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摘要：隨著大數據、人工智能等信息科技的迅猛發展，市場競爭中的商業模式創新日益凸顯其價值。互聯網商業模式呈現出盈利的遷移性與創新的動態性，網絡環境下的價值判斷立場也隨之多變。通過梳理我國互聯網商業模式競爭法保護的司法實踐可以發現，糾紛審理的地域較為集中，互聯網商業模式的價值也逐漸為司法實踐所認可，但利益分析具有一定局限性。互聯網商業模式的競爭法保護，應秉持謙抑性立場與開放性思維，審慎適用競爭法一般規則，以實現商業模式競爭法保護在市場規則維系與創新支持上的合法與適度規制。

關鍵詞：互聯網商業模式；開放創新；反不正當競爭法；謙抑性

一個優秀的經營模式，不僅能為企業迅速吸引到海量用戶，更能為企業帶來豐厚的利潤。以大數據、人工智能科技為引領的第四次技術革命浪潮，深刻影響著社會發展的進程，也影響著商業傳統經營方式。網絡購物、免費服務、共享出行等新的經營模式大量涌現，反過來又影響著人們的生活習慣與消費觀念。依托互聯網所展開的企業經營之爭，也被稱之為“注意力競爭”，[1](p11)逐漸顛覆了既有的商業利潤獲取方式。當然，有市場就會有競爭，富于創新的企業向來不乏大量的跟隨者、模仿者與介入者。在競爭與不正當競爭的“洪流”中，“商業模式”之爭日趨白熱化。對于互聯網環境下商業模式的保護，由于其運行方式的新穎易變不易把握，傳統法律規范相對滯后，主體利益交織復雜不易取舍而富于爭議，為司法實踐所關切。然而，何為商業模式，對其是否應當予以保護，互聯網環境下商業模式的保護邊界何在，需要司法審判實踐的反復打量與論證。在新興法律領域，司法具有規則引導與邊界確定的功能，對我國司法實踐互聯網商業模式保護問題的考察與反思，不僅有助于司法機關日益明晰規則，正確裁斷案件，更為商業主體的市場競爭行為劃定邊界，指明發展路徑。

一、互聯網商業模式源流及其特點

在農耕文明時期以及商業文明早期，市場主體的經營模式相對單一，主要圍繞產品與服務本身的品質與口碑開展競爭，贏利也來自經營主體提供的產品與服務自身。及至資本主義市場經濟的不斷繁榮發展，商業主體的經營方式日漸多元化，開始出現近現代意義上各具特色的商業模式，并隨著互聯網技術的發展而呈現出時代特征。（一）商業模式的概念緣起。商業模式的概念最早由創新經濟學家約瑟夫•熊彼特于1939年提出，并闡明了商業模式的重要性。[2](p160)經過長時間發展，管理學家彼得•德魯克于1994年對商業模式進行了理論歸納，將其歸入組織經營理論。[3](p95-104)隨著互聯網對產業的影響日益深入，新技術條件下的商業模式不斷發生變革。1998年，早期涉足電子商務領域研究的經濟學家保羅•迪姆爾斯將商業模式界定為由產品、服務、信息等所組成的有機體系。其中，依托于互聯網的商業模式，涵蓋了制造商、銷售商、廣告商、信息中介商、經紀商、會員服務提供商、社區服務提供商、訂閱服務提供商、效用服務提供商等。[4](p3-8)不同的商業主體存在不同的經營組織形式、商業模式與盈利方式。從不同的角度理解，商業模式亦有其特定的內涵。傳統商業模式的概念緣起于社會分工的多樣化，以及經營方式的差異化。經濟社會發展的進程，帶來了社會協作與分工的復雜化與精細化。不同企業的盈利模式迥然相異，組織體系千差萬別，也形成了經濟學家所研究的不同商業模式。在市場經濟格局下，市場主體遵循著科斯所界定的“社會成本”規則。企業會調整自身規模與組織架構以適應市場競爭需要，“只要企業的行政成本低于其所替代的市場交易的成本，企業活動的調整所獲的收益多于企業的組織成本，人們就會將市場交易轉為企業內部組織，而如果行政成本過高，市場交易通常就會代替企業內部的組織”。①對于企業而言，實現盈利是維系其運轉與發展的必要條件。