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本文作者：涂龍科工作單位：上海社會科學院法學研究所

在整個法律體系中，刑法并不是脫離其他的部門法而獨立存在的。刑法在立法術語的采用、罪狀的設置、行為類型入罪的選擇等方面，都與其他法律有著千絲萬縷的聯系。經濟刑法同樣如此。并且，由于經濟刑法調整對象的原因，經濟刑法與其他非刑事法律之間聯系更為緊密，在立法中設定刑法規范以及司法中解釋刑法規范尤其需要注意。一方面，經濟刑法具有補充性、二次性，經濟刑法是對第一次規范（如民法規范、行政法規范）所保護的法益進行第二次保護，是對不服從第一次規范的行為規定科處刑罰的第二次規范。第二次規范具有補充第一次規范的性質。1因此，在對特定行為進行調整時，“即使行為侵害或者威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法。可能的話，采取其他社會統制手段才是理想的。可以說，只有在其他社會統制手段不充分時，或其他社會統制手段過于強烈，有代之以刑法的必要時，才可以動用刑法”。2表現在立法上，應當先有相關的經濟、行政規范，然后才有對應的刑法規范。另一方面，經濟刑法也具有獨立性。刑法具有補充性或二次性，但是這不意味著相對于其他的法律而言刑法處于從屬的地位。在用刑罰這種強力手段保護一定的法益這一點上，刑法具有獨自存在的意義。3關于經濟規范前置與經濟刑法的獨立判斷兩者之間的關系，筆者認為，在立法上即經濟刑法規范的制定上，刑法有二次性或者從屬性；但是，在經濟刑法的適用解釋上，刑法具有獨立性。刑法一旦制定出來，就應當解釋適用，不可能在刑法制定出來之后以其具有補充性為由而不予適用。要把握刑法的補充性，其關鍵在于對行為的入罪化應當慎重，不能輕言入刑立罪。但在司法上解釋刑法時，就應當尊重刑法的獨立意義。經濟刑法解釋的獨立性的內涵包括以下幾個方面。

一、經濟刑法術語、概念含義的獨立性

經濟刑法條文和經濟規范、行政規范等非刑事規范經常出現同一概念、術語。雖然概念、術語在形式上相同，但其內涵與外延并不一定完全一致。因此，確定某一概念、術語的內涵和外延通常涉及行為的罪與非罪、此罪與彼罪，極為重要。對比經濟刑法規范與非刑事規范中同一概念、術語的外延，其間關系有以下三種情形。（一）相等型相等型指經濟刑法中的某一概念與非刑事規范中的同一概念在外延上等同，包括兩種情況。其一是實際上等同，指的是刑法雖然沒有規定該概念在外延上等同，但該概念與非刑事規范中的同一概念在事實上相同。如刑法第140條規定的生產、銷售偽劣產品罪的“產品”的概念，和《產品質量法》中的概念在外延上相同。其二是刑法規定等同。在經濟刑法中，有的概念、術語就由刑法條文直接指明了其內涵的確定需參照的非刑事規范。在該類情形下，同一概念的外延自然相同。如刑法第141條規定的生產、銷售假藥罪的“假藥”，該條第2款就明確指明是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。又如，刑法第180條規定的內幕交易、泄露內幕信息罪的“內幕信息”、“知情人員”的范圍，該條最后一款明確：內幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規的規定確定。因此，刑法中內幕信息、知情人員的范圍，與《證券法》等相應法律、行政法規的相關規定一致。（二）小于型小于型是指經濟刑法中某一概念的外延小于非刑法規范中同一概念的外延。以注冊商標的概念為例。出于歷史條件的限制，我國1983年的《商標法》僅規定了商品商標，而沒有將服務商標列入保護對象的范圍。隨著經濟社會的發展，我國從1988年起采用供商標注冊用的商品和服務國際分類，把服務商標納入注冊商標，注冊商標包括商品商標和服務商標。1993年2月22日，七屆全國人大常委會通過《商標法修正案》明確規定：“企業、事業和個體工商業者，對其提供的服務項目，需要取得商標專用權的，應當向商標局申請服務商標注冊；本法有關商品商標的規定適用于服務商標。”2001年修訂商標法時沿用了該規定。對于刑法第213條規定的假冒注冊商標罪中“注冊商標”的范圍，學界有不同的觀點。有學者認為，在同一種服務商標項目上使用與他人注冊的服務商標相同的商標，也是假冒他人注冊商標的行為，同樣構成假冒注冊商標罪。4但是，獲絕大多數學者和實務界支持的通說認為，按照刑法第213條的明文指定，注冊商標指商品商標，而不包括服務商標。