導(dǎo)語(yǔ)：行政確認(rèn)訴訟探究論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、行政確認(rèn)訴訟概說(shuō)

（一）行政確認(rèn)訴訟之界定

行政確認(rèn)訴訟，是作為原告的行政相對(duì)人要求人民法院確認(rèn)處于爭(zhēng)議狀態(tài)的行政行為無(wú)效、違法以及行政法律關(guān)系存在與否的一種訴訟形式。確認(rèn)訴訟的目的，在于通過(guò)法院判決確認(rèn)行政職權(quán)行為違法，或者某一行政法律關(guān)系的現(xiàn)實(shí)狀況，以此促使行政機(jī)關(guān)自我糾正違法的狀態(tài)，積極、迅速地處理行政事務(wù)，避免因此發(fā)生行政爭(zhēng)議，保障相對(duì)人權(quán)益。被確認(rèn)的對(duì)象十分廣泛，從行政行為到行政事實(shí)行為，從行政法律關(guān)系到影響法律關(guān)系的原因，皆能夠成為確認(rèn)之標(biāo)的。

與傳統(tǒng)撤銷之訴相比，確認(rèn)之訴是20世紀(jì)行政審判制度深入發(fā)展的產(chǎn)兒。[i]行政國(guó)興起，國(guó)家行政權(quán)不再僅僅充當(dāng)“守夜人”的角色，行政的觸角伸向國(guó)家、人民生活的每一個(gè)角落，形同保姆。[ii]服務(wù)理念的傳播，行政給國(guó)民提供生存照顧，從搖籃到墳?zāi)埂iii]與之相隨，行政權(quán)力行使的手段、方式呈現(xiàn)出多樣化、復(fù)雜化的趨勢(shì)。不僅有直接影響公民權(quán)利義務(wù)的行政行為，也有間接給公民權(quán)利義務(wù)造成影響的準(zhǔn)行政行為、事實(shí)行為、行政合同、行政計(jì)劃、行政指導(dǎo)等行政手段。[iv]此類不以意思表示為形式，不直接產(chǎn)生法律效果，但會(huì)給相對(duì)人權(quán)利帶來(lái)一定影響的行政職權(quán)活動(dòng)，僅以事實(shí)形式存在。面臨這一現(xiàn)象，傳統(tǒng)的、旨在消除法律效力的撤銷之訴已不能滿足公民權(quán)利保障的司法實(shí)踐需求。確認(rèn)之訴不以改變或者撤銷既存法律效果為目的，而在于通過(guò)澄清、確認(rèn)對(duì)業(yè)已存在卻處于爭(zhēng)議狀態(tài)的事實(shí)，以解決紛爭(zhēng)。透過(guò)確認(rèn)之訴，法院對(duì)準(zhǔn)行政行為、事實(shí)行為等新型行政手段的合法與否予以確認(rèn)，使?fàn)幾h的狀態(tài)平息，防止糾紛的惡化或者再次發(fā)生，以保障相對(duì)人權(quán)利。

與行政撤銷之訴、給付之訴相比，確認(rèn)之訴的特征主要有：

第一、訴的利益必要性，即存在訴的利益是提起確認(rèn)之訴的必要條件之一。訴的利益是原告謀求判決時(shí)對(duì)訴訟標(biāo)的的利益，即訴訟追行利益。這種訴訟利益與成為訴訟對(duì)象的權(quán)利或者作為法律內(nèi)容的實(shí)體性利益以及原告的勝訴利益是有區(qū)別的，它是原告所主張的利益面臨危險(xiǎn)和不安時(shí)，為了除去這些危險(xiǎn)和不安而訴諸于法院的手段即訴訟，從而謀求判決的利益及必要，這種利益由于原告主張的實(shí)體利益現(xiàn)實(shí)地陷入危險(xiǎn)和不安時(shí)才得以產(chǎn)生。[v]法律并未規(guī)定提起撤銷之訴、給付之訴時(shí)，原告需存在訴的利益，卻在確認(rèn)之訴的適用要件中明確規(guī)定此條件。例如，臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟法規(guī)定提起確認(rèn)之訴，必需有即受確認(rèn)判決之法律上利益。有此特別要求的因由是，一般來(lái)說(shuō)，在給付之訴與撤銷之訴中，訴的利益在本質(zhì)上與稱為請(qǐng)求權(quán)的實(shí)體利益屬于同種性質(zhì)，并處于同一水平，其實(shí)就是已經(jīng)穿上請(qǐng)求權(quán)的外衣融匯到實(shí)體法里。比如，在給付訴訟中，原告主張?jiān)V權(quán)的要件就是請(qǐng)求權(quán)的要件，假定必須以某種定型事實(shí)作為訴的利益的要件，那么訴的利益要素也涵蓋在所主張的事件之中。但是，在確認(rèn)之訴中將訴的利益作這樣的處理卻常常感到困難。這就是為什么給付之訴和撤銷之訴中訴的利益并不成為問(wèn)題，而在確認(rèn)訴訟就不得不考慮訴的利益的原因之一。[vi]