因此，企業必須不斷地調整自身的經營方式、經營規模、組織體系，以應對外部競爭，從而實現盈利。在市場主體的動態發展與探索試錯過程中，結合不斷涌現出的新技術、新科技，企業會通過創新其經營方式與經營模式，以實現差異化競爭，進而獲取收益。這一創造性變革過程，會產生大量新的商業模式，通過市場競爭與消費者選擇的檢驗，最終為企業所采納并成為企業的主要盈利方式。商業模式因此也被稱之為“企業競爭的最高形態”，[5](p20)被分解為運營與戰略兩個維度：經營性商業模式是指企業的運營機制；戰略性商業模式是指一個企業在動態的環境中怎樣改變自身以達到持續盈利的目的。[6](p87)商業模式概念逐步從商業實踐走向自洽的理論體系。（二）互聯網商業模式的類型及特質。進入21世紀以來，互聯網科技對市場競爭主體的沖擊與影響可謂天翻地覆，不僅網絡科技產業，傳統產業也同樣遭受沖擊，既有的商業主體經營模式、商業運營基本架構都面臨著新競爭環境下的挑戰。在“羊毛出在狗身上，豬掏錢”的互聯網思維理念之下，所構建起的新型商業模式彰顯了互聯網公開、分享、自由的精神理念與商業經營之結合。[7](p77)互聯網商業模式形成了有別于傳統商業模式的新形式與新特點。互聯網商業模式在新的技術條件與商業理念之下，涌現出千差萬別的形式。借助于互聯網、人工智能所提供的技術創新手段，各個市場主體都希望借助于互聯網為用戶提供更為多元化、更高效、更低成本的產品或服務，以吸引用戶。盡管商業模式呈現出多元化、差異化的特點，并隨著技術發展不斷推陳出新，但當前的基本模式主要包括三類。第一類是線下向線上轉移的互聯網營銷模式，以互聯網銷售平臺為代表。這一類商業模式以互聯網技術及平臺為基礎，使傳統渠道的生產、倉儲、物流、營銷等環節上的企業進行高效的互聯互通，并輔之以網絡支付、信用擔保，降低流通成本，提升消費體驗，實現多方共贏。第二類是免費平臺加增值服務模式，此類商業模式在當前的互聯網環境下應用最為廣泛，大量的互聯網巨頭企業的成長與發展皆依托于該模式。企業借助免費平臺吸引用戶流量與關注度，然后通過廣告、競價排名、虛擬商品及服務消費等方式實現利潤獲取。第三類是資源整合共享平臺模式，也就是共享經濟模式。通過整合社會資源，打破原有消費的成本壁壘，實現社會資源的集約化利用，便利消費者，在較短時間內獲取大量用戶，并實現依托于平臺的盈利。在互聯網競爭環境下，商業模式決定著企業的生存發展，但商業模式自身也在不斷進行著自我創新與變革。在以互聯網科技為主導的格局下，互聯網商業模式呈現出三個方面的特征。其一，互聯網商業模式具備盈利本質的遷移性。互聯網商業模式是一個體系，但無論其結構如何設計，資源如何配置，其首要的核心目標就是價值創造，這也是企業生存的命門所在。邁克爾•波特教授所提出的“五力戰略理論”亦表明，每一個企業通過其總成本領先戰略、差異化戰略、專一化戰略使企業的經營在產業競爭中高人一籌，要貫徹任何一種戰略，通常都需要全力以赴，并且要有一個支持這一戰略的組織安排。[8](p79-93)這種組織安排與其商業模式密切相關，并最終實現企業的盈利目標。在互聯網初創企業的營運初始階段，為獲取用戶，通常會采取“燒錢”的模式，投入高額的補貼或是免費提供產品及服務。但此種模式終究難以為繼，其必須達致利潤創造的最終目標才能維系企業的生存與長遠發展。國外的互聯網企業巨頭亞馬遜、臉書，國內的京東、滴滴出行、摩拜單車無不如此。互聯網環境下，新的商業模式僅僅只是延緩或者變通了企業的盈利模式與盈利預期，但盈利與價值創造的根本宗旨不會變。其二，互聯網商業模式具備動態創新特質。在互聯網競爭環境下，市場主體在市場競爭中要保持其競爭優勢，必須不斷進行變革，并保持其創新活力。市場主體對競爭環境的適應過程，體現為組織架構、管理體系、盈利模式的變遷。互聯網技術的革新加快了商業模式創新的步伐。