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一、行政訴訟行為舉證責任分配原則研究

舉證責任最早出現在羅馬法中,并且為古羅馬法學家使用。歷史發展到今天,舉證責任問題已成為法律人的真正十字架。在英美法系與陪審制度密切相連的舉證責任(burnofproof)又稱舉證負擔,已演變成為推進證據的責任和說服責任兩大層次。[1](p178)在大陸法系,自1883年德國法學家尤里烏斯·格拉查首次提出客觀舉證責任的概念以后,客觀舉證責任的概念便在德國法學界占據了主導地位。日本深受德國的影響,對舉證責任做出了頗具影響力的內涵界定,“舉證責任是指在訴訟上無論如何也無法確定判斷一定的法律效果的權利發生或消滅所必要的事實是否存在時(真偽不明的情況),對當事人有法律上不利于自己的假定被確定的風險,也就是說假如其事實未被證明,就產生所主張的有力的法律效果不被承認的后果。”[2]

深受大陸法系德、日等國的影響,1990年10月我國頒布實施的《行政訴訟法》首次引入了舉證責任一詞,伴隨著我國審判制度的改革,10年后頒布實施的《最高人民法院關于行政訴訟法的若干問題的解釋》以及2002年的《行政訴訟證據規則的若干規定》標志著我國舉證責任制度的初步確立。

我國《行政訴訟法》第32條規定“被告對做出的具體行政行為負有舉證責任,應當提供做出具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。”2000年3月10日最高人民法院頒布實施的《行政訴訟法若干問題的解釋》第27條規定“原告對下列事項承擔舉證責任:⒈證明起訴符合法定條件,但被告認為超過起訴期限的除外;⒉在起訴被告不作為的案件中證明其提出申請的事實;在一并提起的行政賠償的訴訟中,證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實。”2002年最高人民法院頒布實施的《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第4條又補充規定“在起訴被告不作為的案件中,原告應當提供其在行政程序中曾經提出申請的證據材料,但有下列情形的除外:①被告應當依職權主動履行法定職責的;②原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當理由不能提供相關證據材料并能夠作出合理說明的。”上述規定雖然對行政訴訟舉證責任分配有一定的指導意義,但是其粗獷性、過于簡單性也是有目共睹的,而且單一的事項性列舉是不能窮盡司法實踐需要的。究其舉證責任的分配原則與標準,國內教科書中闡述的理由基本是一致的,“在行政法律關系中,行政機關居于主導地位,其對相對人做出的具體行政行為不需要相對人的同意。由被告方負舉證責任,有利于行政主體依法行政。”[3](p348)“被告行政機關的舉證能力比原告強,行政機關是某一領域的專門管理部門,被告行政機關對其做出的具體行政行為的根據更為了解。”[4](p416)舉證責任分擔的實質是雙方當事人實體法權益的風險分配。舉證責任的分配是證據制度的核心問題之一,“適當的、明智的證明責任分配屬于法律制度最為必要的和最為值得追求的內容。”[5](p97)

在大陸法系舉證責任的分配領域,羅森貝克的規范說占有統治地位,即請求權人承擔權利形成要件的證明責任,請求人的對方當事人承擔權利妨礙要件、權利消滅要件和權利阻礙要件的證明責任。1888年的德意志帝國民法典第一草案第193條規定“如果誰提出請求權,應當證明其依據必要的事實。如果誰提出請求權的消除或請求權的阻礙,就應當證明消除或者阻礙請求權的必要的事實依據。”法國民法典第1315條規定“請求履行義務的人,必須對其進行證明。相反,主張免除義務的人,必須證明履行或者證明他的義務消滅的事實。”在英美法系,英美法系適用普通法,公私法不分。所以舉證責任分配的基本原則適用民事訴訟的“誰主張,誰舉證”原則,由于“違法性”是對“合法性”的否定,合法性是積極事實,違法性屬于消極事實。所以,“拘禁機關負擔證明其行為合法性的舉證責任。被拘禁人或其人的申請,單方面向高等法院王座分院提出的,毋須通知執行拘禁和做出拘禁決定的對方當事人。申請書負有宣誓的陳述,法院審查申請書認為有初步理由時,即指定日期通

知對方當事人就申請進行辯論,拘禁機關負擔證明其行為合法性的舉證責任。”[6](p190)美國《聯邦行政程序法》第556節(d)規定“除法律另有規定外,法規或裁定的提議人應負舉證責任。”兩大法系關于舉證責任的分配原則表面上雖有不同,但實質是相似的,那就是主張權利的一方承擔舉證責任,原告引發訴訟,即應對相應的訴訟程序法律事實負有舉證責任。我國《行政訴訟法》第32條、最高人民法院司法解釋第27條之規定正是基于該原則作出的。