（三）大于型大于型是指經濟刑法中某一概念的外延大于非刑法規范中同一概念的外延。從理論上來說，刑法作為補充法，非迫不得已，不動用刑法不足以制裁某行為時才使用，具有最后性。因此，一般來說，刑法適用的范圍應當小于對應的非刑事規范，相應地，刑法中概念的外延要小于非刑事法律中同一概念的外延。但考察我國的刑事立法，實際情況并不都是如此。刑法中某一概念的外延大于非刑法規范中同一概念的外延比較多，分為兩種情況。其一是在概念的定義規定中就明確的大于情形。例如刑法中的信用卡的概念。1996年4月1日，中國人民銀行的《信用卡業務管理辦法》第3條規定：“本辦法所稱信用卡，是指中華人民共和國境內各商業銀行（含外資銀行、中外合資銀行，以下簡稱商業銀行）向個人和單位發行的信用支付工具。信用卡具有轉帳結算、存取現金、消費信用等功能。”按照該規定，信用卡包括借記卡和準貸記卡。1997年刑法以該概念為基準，設定了相關的信用卡犯罪類型。根據市場及業務發展的需要，1999年1月5日，中國人民銀行的《銀行卡業務管理辦法》調整了信用卡的概念，其中第2條規定：“本辦法所稱銀行卡，是指由商業銀行向社會發行的具有消費信用、轉賬結算、存取現金等全部或部分功能的信用支付工具。”同時該辦法第5條明確：“銀行卡包括信用卡和借記卡。”也就是說，該辦法用銀行卡取代了原“信用卡”，“信用卡”成為銀行卡的一種。由此導致在司法實踐中，對于偽造或者利用商業銀行或其他金融機構發行的電子支付卡進行的犯罪活動，在法律適用上出現了不同的認識，有的案件按照信用卡犯罪處理，有的按照金融憑證犯罪處理，有的按照普通詐騙罪處理，有的不做處理。5為此，2004年12月29日，全國人大常委會《有關刑法規定的“信用卡”含義的立法解釋》明確：“刑法規定的‘信用卡’，是指由商業銀行或者其他金融機構發行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等全部功能或部分功能的電子支付卡。”刑法規定的信用卡含義實際上就是非刑事規范中的銀行卡，該概念的外延遠大于非刑事規范中的信用卡概念。其二是立法或司法解釋中對概念范圍實際使用時形成的大于情形。以刑法第217條規定的侵犯著作權罪的“著作權”為例。刑法第217條侵犯著作權罪，設置了四種情形：（1）未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；（2）出版他人享有專有出版權的圖書的；（3）未經錄音錄像制作者許可，復制發行其制作的錄音錄像的；（4）制作、出售假冒他人署名的美術作品的。可以看出，刑法第217條關于著作權的范圍，不但包括著作權法第10條所列的復制權、發行權等狹義上的著作權，同時還包括了圖書出版者的專有出版權、錄音錄像制作者的傳播權等鄰接權。刑法上的外延要大于《著作權法》、《著作權法實施條例》等非刑事規范同一概念的范圍。如上所述，經濟刑法中的術語、概念與非刑事規范中相同的概念相比較，兩者的內涵和外延，有一部分是完全等同，直接適用的。但是也有相當多的術語的內涵和外延是有差別的。對此，經濟刑法有自己獨立的判斷，并不局限于其他法律法規的限定。經濟刑法術語、概念含義的獨立性在經濟刑法解釋上的意義在于：（1）非刑事規范中某一概念的外延小于經濟刑法中同一概念的外延時，經濟刑法做出獨立判斷；（2）非刑事規范中某一概念的外延大于經濟刑法中同一概念的外延時，經濟刑法做出獨立判斷；（3）非刑事規范某一概念的含義發生變化時，經濟刑法中同一概念的含義并不必然隨之變化。

二、附屬刑事責任條款在判定是否構成犯罪中的無涉性

追究某一經濟違法行為的刑事責任，是否必須以相應的經濟規范對該行為設置了刑事責任條款為必要條件？如果對某一行為刑法認為應當追究刑事責任，而相應的經濟規范中沒有附設“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的條款，能否追究該行為的刑事責任？對此，理論上有爭議，存在“肯定說”和“否定說”兩種不同的觀點。“否定說”認為，在對空白罪狀進行填充過程中,相關非刑事法律規范中是否存在“構成犯罪的,依法追究刑事責任”等刑事責任表述對于某種行為能否成立犯罪具有決定性意義,非刑事法律規范在某種“行為模式”后綴上“構成犯罪的,依法追究刑事責任”，表明此種行為的社會危害性需要借助刑罰來加以干預，若沒有綴上“構成犯罪的，依法追究刑事責任”,則表明此種行為的社會危害性尚未達到需要借助刑罰來懲罰的程度，即非刑事法律規范的刑事責任規定具有限定刑罰適用的功能。