約車的，但對整個共享經濟平臺都有參考價值，在具體對勞動關系及勞動規章制度的監管中，還要特別注意各個聯動機構的職責劃分，勞動規章制度應當由勞動行政主管部門牽頭，涉及哪方面的內容就由哪個部門負責，共同完成對勞動規章制度的監管。概覽之，勞動路徑只是手段而不是目的，對勞動規章制度的監管要克服“不管就亂、一管就死”的窠臼，勞動監管是為新時代創新創業服務的，是為實現新時代勞動人民之安全感、獲得感保駕護航的，勞動監管應當與時俱進地不斷轉變監管理念，不斷創新監管機制。法律規制共享經濟的目的是鼓勵創新、保護消費者及追求市場效率等多重目標的平衡。〔48〕在新形態下的勞動監管博弈中，路徑構想是明確監管目的，堅持一般原則，兼顧靈活性;監管中要不斷矯正形式正義與實質正義;監管中要適當解構勞動規章制度的載體;監管中要松綁原來勞動法所規定的強制程序;監管中要實現多法、多部門的聯動機制，并完善責任分配制度。

作者:問清泓 單位:武漢科技大學文法與經濟學院