商業模式創新理論認為，商業模式的變革體現為由內到外的過程，首先是企業對自身商業模式進行顯化與模式化，對其展開準確的描述；然后進行自我審視，對企業自身的商業模式展開分析，延伸出新的商業創意；最后企業對其延展出的商業創意進行整合，以形成適應外部競爭環境的新商業模式。[9](p1)當前，企業商業模式的傳統進化過程正面臨著新的沖擊。初創的互聯網企業已經可以在短時間內通過顛覆式的商業模式成長為行業內的“獨角獸公司”，如共享出行領域的滴滴出行、摩拜單車等企業。互聯網商業模式變革體現出動態性與適應性，任何企業都不可能獲得永遠穩固的安全港，隨時可能出現新的商業模式在短時間內對其形成顛覆，傳統巨無霸跨國企業如諾基亞、柯達等的迅速衰退，給每個企業都敲響了警鐘，也彰顯了企業商業模式創新的重要性與長期性。其三，互聯網商業模式體現出價值立場的多重性。在迅速變化的競爭環境中，互聯網商業模式在市場競爭中愈發顯現出其價值。互聯網企業商業模式的創新盡管并不直接表現為利潤，但其構成了企業創造利潤的組織體系。有競爭就會有相互之間的影響與沖突，商業模式的競爭亦不例外。然而，在變動不居的市場環境下，企業的商業模式應否保護，如何保護，目前仍然存在較大的爭論。從靜態的視角分析，互聯網商業模式屬于企業創造價值、實現盈利的重要途徑，對企業商業模式的影響與介入可能影響到企業的正常經營，有可能對市場競爭主體形成不正當的干擾，可歸之于不正當競爭行為；但從動態視角分析，互聯網商業模式本身處于不斷變化與革新當中，市場主體之間商業模式的影響甚至是取代，屬于市場競爭的應有之意，當歸之于正常的市場競爭行為。當然，如果從經營者、消費者、社會公眾的不同視角來判斷，市場主體之間商業模式的競爭與影響可能存在不同的價值評判立場。我國當前司法審判實踐中對商業模式保護的立場，從不同的視角觀察，不可避免地引起了巨大爭議。

二、互聯網商業模式競爭法保護的司法實踐梳理

近年來，我國司法實踐中涉及商業模式的保護，因互聯網科技的發展而不斷呈現出新的發展態勢。相互之間因商業模式而訴諸司法的市場主體，主要見于互聯網領域。因商業模式受到侵害，受侵害方一般以反不正當競爭法為依據提起訴訟，所爭訴的領域也主要集中于競爭法規則范圍內。互聯網經濟的競爭屬于注意力競爭，其關注的是用戶時間的稀缺性與需求的差異化。互聯網企業只有通過創新的方法與手段，不斷創新其服務以適應用戶需求，才能獲取用戶的注意力，進而將這種注意力轉化為經濟利益，即形成企業的商業利潤。于用戶的角度而言，“免費模式”依然為我國當前互聯網產品與服務的重要模式。商業主體之間基于商業模式的競爭，也主要圍繞互聯網企業“免費平臺+增值服務”的相關內容展開。（一）互聯網商業模式的司法保護實踐歸納。與互聯網商業模式相關的糾紛包括多種類型，其中以軟件介入類爭議、廣告攔截類爭議和搜索鏈接屏蔽類爭議最為常見。此三類爭議均涉及互聯網商業模式中的“免費平臺+增值服務”類別。騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司與北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司不正當競爭糾紛案①是典型的軟件介入類爭議案件。此案由最高人民法院二審，對競爭自由與公平的關系展開闡釋，在業內引起了巨大反響。[10](p38-39)該案中，奇虎公司開發了針對QQ軟件的“扣扣保鏢”，用戶下載并安裝扣扣保鏢后，會自動對QQ軟件進行掃描體檢，警示用戶存在的問題，并提供給用戶一鍵修復的幫助鍵，用戶點擊一鍵修復按鍵后，可禁用QQ軟件附帶的部分插件，QQ軟件頁面上的部分功能隨即無法使用。該案涉及多個有爭議的不正當競爭行為，包括對軟件安全性、完整性的保護，商業詆毀的判定，以及商業模式保護的界限。