6因此，對于非刑事規范中沒有附設刑事責任條款的，不得追究行為的刑事責任。“肯定說”則認為，這些刑事責任條款雖然罪狀明晰，但均無罰則內容，對于這些條款規定的犯罪行為，并不能適用這些條款追究刑事責任；“構成犯罪的,依法追究刑事責任”中的“依法”是指依據刑法，也就是說,雖然一些法律或者行政法規、地方法規、部門規章規定了“構成犯罪的,依法追究刑事責任”，但違反這些法律或者行政法規、地方法規、部門規章構成犯罪的，并不直接依據這些法律或者行政法規、地方法規、部門規章追究刑事責任，而是要依據刑法中的相關規定追究刑事責任；如果刑法無相關規定，即使條款一再申明“構成犯罪的，依法追究刑事責任”也是具文。7筆者認為，肯定說的觀點是合理的，下面具體分析。（一）單純的刑事責任條款對于某一具體行為樣態，非刑事規范沒有附設刑事責任條款，但刑法明確規定為犯罪的，如何處理？最典型的情形如：國務院于2000年9月25日了《電信條例》，其中第59條規定了四種禁止性行為，分別是“（一）采取租用電信國際專線、私設轉接設備或者其他方法，擅自經營國際或者香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區電信業務；（二）盜接他人電信線路，復制他人電信碼號，使用明知是盜接、復制的電信設施或者碼號；（三）偽造、變造電話卡及其他各種電信服務有價憑證；（四）以虛假、冒用的身份證件辦理入網手續并使用移動電話”。同時，《電信條例》在“罰則部分”第68條規定：“有本條例第五十九條第（二）、（三）、（四）項所列行為之一，擾亂電信市場秩序，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”而對第59條第1項行為并沒有設置刑事責任條款。因此，對《電信條例》第59條第1項的行為應如何處理，理論上有不同看法。有的學者認為，最高人民法院2000年4月28日通過的《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》第l條明確規定，實施《電信條例》第59條第1項行為，情節嚴重的，依照刑法第225條第(4)項的規定，以非法經營罪定罪處罰，表明此種非法經營行為即使未被納入附屬刑法，也可按非法經營罪追究刑事責任。而另有學者認為，2000年9月25日國務院的《電信條例》第68條并沒有在“非法經營國際或者涉港澳臺電信業務”的情形后規定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，此種情形就不能解釋在刑法第225條的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”之內。8至于最高司法機關可否通過司法解釋規定此種行為可按照刑法第225條非法經營罪論處，則涉及到立法權的分配問題，另當他論。筆者認為，在此處包括三個問題，需要分開討論，而不能混淆。其一是非刑事規范沒有附設刑事責任條款，但刑法規定為犯罪的，能否追究刑事責任？其二是對《電信條例》第59條第1項的行為，能否通過司法解釋的方式把該行為樣態確定為非法經營罪？其三是對實施《電信條例》第59條第1項的行為，能否通過學理解釋的方式直接把該行為樣態認定為非法經營罪？也就是說，如果沒有《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》第l條的規定，能否通過刑法學理上的解釋，將《電信條例》第59條第1項的行為直接以非法經營罪定處？事實上，學理解釋能否正當地將某一行為解釋為犯罪，與非刑事規范中的刑事責任條款在定罪量刑中的意義，是兩回事。學理解釋能否將某一沒有附屬刑事責任條款的行為解釋為犯罪行為，與附屬刑法中的刑事責任條款是否具有實質意義之間沒有因果關系，兩個命題在正反兩個方向上都不能相互論證。上述持否定觀點者認為《電信條例》第68條并沒有規定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”,此種情形就不能解釋在刑法第225條的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”之內。這一觀點恰恰就混淆了兩個不同性質問題的關系。在本處要討論的是，非刑事規范沒有附設刑事責任條款，但刑法規定為犯罪的，能否追究刑事責任？