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摘要:在航空運輸活動中，往往會提及“實際承運人”這一概念。在1929年制定的《統一國際航空運輸某些規則的公約》中限于當時的立法背景并未對此問題加以界定。上個世紀60年代以后，由于航空業發展迅猛及戰后經濟的復興，“包租飛機”現象在許多國家越來越常見，而且在美歐等國的航空公司還出現了一種新的合作形式即代碼共享，這使得在實際運輸活動中簽訂合同的承運人與實際承擔運輸活動的承運人并不是同一主體。對于旅客或托運人來說，在航空運輸活動中一旦發生事故，如何確定責任主體、如何確定歸責原則等都成為一項亟待解決的問題。

關鍵詞:航空運輸;實際承運人;締約承運人

一、實際承運人概念與范疇

為了應對訂立合同的承運人與實際承擔全部或部分運輸人的“實際承運人”相分離的情況，在1955年海牙議定書訂立后國際民航組織在1957年和1960年討論擬定了兩個公約的草案并與1961年在瓜達拉哈拉簽訂了《瓜達拉哈拉公約》，首次界定了“締約承運人”與“實際承運人”概念。根據公約所表述，“締約承運人”指以業主身份與旅客或托運人，或與旅客或托運人的人訂立一項適用華沙公約的運輸合同的人。“實際承運人”指締約承運人以外，根據締約承運人的授權辦理第(2)款所指全部或部分運輸的人，但對該部分運輸此人并非華沙公約所指的連續承運人。在沒有相反的證明時，就認為授權是存在的。①在1999年制定的《蒙特利爾公約》中關于實際承運人的規定，基本上照搬了《瓜達拉哈拉公約》的條款。②從公約的規定中可以界定出兩個確定實際承運人的條件:一為實際承運人是根據締約承運人的授權所進行的的運輸活動，沒有締約承運人的授權則不應當在此概念的范圍之內。二是只有實際承擔了運輸活動才應當確定為實際承運人，沒有承擔運輸活動的不應當作為實際承運人來對待。在海商法中存在著許多轉委托的情形，在航空運輸活動中尤其是包機運輸或者是貨物運輸中也同樣存在著轉委托的情形，但不論轉委托的情形是否存在，最終判定實際承運人的應當是行為主體是否真正進行了運輸活動，沒有承擔運輸活動僅僅是轉委托行為中的主體不應當人為實際承運人。根據公約的規定可以看出，實際承運人是根據締約承運人的授權所進行的航空運輸活動，也就是二者之間是通過私法上的合同行為確定權利義務關系。締約承運人在與旅客簽訂運輸協議后將實際運輸的任務授權給實際承運人進行承擔。③這種授權與合同法上的委托是不同的與連續承運人不同，實際承運人并非運輸合同的主體，而連續承運人是航空運輸合同的締約一方，其履行航空運輸的資格是基于本人的合同當事人身份，而不是基于他人的授權，是合同的獨立主體。

二、實際承運人的責任

(一)實際承運人只對其履行的運輸負責。對于實際承運人承擔的對旅客的賠償責任，公約中明確規定實際承運人對自己負責的那部分運輸承擔責任。在1999《蒙特利爾公約》的第四十條對實際承運人與締約承運人的責任劃分作出了一個明確的界定:締約承運人對整個運輸合同所涉及的運輸活動都負有責任，而實際承運人只對其履行的那部分負責。通過分析法條不難看出，在實際承運人負責的那部分運輸中，一旦發生事故，實際承運人就要對旅客做出賠償責任。同時，由于締約承運人是締約航空運輸合同的主體，其應當對運輸活動的全過程負有責任。在發生事故時，旅客不僅有權利要求實際承運人承擔賠償責任，同時也可以直接向締約承運人提出索賠請求，請求締約承運人對自己的損失作出賠償，無論是締約承運人還是實際承運人，都可以作為適格的被告，公約對此的確定解決了以往無法將實際承運人列為被告、各承運人之間相互之間扯皮推諉的現象。(二)實際承運人與締約承運人的相互責任。《蒙特利爾公約》的第四十一條第一款規定:實際承運人的作為和不作為，實際承運人的受雇人、入在受雇、范圍內的作為和不作為，關系到實際承運人履行的運輸的，也應當視為締約承運人的作為和不作為。④從公約的這條規定可以看出，締約承運人的責任范圍不僅包括對整個運輸合同所涉及的運輸活動負責，而且即使是實際承運人的作為或不作為也得視為締約承運人的作為或不作為，締約承運人對旅客所遭受到的損失承擔連帶責任，這使旅客更能維護自己的權益。