該案中，最高人民法院就互聯網商業競爭中的自由與公平的關系，包括對商業模式的保護問題展開了論述。最高人民法院認為，“市場經濟是由市場在資源配置中起決定性作用，自由競爭能夠確保市場資源優化配置，但市場經濟同時要求競爭公平、正當和有序”。最高人民法院同時指出，不同的消費者存在不同的消費需求，騰訊公司商業模式的正當性應當由消費者“用腳投票”。商業模式本身并非一成不變，為迎合消費者需求，經營者會對其商業模式不斷予以改進和完善，但這應當通過市場的正當競爭實現，奇虎公司“通過使用破壞網絡服務提供者合法商業模式、損害網絡服務提供者合法權益的軟件來達到既不瀏覽廣告和相關插件，又可以免費享受即時通訊服務的行為，已超出了合法用戶利益的范疇。”優酷土豆網的運營方合一信息技術（北京）有限公司（以下簡稱“合一公司”）針對瀏覽器運營方屏蔽廣告行為所發起的訴訟為典型的廣告攔截類爭議案件。在合一公司與金山公司獵豹瀏覽器屏蔽視頻廣告不正當競爭糾紛一案中，②金山公司開發的獵豹瀏覽器具備過濾視頻廣告的功能，合一公司認為金山公司提供該款軟件屏蔽其廣告的行為構成不正當競爭。一審法院肯定了合一公司的視頻網站經營模式，認為合一公司通過免費視頻節目加廣告獲取收益的行為為當前視頻行業所普遍采取的經營模式，屬于正當商業模式。金山公司存在破壞優酷網正當經營模式的主觀過錯，構成不正當競爭。二審法院針對互聯網經營主體競爭過程中所涉“公共利益”展開分析。金山公司提出，視頻廣告過濾功能有利于用戶需求，系基于公共利益。法院認為，反不正當競爭法所規制的競爭秩序，必然是有利于公共利益的。因此，是否有利于公共利益會影響到對具體經營行為合法性的判斷。法院通過分析指出，金山公司提供的獵豹瀏覽器過濾視頻廣告的行為，雖然一定程度上滿足了部分用戶需求，但客觀上反而因其會影響到視頻網站行業的發展，而不利于社會公共利益。網絡搜索引擎作為互聯網用戶頻繁使用的互聯網服務，為運營商帶來大量用戶和流量，進而通過推廣等廣告服務為搜索引擎企業帶來利潤，谷歌、百度等網絡搜索服務提供商也依此成長為大型互聯網企業。因搜索服務所涉利益巨大，與互聯網搜索服務相關的競爭糾紛隨之出現，其中涉及的核心問題亦即對當前搜索服務商業模式的保護尺度與界限。“百度搜索鏈接屏蔽”插件不正當競爭糾紛案即為典型一例。③原告北京百度網訊科技有限公司（以下簡稱百度公司）訴被告北京奇虎科技有限公司、奇虎三六零軟件（北京）有限公司（以下合稱奇虎公司）不正當競爭糾紛案中，奇虎公司通過360極速瀏覽器、360安全瀏覽器以及網站向互聯網用戶提供“屏蔽百度廣告”插件，涉案插件宣稱“去除百度搜索結果頁面上部、底部以及右側推廣鏈接，還您干凈的查詢信息”，同時安裝、使用該插件必須先下載、安裝360極速瀏覽器或360安全瀏覽器。百度公司認為奇虎公司上述行為構成不正當競爭。法院經審理認為，涉案插件會幫助用戶剔除頁面上不需要的相關信息，使用戶直接獲得所需的搜索結果，但同時涉案插件亦會屏蔽百度網搜索結果頁面的正常結果及推廣鏈接。對于涉案插件所帶來的影響，如果沒有插件的介入，用戶可能在推廣鏈接顯示于搜索頁面時產生相應的興趣并點擊推廣鏈接，這樣會為百度網帶來收益，即使該用戶初始可能本身并沒有對推廣鏈接的興趣。據此法院認為，涉案插件會致使百度網喪失此種商業機會，進而造成損失，因此奇虎公司提供屏蔽插件的行為對百度公司的商業模式造成了影響，損害了百度公司的合法商業利益，構成不正當競爭。（二）互聯網商業模式司法保護實踐特征。我國關于互聯網商業模式司法保護的案件主要集中于“北上廣”等發達地區。近年來，司法實踐對互聯網商業模式的保護，經歷了一個從無到有，從簡單到復雜，從淺層到深入的過程。何為商業模式，實際上在反不正當競爭法上并無明確的界定，僅僅通過司法實踐的分析與梳理使其逐步明確。