筆者的觀點是肯定的，可以追究行為人的刑事責任，理由如下。其一，這是刑法在法律體系中效力位階的要求。按照法律的位階規則，上位法的效力要優于下位法，當下位法與上位法沖突時，適用上位法的規定。因此，當非刑事規范沒有附設刑事責任條款，但作為基本法律的刑法規定為犯罪的，自然應當作為犯罪處罰。其二，這是法律專屬性原則的要求。按照我國《立法法》的規定，有關犯罪和刑罰的事項只能用法律的形式加以規定，行政法規、部門規章和地方法規均不得規定有關犯罪和刑罰的事項。因此，除非在刑法有授權的前提下，諸如行政法規、部門規章和地方法規等非刑事規范無權通過采用“構成犯罪的,依法追究刑事責任”的形式來決定某一行為是否構成犯罪。因此，行政法規、部門規章和地方法規中是否有刑事責任條款，不影響對某一行為的定性。值得注意的是，這里說的附屬刑事責任條款在出入罪上的意義，指的是附屬刑事責任條款能否單獨決定某一行為是否構成犯罪，而不是指在空白罪狀的情況下，通過立法的授權，以行政法規、部門規章和地方法規的形式改變具體罪名的罪狀的情形。空白罪狀中非刑事規范改變罪狀，當然可以改變成立犯罪與否。其三，這是我國實踐中約定俗成的做法。除了行政法規、部門規章及地方性法規之外，還有許多刑法之外由全國人大或全國人大常委會制定的基本法律或一般法律中也設定了大量的刑事責任條款。對這些法律中設立的刑事責任條款，在我國的法律環境下，只有形式上的威懾和宣示意義，即“稻草人”條款，而沒有決定某一行為是否構成犯罪的實質意義。在司法層面，附屬刑事責任條款不決定行為的罪與非罪。（二）混合的刑事責任條款上述幾種類型中，附屬刑事責任條款都是單獨存在的，其效力比較明確。但是，在附屬刑事責任條款與空白罪狀混合存在的情形下，如何認定其效力，具有相當的迷惑性，尤其值得討論。所謂附屬刑事責任條款與空白罪狀的混合存在，指的是在非刑事規范中，擬填補刑法空白罪狀的條文，其后附設有刑事責任條款。在此情形下，應當如何理解附屬刑事責任條款效力，尤其是在非刑事規范變動導致行為構成發生變化，或者附屬刑事責任條款和刑法的規定不一致等情況下，需要加以認真分析。以刑法第435條規定為例，該條規定，“違反兵役法規，逃離部隊，情節嚴重的,處3年以下有期徒刑或者拘役。戰時犯前款罪的，處3年以上7年以下有期徒刑”。一般理解，按照該條規定，凡是違反兵役法規，逃離部隊，情節嚴重的，無論是否戰時，都構成犯罪。戰時脫逃的，加重處罰。同時很明顯，該條屬于空白罪狀，需借助相應的非刑事規范加以填補。問題在于，1998年12月29日全國人大常委會修訂的《中華人民共和國兵役法》，其中第62條第1款規定:“現役軍人以逃避服兵役為目的，拒絕履行職責或者逃離部隊的，按照中央軍事委員會的規定給予行政處分；戰時逃離部隊，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”第435條包括“違法兵役法規”的空白罪狀的條文設置。是否成立逃離部隊罪需要借助《兵役法》第62條的具體規定。由于《兵役法》明確規定戰時逃離部隊，構成犯罪的，依法追究刑事責任。那么，非戰時逃離部隊的，是否應當作為犯罪處罰，確實值得考慮。筆者認為，在分析此問題時，應當區分附屬刑事責任條款與填補空白罪狀的非刑事規范內容。如果填補空白罪狀的非刑事規范內容發生變化，會導致刑法中具體犯罪的構成相應變化。但是其中的附屬刑事責任條款雖然與刑法的規定不一致，同樣不影響刑法的適用。在這一點上，混合的刑事責任條款和單純的刑事責任條款沒有區別。具體分析《兵役法》第62條的規定，雖然附屬刑事責任條款和擬填補空白罪狀的行為構成放置于同一條文中表述，但是兩者在結構和內容上還是區分得比較明顯的，不存在混淆的問題。事實上實務部門也是主張采用刑法而棄用《兵役法》的規定，2000年12月5日，最高人民法院、最高人民檢察院了《關于對軍人非戰時逃離部隊的行為能否定罪處罰問題的批復》，其中明確:“軍人違反兵役法規，在非戰時逃離部隊，情節嚴重的，應當依照刑法第435第1款的規定定罪處罰。”綜上可以看出，非刑事規范中的附屬刑事責任條款對于判定某一行為是否構成犯罪是沒有意義的，也就是附屬刑事責任條款對于判定行為是否構成犯罪的無涉性。其對于經濟刑法中處理具體問題的意義在于：（1）非刑事規范中，對某一具體行為附設了“情節嚴重構成犯罪的，依法追究刑事責任”的刑事責任條款，而刑法沒有明確規定該行為為犯罪行為的，應作無罪處理；（2）非刑事規范中，對某一具體行為沒有附設“情節嚴重構成犯罪的，依法追究刑事責任”的刑事責任條款，而刑法卻明確規定該行為為犯罪行為的，應作為犯罪定處。