三、實際承運人的法律地位

我們知道，實際承運人并不是運輸合同的主體，而如果在實際承運人承擔運輸的那一部分的運輸活動中發生事故，實際承運人應該以何種法律地位來承擔責任呢?關于實際承運人的法律地位如何，目前學界并無統一的定論，主要有說、合同擴張理論、利他合同等學說(一)說。很多學者將實際承運人視作為締約承運人的人，通過行為實際承擔運輸活動，這主要是根據《瓜達拉哈拉公約》的規定加以推斷的。⑤從《瓜達拉哈拉公約》的大多數規定來看，公約所涉及的很大程度上是“”關系問題，但是若將此“”視為合同法中的“”行為則是有失合理性的，對于旅客的權益保護也是不利的。首先，合同法中的合同的法律責任雙方是可以約定的，人和被人在委托合同中可以就法律責任的承擔進行明確的劃分，這顯然是與《瓜達拉哈拉公約》的規定是相悖的。其次，在法律責任的承擔方面主要是指向被人，只有人存在無權行為或故意損害被人的合法權益的才承擔責任，若將此理論套用到實際承運人中，則在發生事故時旅客僅僅能對締約承運人進行索賠，而實際承運人并不能作為責任的承擔者，很明顯此種學說是不合理的。(二)涉他合同理論。制定于1929年的《華沙公約》在一定的時期內在國際航空運輸法律適用規則中占據著主導地位，而《華沙公約》在形成過程中因受到法國大陸法傳統的影響，其責任體制是以運輸合同為前提條件的，因而它所確立的一些航空運輸制度從制定之初就傾向于調整合同關系。⑥一些學者認為，實際承運人的法律地位應是類似于我國《合同法》中64/65條所規定的“涉他合同理論”。正所謂涉他合同，是指合同當事人在合同中為第三人設定了權利或約定了義務的合同。⑦第三人不參與合同的締約過程，在合同的訂立過程中并不是直接參與者或通過人參加合同締約行為，當事人拒絕履行合同時，合同債務人負責履行。但是，當債務人不向第三人履行合同時，此時債權人有權請求其向第三人履行，或者向第三人賠償損失;第三人有權請求債務人履行或者賠償損失，債務人履行時存在瑕疵的亦是如此，然而若是采用此種理論就會陷入到一個難題中，即在運輸活動中一旦產生侵權事故旅客能且只能向實際承運人提出損害賠償而不能向締約承運人提出，這明顯與公約的規定是不相符的。同時若只能向實際承運人追償對于保護旅客的權益來講是十分不利的。此外，關于實際承運人的地位確定的理論依據還有并存債務承擔理論、侵權連帶責任理論、合同拘束力擴張理論等，每種理論從不同側面論證了實際承運人的地位問題同時也各有利弊，對于保護旅客的權益角度來講上述理論往往都各自存在一定的缺陷或者理論邏輯并不能適用實際承運人、締約承運人與旅客三方間的關系，但是也從側面拓寬了受害人權益保障的訴求路徑。

四、實際承運人的責任來源及歸責原則

(一)與締約承運人。前面講到，實際承運人承擔的部分或全部運輸義務是在締約承運人的“授權”才承擔的，而這種“授權”是基于合同而產生的，因此二者之間是屬于合同關系，是合同的主體。但是需要注意的是，實際承運人不參與航空運輸合同的訂立，不是獨立的主體，是根據締約承運人的授權履行全部或者部分運輸，因而不是運輸合同的主體。與之相對的是“連續承運人”，連續承運人是航空運輸合同的締約一方，其履行航空運輸的資格是基于本人的合同當事人身份，而不是基于他人的授權，是合同的獨立主體。例如在代碼共享協議中，實際承運人根據和締約承運人簽訂的協議承擔運輸旅客的義務并按照合同的要求將旅客或貨物運輸到指定地點中，在此協議中僅僅對實際承運人與締約承運人發生法律效力而不涉及到旅客。在合同的履行過程中假使實際承運人未按照約定承擔運輸責任，從締約承運人的角度看來是實際承運人違反代碼共享協議的保證義務，因而也屬于違約責任。(二)與旅客之間。無論是在運輸合同還是實際承運人與締約承運人簽訂的協議中，實際承運人都沒有與旅客之間產生合同關系，因此實際承運人對于旅客或托運人的責任并不源于合同。實際承運人與旅客之前的責任來源于締約承運人的授權委托。在締約承運人加入該運輸關系后，對旅客或貨物的運輸責任由實際承運人履行，二者間存在著實際上的聯系，一旦在運輸過程中發生損害其責任的承擔必將由實際承運人所承擔，但此種責任并非是基于合同產生的違約責任，而是來源于法律強制規定的侵權責任。前面講到在實際承運人承擔的運輸任務中一旦發生損害旅客人身財產安全的事故，旅客即可以向締約承運人提出索賠請求也可以向實際承運人提出索賠請求，二者是連帶責任關系，那么在追究實際承運人的責任時應當適用何種歸責原則?筆者認為，無論是從公約的立法目的來講還是從保護旅客的權益來講，對于實際承運人的歸責原則都應向《蒙特利爾公約》中關于承運人責任的規定上看齊即“雙梯度”責任原則，在一定范圍內承擔無過錯責任原則。首先，雖然實際承運人雖然不是運輸合同中的主體，但是其是承擔部分或全部運輸活動中的主體，其行為直接關系到旅客的人身財產安全，旅客所享受到的權利應是與普通運輸合同中一樣的權利，因此實際承運人實際上與普通承運人承擔義務。其次，從公約的規定來看，實際承運人與締約承運人的相互責任的規定也同樣證明實際承運人也應在一定范圍內承擔著無過錯責任原則，并且與締約承運人承擔連帶責任，受害人即賠償權利人對于各個責任人都享有請求權，都可以單獨向其行使請求權。⑧任何人對于受害人的請求權都有義務承擔全部的賠償責任只有在此情形下旅客的權益才能得到充分保護。

作者:徐濤 單位:中國民航大學