在規則不甚明晰的情況下，互聯網商業模式的司法保護難免得失并存，也呈現出司法判定上的差異性特點。1.糾紛地域集中度較高。從當前與互聯網商業模式相關的糾紛發生地域來看，主要集中于北京、上海、廣東等發達地區。前述司法實踐中的典型案例亦如此。這主要基于兩方面的緣由，一方面，北上廣發達地區處在互聯網科技發展的前沿，大量的互聯網公司誕生并成長于此，因此發生糾紛的企業也主要集中于這些地域；另一方面，北上廣發達地區的知識產權審判力量配置較強，審理的相應新類型糾紛也遠多于其他地域，而且北京、上海、廣州作為第一批知識產權法院試點地區，相繼成立了審理知識產權案件的專門法院，對新類型糾紛的當事人來講也形成了“虹吸效應”，會更多地在此地域提起該類訴訟。互聯網商業模式司法保護的地域較為集中，既存在一定的優勢，也存在相應的不利之處。糾紛審理地域集中的優勢在于，發達地區的知識產權審判力量更強，且新類型糾紛較多，具備審理此類案件的經驗積累與審判能力，在司法判決的統一化方面存在優勢。但互聯網商業模式相關糾紛審理地域的過度集中也會存在趨同性較高，差異化意見難尋蹤跡等弊端。從我國當前司法實踐的判決結果來看，涉及互聯網商業模式保護的司法判決都是秉持支持立場，在司法審判意見上也近乎相同，均持有相近的立場及論證邏輯與思路。2.互聯網商業模式的價值為司法實踐認可。商業模式的界定涉及商業模式保護邊界的確定。在“扣扣保鏢”案中，廣東省高級人民法院指出，QQ軟件采用的是“免費服務平臺上開展盈利業務以及推廣其他產品和服務”的商業模式。對QQ軟件商業模式的描述，包含了QQ軟件服務的內容、架構與盈利來源。二審中，最高人民法院延續了免費平臺與廣告或增值服務相結合的商業模式界定。在“獵豹瀏覽器屏蔽廣告案”中，法院認定，合一公司通過支付相應成本提供加載廣告的各類免費視頻節目吸引用戶訪問，再從廣告主處取得收益，廣告與視頻節目的結合提供使網絡經營者、網絡用戶與廣告主之間各取所需，形成有序的利益分配與循環，這種經營模式，屬于正當的商業模式。在“百度搜索鏈接屏蔽案”中，北京市東城區人民法院指出，推廣鏈接為正常搜索結果中的一部分，搜索服務本身屬于免費服務，用戶通過點擊推廣鏈接，搜索引擎服務商向推廣鏈接的方收取費用以獲取盈利，該種模式為當前搜索引擎服務市場所普遍采用的商業模式。搜索鏈接服務與廣告模式具有類同性，但當前對于搜索鏈接是否屬于廣告并無明確定義。東城區法院進一步指出，商業主體的合法商業模式所產生的利益屬于正當的商業利益。通過不同法院對商業模式的概念界定，可以發現，司法實踐中基本都是從經營方式的角度闡述商業模式的內涵。盡管在互聯網領域，不同行業、不同企業的商業模式存在差異，但當前而言，主要采取的都是“免費產品或服務加增值服務”的模式。在審理此類案件的過程中，人民法院通過對企業盈利方式與社會公眾利益的分析，認可了此種商業模式的普遍性與正當性，進而認可了互聯網企業所采取的商業模式的價值。在明確了商業模式正當性及其價值的基礎上，是否對其予以保護，如何予以保護，需要建立在商業模式是否屬于法律保護的對象，以及屬于何種保護對象的判斷之上。3.利益分析具有局限性。在互聯網商業模式糾紛的相關案件中，法院均肯定了互聯網商業模式的市場價值，繼而認定互聯網企業慣常采取的商業模式所延伸出的“商業利益”應為《反不正當競爭法》所保護。但商業主體的“利益”是否一定屬于法律所保護的對象，在“利益”相互沖突時，如何選擇保護，以及在個體利益與公共利益“抵牾”時如何確定保護立場，在商業利益與市場自由競爭需要相背離時如何維系公平競爭秩序，都是需要進一步探討的問題。在“扣扣保鏢案”中，最高人民法院認可了商業模式概念，同時指出了市場主體在市場競爭中，有權自主選擇自身的商業模式，并應當受到法律的合理保護。市場競爭主體擁有提供新的商業模式產品與服務的自由，應由消費者用腳投票，決定選用何種產品及服務。