三、補充規范相對于刑法規范的從屬性

經濟刑法條文中設有大量的空白罪狀，需要非刑事規范加以填補。通過相應非刑事規范的補充，從而明確經濟刑法條文的內容。用以補充空白罪狀的非刑事規范，就是補充規范。9非刑事補充規范補充空白罪狀的，包括兩種情形。其一是刑法明確規定。刑法條文通過“違反國家規定”、“違反規定”等表述，指明空白罪狀的補充應當參照具體的非刑事規范。如刑法第186條規定的違法發放貸款罪，指“銀行或者其他金融機構的工作人員違反法律、行政法規規定……”的行為。又如，刑法第228條非法轉讓、倒賣土地使用權罪，指“違反土地管理法規……”的行為。上述空白罪狀都需要借助對應非刑事規范的內容進行補充。其二是實際要求指引。如刑法第176條規定的非法吸收公眾存款罪，“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款……”對于什么是非法吸收公眾存款，如何認定其具體構成要件，雖然刑法沒有明確說明，但司法實踐適用時，要借助相應的法律、行政法規來明確其具體所指。與判定構成非法吸收公眾存款行為相關的法律法規有《商業銀行法》、國務院的相關法規等。2003年12月修訂的《商業銀行法》第11條第2款規定：“未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務。”該法第81條規定了刑事責任條款：“未經國務院銀行業監督管理機構批準，擅自設立商業銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構成犯罪的，依法追究刑事責任；并由國務院銀行業監督管理機構予以取締。”國務院于1998年6月30日的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》明確了非法吸收公眾存款的行為構成，其中第4條第2款規定：“非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動……變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。”通過上述規定，就可以明確刑法第176條的空白罪狀的具體內容。現在問題在于，補充規范的變更導致對行為是否構成犯罪的刑法評價發生變化的場合，如何理解補充規范的地位及補充規范變更的效力，需要進一步明確。試舉一例如下：2000年9月15日至2002年9月15日,被告人黃某承包一金礦的坑口，共生產黃金約3萬克。2002年9月21日，黃某攜帶自產黃金和從另一金礦及私人手中收購的黃金共5萬克,欲運往省城出售,被民警抓獲。在此案審理過程中，國務院于2003年2月27日以國發[2003]5號文件了《國務院關于取消第二批行政項目和改變一批行政審批項目管理方式的決定》（以下簡稱《決定》）。《決定》第131條廢除了中國人民銀行的黃金收購許可制度（由《國務院關于〈中華人民共和國金銀管理條例〉的通知》（國發[1983]95號）、《國務院辦公廳關于取締自發黃金市場加強黃金產品管理的通知》（國辦發[1994]73號設立），取消了上述兩個規范性文件設立的黃金由中國人民銀行統購、統配的規定，個人從事黃金交易的行為，不再“違反國家規定”，也不存在“未經許可”的情形。本案中，由于《決定》等非刑事規范的變化，影響到對行為人行為性質的刑法評價。那么，非刑事的補充規范的變更，是否就是刑法規范的變更，非刑事規范的變化，如何能影響到行為的刑法評價，值得討論。在經濟刑法中，補充規范規定某種犯罪的全部或者部分構成要件。當補充規范發生變化時，該罪名的構成要件的內容相應改變。但是，補充規范不能獨立地決定某一行為是否構成犯罪。補充規范對行為類型的入罪依據在于刑法的授權。沒有刑法設置的空白罪狀的授權，補充規范規定的內容不能獨自成立犯罪。因此，補充規范是從屬于刑法規范的。沒有刑法條文的設定，補充規范就沒有刑法意義。明確非刑事規范相對于刑法規范的從屬性，在經濟刑法解釋上的意義在于：（1）行為由于補充規范的修改，不再符合犯罪構成，對補充規范修改之前的行為，不追究其刑事責任；（2）行為由于補充規范的修改，變為符合犯罪構成，對補充規范修改之前的行為，不追究其刑事責任。對補充規范修改之后的行為，應當追究其刑事責任。