但是,值得借鑒的是世界各國在這一基本分配原則基礎上,又不同程度的規定了一系列的補充原則。從而使舉證責任分配機制達到“適當與明智”的完備狀態。在日本的判決和學術界承認羅森貝克的規范說是證明責任的分配基礎,但在二十世紀七十年代日本的法學界便出現了證明的接近等舉證責任分配補充標準的討論。(前)蘇聯、(前)捷克斯洛伐克、波蘭和羅馬尼亞等國都承認規范說的基本原則,值得注意的是,在上述國家的侵權法中都在證明責任分配的一般規則基礎上對加害人的過錯規定了證明責任的“轉換”。在德國20世紀70年代,出現了基本規則在公法上的有效性問題的討論,并在羅森貝克的規范說基礎上,形成了一系列的補充標準。這些有世界影響意義的學說主要包括:以瓦亨多夫為代表的蓋然性說。即按著蓋然性分配舉證責任。“如果法官的一個要件真偽不明應該由該要件成立可能性較小因而不利的一方當事人承擔不利后果。”“為什么誰主張了不具備相對占有的蓋然性誰就要承擔證明責任呢?原因很簡單:相對占有的蓋然性是我們能夠得到的最好的東西。”“完全取決于每一個案件的情勢、時間、地點和當事人等因素,由此得出的合法性和蓋然性,對回答證明責任問題具有決定性。”;以普霍斯為代表的危險領域說是德國舉證責任分配的又一個補充原則。“按照危險領域的證明責任分配,是一條一般的法理學原則和公正性要求,普氏認為原有的證明責任分配標準存在漏洞,這些法律漏洞的存在及通過危險領域進行補救的依據,就是受害人的證明危機,加害人對證明的接近以及責任規范的預防目的。普氏認為在危險領域由加害人承擔證明風險的原因為危險領域就是真正的生命領域,其標志要么是空間的接近,要么是損害的原因來自于占有地或加害人自己的行為。危險領域概念除了危險領域或危險范圍之外還包括責任領域,幾者之間并無實質區別。”;此外,還有依據身份衡量分配證明責任的學說,在憲法行政法上考慮“遇有疑問時有利于自由民”“遇有疑問時有利于上訴人”“遇有疑問時有利于申請人”“遇有疑問時不利于國庫”“遇有疑問時有利于勞動者”的原則來分配證明責任。“因為對無罪的人錯判導致的不利后果比實際上有罪的人宣告無罪的后果更加難以容忍”[7](p280)結合上述理論,筆者認為單一的舉證責任分配規則,是無法適應復雜的客觀司法實踐需要的,更無法在訴訟利益分配領域突出表現保障行政管理相對人的合法權益、控制行政權的濫用,以求在公民權與行政權之間謀求平衡的行政訴訟宗旨。我國行政訴訟舉證責任的分配機制,應在保障人權追求司法公正的法律理念指導下,建立起一個以請求權人承擔權利形成要件的證明責任,請求人的對方當事人承擔權利妨礙要件、權利消滅要件和權利阻礙要件的證明責任為基礎,以“遇有疑問時有利于自由民”等標準為補充的多層次的綜合分配機制。

二、我國行政訴訟舉證責任分配盲點具體闡述

⒈關于被處罰人年齡、身體狀況(是否患有精神病或其他法定減輕、免責情形)的舉證責任分配:被處罰的當事人是否達到14歲、是否患有法定免責、減輕環節的疾病,這些因素通常直接涉及具體行政行為是否合法的問題,依據《行政訴訟法》第32條的規定,應由行政機關負有舉證責任,因為行政機關應對權利的形成要件負有舉證責任。但在極特殊情形下:如一個衣食住行都一向正常的被處罰人,在行政訴訟中突然提出自己患有精神疾病;或者根據戶籍的記載以及有效的身份證件,當事人的年齡已滿14周歲,但在行政訴訟中當事人突然提出年齡記載有誤。筆者認為,此時應當引用蓋然性原則分配舉證責任。即實施結果有利于一方當事人的可能性比對方要小,那么該當事人就要承擔舉證責任。被處罰人患有精神病或年齡記載有誤可能性處于極端狀態,由被處罰人承擔最后的證明責任,就可以增加我們獲得相對占優的蓋然性幾率。因為相對占優的蓋然性是我們能夠獲得的最好的東西。只有最貼近客觀事實的司法推測規則,才是司法公正的良好體現。