但對于互聯網商業模式的改進和完善，究竟何種程度的介入和影響才能認定為市場主體的正當競爭行為，對互聯網企業基于商業模式所產生的影響，究竟屬于正當的競爭所致，還是違背公平競爭的不當損害，最高人民法院僅就本案展開了分析，并未給出一般性的意見。在“獵豹瀏覽器屏蔽廣告案”中，審理法院將互聯網企業所慣常采取的商業模式歸入商業利益范疇，進而認為，對商業模式的影響，可能產生對整個網絡視頻行業的顛覆，危及“公共利益”。視頻廣告過濾會讓視頻網站轉向采取收費的商業模式，對用戶會造成不利。而當前用戶的免費習慣尚無改觀，網絡用戶難以接受收費模式，因此會出現視頻網站難以維系的局面，進一步影響到廣大用戶獲取視頻，從而損害網絡用戶的利益。法院認定，涉案行為損害到合一公司的正當商業模式，進而對于視頻行業的發展造成不利影響，從公共利益的角度認定金山公司的涉訴行為屬于不正當競爭行為。此種對“利益”的分析邏輯采取的是“積極主動介入”的思路與立場。綜觀互聯網商業模式的發展路徑，互聯網企業的商業模式變革往往并不在人們日常邏輯推導的范圍之內，突破性的創新在現有的市場體系下難以被直接發現，因此立足當下網絡用戶消費習慣與市場供給方式的分析，即使存在邏輯上的自洽，也難言符合互聯網企業以及整個行業發展的市場邏輯。我國當前司法實踐中，司法機關對“利益”的判斷與考量存在一定的局限性。

三、互聯網商業模式競爭法保護實踐的反思

由于競爭邊界本身的模糊性，司法審判立足于具體的不正當競爭行為糾紛，容易導致司法判斷左右為難，進退失據。而立足于經濟發展趨勢與市場競爭格局，將能更好地把握司法適用的基本方向，使司法審判服務于經濟社會發展大局。對商業模式予以競爭法保護，亦不例外。首先，司法審判中需要明確商業模式競爭法保護的基本理念與立場。確定采取何種保護理念，決定了司法審判中，在面對具體不正當競爭行為時，在價值基準上不會產生偏誤，在法律規則適用上不會出現錯漏。（一）互聯網商業模式競爭法保護應秉持謙抑性立場。互聯網商業模式的價值在商業實踐與司法保護中都得到了認可。但商業模式的價值認可并不代表商業模式保護的必然性。對商業模式的競爭法保護應當立足于競爭法本身的價值立場與保護基礎。我國《反不正當競爭法》頒行已久，立足于競爭法的保護理念隨著社會經濟的發展已經發生了顛覆性的變化。伴隨市場經濟的日益發達，自由競爭的市場理念已經貫穿至市場秩序維護的始終。尤其是互聯網技術的興起，市場競爭的效率價值更加凸顯出來，傳統理念中關于市場管制的思維已然逐漸消退。市場競爭的實踐也已表明，反不正當競爭法對于市場的管制不是越多越好，而應以充分保護自由競爭和盡可能讓市場機制發揮作用為導向。反不正當競爭法不能成為“不管法”和“兜底法”，而只是從維護競爭秩序的某些側面規范競爭行為。[11](p3-5)從保護的思路來講，反不正當競爭法所保護的競爭秩序應當允許商業主體之間存在相互影響的競爭行為。某一市場主體所提供的產品或服務，必然會對同業競爭者及相關方的產品或服務造成影響或沖擊，甚至會顛覆其商業模式。對競爭行為正當性的判斷，所預設的應當是合法性立場，只有存在仿冒、詆毀、虛假宣傳、侵犯商業秘密、商業賄賂、不正當有獎銷售等違背商業道德、破壞正常競爭秩序的行為，才能被認定為具有違法性，需要通過反不正當競爭法予以規制。當然，通過對司法實踐的分析可以發現，對商業模式的保護往往會上升到社會利益與公共利益的視角。市場競爭所帶來的影響，不僅局限于市場競爭的參與者，對于消費者、社會公眾同樣會產生附帶的“外部性”。但公共利益的概念存在一定的模糊空間，如何認定公益本身就難以定量判斷。在利益衡量的問題上，往往要面臨短期利益與長遠利益，特定群體利益與一般性的普遍利益之間的取舍。[12](p70)公共利益不僅具備考量層面的取舍，還會存在價值標準的設定。