⒉關于回避問題舉證責任的分配:回避依當事人是否申請可以分為申請回避、自行回避和命令回避。申請回避包含了二個環節,申請事實+法定回避事由。關于申請事實舉證責任的分配,依據我國行政訴訟法司法解釋以及行政訴訟證據若干問題的規定,由行管相對人負有舉證責任,但由于行政機關登記制度不完備或其他正當事由而導致行管相對人無法作出合理說明的,則發生舉證責任的轉移——由行政機關負舉證責任。關于回避法定事由是否存在的舉證責任分配,目前我國法律沒有明確的規定。根據大陸法系舉證責任的基本原則——羅森貝克的“規范說”,即請求權人承擔權利形成要件的證明責任,回避法定事由是否存在應由申請人承擔舉證責任。但筆者認為應由被告行政機關負舉證責任,除非被告行政機關能夠證明回避得法定事由不存在,否則就要采取回避。此時應引用“遇有疑問時有利于自由民”這已一補充原則,這與刑事訴訟舉證責任分配原則——“遇有疑問時有利于被告”背后所隱藏的法律理念是一致的,那就是在行政訴訟中如果不將證明責任偏向相對弱勢的原告——行政管理相對人,那么其憲法上的地位,尤其是其基本人權就要受到傷害。因此,在回避的法定事由上的行政訴訟舉證責任分配,堅持“遇有疑問時有利于自由民”分配原則,才能最大可能的求得人權的保障和司法公正性的實現。

⒊關于行政處罰是否顯失公正問題的舉證責任分配:從國外情況來看,在英國“申請人指控行政機關濫用職權或玩忽職守負舉證責任,包括說服責任。原告不能令人信服地證明被告濫用職權或玩忽職守,原告敗訴。”[8](p697)在日本,“最高法院認為在對裁量行政處分的司法審查中,關于裁量權的逾越、濫用的事實的舉證責任,由原告方面負擔。”[9](p746)由原告承擔裁量權是否濫用的舉證責任,幾乎是世界各國的通例,其背后隱言的規則便是對國民有利的要件事實的存在。但目前考慮到我國行政機關的工作慣例還尚未形成,在這方面的行政公開還尚有一段距離。因此,在行政訴訟中由原告負舉證責任就顯失公正,就會造成證明危機而不利于司法公正。所以筆者認為應根據我國的具體國情,考慮由行政機關負舉證責任更為適當。

⒋關于具體行政行為是否存在問題的舉證責任分配:“請求權人承擔權利形成要件的證明責任”,因此原告對起訴權的成立負有舉證責任。原告起訴時對于具體行政行為是否發生與存在負有最后的說明義務,否則將會被裁定駁回起訴。但是筆者認為在特殊情況下,如行政機關在進行行政處罰時不送達票據而導致原告舉證不能時,則應有被告行政機關負舉證責任。因為行政處罰的過程中,行政管理相對人在時間與空間上完全處于行政機關的控制之下,構成了“危險領域”。當然,在行政處罰中因行政管理相對人個人的原因,如拒絕接受票據、撕毀或丟棄票據等,導致舉證不能時,則由原告承擔敗訴風險。

總之,舉證責任的分配原則是司法公正的核心所在。行政訴訟不同于民事訴訟或刑事訴訟,它是公民權對行政權的抗爭,是私權對公權的對抗。保障人權、控制行政權的行政訴訟的宗旨決定了行政訴訟舉證責任的分配原則,應是在規范說的基礎之上的多層次綜合分配體系。

摘要:行政訴訟舉證責任是在雙方當事人舉證能力窮盡,而案件的證明仍處于“懸案”狀態下所啟用的一種司法推測機制。最大程度的獲得貼近客觀現實的司法推測,是司法公正的集中體現。行政訴訟舉證責任的分配,其實質是當事人之間訴訟利益的風險分擔。單一的舉證責任分配原則,是無法適應復雜的行政訴訟實踐需要的,以公民權對抗行政權的行政訴訟,其訴訟宗旨注定了行政訴訟舉證責任分配原則的確立,應在堅持保障人權和司法公正的法律理念指導下,建立起一個以請求權人承擔權利形成要件的證明責任為基礎、以遇有疑問時有利于自由民等標準為補充的多層次綜合分配體機制。

關鍵詞:行政訴訟舉證責任行政訴訟舉證責任分配原則相對占優的蓋然性遇有疑問時有利于自由民

【參考文獻】

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