采取何種角度來審視公共利益，往往會得出不同的結論。如果以公共利益作為司法判定中的評價目標，則易失之偏頗。而且從長期來看，公共利益本身處于流變之中。如果認定對“某一行業盈利模式的顛覆”會對當前通行的行業慣例造成沖擊，進而影響到公眾的產品與服務獲取，威脅到公共利益，此種判斷難免有“家長主義”的作風。市場競爭的更迭并非一成不變，而是具有“動態創新性”，對現有商業模式的顛覆將會帶來怎樣的新模式難以預料。正如尤瓦爾•赫拉利所言，人類現有的認知基礎并不牢固，人類在解決新問題的過程中，科學技術的發展將顛覆我們很多當下認為無須佐證的“常識”。[13](p2-5)對競爭規則的判斷，應當從競爭行為本身的立場出發，而不應過多地賦之以具有不確定內涵的“公共利益”等價值衡量標準。回歸到對商業模式保護的探討。對商業模式的競爭法保護，不應僅僅立足于商業模式本身的合法性與正當性，以及參與競爭的市場主體對商業模式的影響與破壞性。這些并不足以構成對商業模式進行保護的充分條件。市場競爭中的自由原則決定了，市場主體可以依據市場競爭態勢與消費者的消費需求自由地決定采取何種商業模式。在“QQ保鏢案”中，騰訊公司的商業模式即依托于QQ軟件的“免費平臺+增值服務”模式。此種商業模式本身并不存在違反法律規定或互聯網基本理念，以及損害消費者利益的情形，“騰訊公司以此謀求商業利益的行為應受保護”。奇虎公司專門針對QQ軟件開發、經營扣扣保鏢，以幫助、誘導等方式破壞QQ軟件及其服務的安全性、完整性，減少了騰訊公司的經濟收益和增值服務交易機會，干擾了騰訊公司的正當經營活動，損害了騰訊公司的合法權益，違反了誠實信用原則和公認的商業道德，構成了不正當競爭行為。競爭法所維系的公平、自由競爭秩序要求，只要是通過提供更好的產品與服務，而非通過貶損、搭便車、虛假陳述等方式形成競爭優勢，即使存在影響對方商業模式，顛覆對方盈利預期的情形，反不正當競爭法都應當謹慎“介入”，以留給市場競爭者“試錯”的空間，不至于阻滯創新經濟的發展。（二）互聯網商業模式競爭法保護需保持開放性思維。互聯網商業模式具有盈利本質上的遷移性，其最為重要的特征在于創新性，并具有動態創新的特點。而且，在互聯網環境下，商業模式創新的節奏日益加快，多體現為熊彼特所稱的“破壞性創新”，[14](p33-35)呈現出對既有商業模式的顛覆。對商業模式的保護，離不開對當前環境下市場競爭創新性特點的分析。與傳統的生產模式創新相比：生產模式創新是解決用什么方式生產出社會需要的產品；商業模式創新要解決的則是用什么方式使需求與供給高效連接并取得最大效益。[15](p29)因此，商業模式的創新需要結合供給端與需求端各自的特點，從更廣的層面上彌合既有商業模式在供給與需求上的不足，實現商業組織、經營模式與市場匹配度的優化。創新進程本質上是一個知識累積、組合與再生的過程，因此創新必然具有開放性。創新的開放性意味著，一方面，創新主體必須秉持開放的思維，廣泛接納知識與信息，以開放共享的態度搭建起高效并富于創造力的體系，孕育出創新思想與創新方法；另一方面，社會環境與社會組織體系必須為創新主體提供足夠開放、包容的環境，以培植創新生長的土壤。商業模式的創新特性與創新的開放性本質對社會規則的指引者提出了更為兼收并蓄的要求。對商業模式的競爭法保護，不僅要求在司法適用的過程中，以動態的眼光看待創新，更要求司法者以開放的心態接納創新。我國當前司法實踐中，對創新的保護秉持的是一種“父愛主義”的立場，即一旦對當前既有的商業模式形成顛覆，法律就會給予保護。這種思維模式認為，除非在正當競爭環境下，有更優越的模式替代當前模式，當前商業模式才會因為市場優勝劣汰的選擇而無法繼續，否則當下商業模式的完整性屬于經營者獲得正常商業利益的必然要求，法律應當給予保護。[7](p81)但商業模式的創新永遠處在一種動態的格局中，商業利益從來只會衰微而不會徹底消亡，在競爭面前，必然會有更新、更好、更便利的商業模式替代已有模式。對商業模式的顛覆，將會造成行業難以為繼局面的觀點，實為杞人憂天。當然，創新保護的開放性思維，并不意味著對競爭行為不設邊界。相反，在嚴格的競爭法規則之下，一旦出現了違背競爭法規則的不正當競爭行為，就應當嚴懲，以維護公平、自由的競爭環境。同時，立足于良性市場競爭環境的培育，商業主體在創新與創新保護的過程中，必須遵循基本的誠實信用原則與商業道德倫理。誠實信用所要求的人的行為模式是成為一個具有社會性的理性個體，在追求自己利益的同時，要兼顧他人的合理利益和社會利益以及公共利益。[16](p219)誠實信用應當成為競爭規則的底線與基本立場，在開放性的創新保護思維之下設立起競爭法規則的“紅線”。（三）互聯網商業模式保護應審慎適用競爭法一般規則。反不正當競爭法側重于保護競爭秩序，維護公共利益，與一般的私法具有一定的差異性。商業模式并非法定的權利，在競爭法上要實現保護，必須首先明確競爭法保護的對象。從競爭法的起源來看，大陸法系國家和英美法系國家均試圖在市場管制與市場效率之間達致平衡，大陸法國家相對更偏向市場管制，而英美法國家更偏向市場效率。我國《反不正當競爭法》主要淵源于大陸法系國家立法，但在調整范圍上卻比較克制，僅規定了《保護工業產權巴黎公約》規定的三類行為（仿冒、虛假宣傳和商業詆毀行為）及有較高國內外共識的行為（如商業賄賂、商業秘密和不正當有獎銷售），這些都是遏制扭曲市場、降低交易成本和增強市場透明度所必須禁止的行為。我國《反不正當競爭法》“對于調整行為采取列舉式和封閉式的立法態度，體現了對于市場競爭進行審慎干預和有限干預的精神”，[11](p3)其第二條，盡管屬于原則性條款，但并非兜底性條款，在司法適用中不應對其作無限擴張的解釋。《反不正當競爭法》所列明的具體不正當競爭行為，并未包含與商業模式相關的內容。回歸到反不正當競爭法的原則性條款保護內容上，需要闡明究竟該法在如何規制市場競爭行為。法律保護的對象既包括權利與法益，“權利作為法律中的核心概念，由法律正面予以規范，其內涵和外延相對明確，兼具有積極形式和消極禁止的權能；法益則多來自義務規范的反面推定，隱藏于法律條文的背后，僅具有消極的權能，只有在損害發生后才能請求救濟，同時具有不確定的內涵和模糊的外延。”[17](p45)市場競爭中的競爭者權益多體現為具有相對性的法益，而非具有絕對性的權利。我國司法實踐中，對商業模式并未進行明確的定位。通過分析人民法院的判決可以看到，論證的一般邏輯與思路為：由于原告商業模式為當前行業領域普遍采用的模式，能為企業創造價值，具有正當性，因此應當予以保護，其他企業不得干預；一旦競爭主體所提供的技術或服務對既有的商業盈利模式造成了影響，則損害到了企業的合法利益，危害到行業利益，或是損害了社會公共利益，因此構成不正當競爭行為。這種論證邏輯與思路實質上缺乏一定的自洽性，對商業模式在法律上的界定不清，模糊了權利與法益的界限。法律規則對權利保護所遵循的是，進入權利的邊界產生損害即為違法；而對競爭性法益的保護界限則不同，競爭自由為原則，對競爭行為的規制是例外，只有“不正當”的競爭行為才能為競爭法所排除。簡言之，對于權利的保護采取的是“正向論證”，而對于競爭性法益的保護則要采取“反向論證”。但當前我國司法實踐中對商業模式保護的司法論證多采取的是“正向論證”方法，即從商業模式所涉商業利益的合法性論證其可保護性，再將商業模式的技術或服務介入認定為不正當競爭行為。我國司法審判實踐對于商業模式保護的裁判思路，顯然未能對商業模式予以準確的法律定位。這種保護立場上的偏誤，使得商業模式的競爭法保護理念難免出現一定程度的偏差。

作者:代江龍 何震 單位:1.武漢工程大學 2.湖北省武漢市江夏區人民法院