另外，“確認(rèn)訴訟不具有創(chuàng)設(shè)、變更或撤銷之法律效果，其原意亦不在于強(qiáng)制執(zhí)行之實(shí)施，僅系在確認(rèn)當(dāng)事人之間法律關(guān)系之爭(zhēng)議狀況。”[vii]于是，成為行政確認(rèn)之訴的對(duì)象范圍廣泛，如不受訴的利益限制，難以避免訴權(quán)被濫用，而在撤銷之訴、給付之訴中，此類問(wèn)題則不會(huì)出現(xiàn)。由于從原理上說(shuō)確認(rèn)之訴的對(duì)象是無(wú)限制的，因此，某人可以將現(xiàn)實(shí)中任何一人作為被告來(lái)提起諸如“要求確認(rèn)自己養(yǎng)的貓業(yè)已死亡”這樣的訴訟，但如此一來(lái)，就會(huì)產(chǎn)生以下兩個(gè)問(wèn)題，第一，對(duì)于這種起訴法院是否有受理并作出本案判決的必要？第二，通過(guò)本案的判決使怎樣的糾紛獲得解決？為了排斥這種無(wú)意義的確認(rèn)之訴就必須設(shè)置確認(rèn)之訴利益這一要件。[viii]總而言之，只有當(dāng)原告的權(quán)利或法律上地位現(xiàn)實(shí)地處于不安之狀態(tài)，而且作為消除這種不安的方法的在原被告之間對(duì)作為該訴訟標(biāo)的之權(quán)利或法律關(guān)系存在與否作出判決對(duì)于糾紛的解決而言是有效且適合時(shí)，法律才認(rèn)可確認(rèn)利益。[ix]在德國(guó)與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，有些學(xué)者認(rèn)為，確認(rèn)訴訟中，原告適格與訴的利益是同一問(wèn)題的兩個(gè)方面，兩者具備其一即可。[x]

第二、補(bǔ)充性，或稱“從屬性”、“次要性”，即只有在撤銷之訴、給付之訴不得提起時(shí)，確認(rèn)之訴才是適當(dāng)?shù)模_認(rèn)之訴是對(duì)它們的補(bǔ)充。“僅當(dāng)原告不能或者未能通過(guò)某個(gè)其他訴訟類型，在相同范圍內(nèi)并以相同效力實(shí)現(xiàn)其法律保護(hù)時(shí)，確認(rèn)之訴才是適當(dāng)?shù)摹！薄耙粋€(gè)具體行政行為尚未出現(xiàn)或者較之采用任何其他訴訟種類，通過(guò)確認(rèn)之訴能夠更加深入、清楚、持久地揭示法律關(guān)系，確認(rèn)之訴才適當(dāng)。”[xi]與撤銷之訴、給付之訴相比，確認(rèn)之訴的目的僅在于對(duì)既存法律關(guān)系、法律地位或無(wú)效行政行為予以確認(rèn)，在于預(yù)防因法律關(guān)系不明確可能引發(fā)的行政爭(zhēng)議。并不能消除業(yè)已造成的危害，也不可能判令被告履行某種義務(wù)，根本不能滿足原告實(shí)體法上的訴求。如果原告有實(shí)體法上請(qǐng)求且能利用撤銷之訴、給付之訴獲得救濟(jì)，不能提起確認(rèn)之訴。僅僅當(dāng)兩類訴訟都不能適用時(shí)，提起確認(rèn)之訴才是恰當(dāng)?shù)摹．?dāng)然，這并不意味著，原告在提起確認(rèn)之訴之前，必須先經(jīng)過(guò)撤銷之訴或給付之訴。公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政主體的行政行為侵犯其合法權(quán)益，訴諸法院，請(qǐng)求保護(hù)，原告起訴的目的在于借助司法權(quán)創(chuàng)設(shè)、變更或撤銷業(yè)已存在的法律效果，或請(qǐng)求司法權(quán)強(qiáng)制行政主體履行某種義務(wù)。可確認(rèn)之訴的勝訴效果卻是對(duì)爭(zhēng)議法律關(guān)系存在與否的宣示，是對(duì)既存法律關(guān)系的承認(rèn)，并非對(duì)原有法律效果產(chǎn)生任何影響。“依民事訴訟程序所確定之私權(quán)關(guān)系，多由契約或事實(shí)行為而發(fā)生，行政訴訟所涉及之公法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系則多因行政處分創(chuàng)設(shè)、變更或消滅，其由公法契約或行政事實(shí)行為而生可謂例外，基于上述之差異，凡公法上法關(guān)系之存否或公法上有無(wú)給付義務(wù)，以行政處分之合法性為前提者，即不得逕行向行政法院提請(qǐng)確認(rèn)訴訟或給付訴訟，須先行排除行政處分所生之法律效果或排除無(wú)效者，始得為之”。[xii]“德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，確認(rèn)判決是對(duì)一個(gè)法律關(guān)系的確認(rèn)或者澄清一個(gè)有爭(zhēng)議的法律狀態(tài)，確認(rèn)判決是一個(gè)宣告性、確認(rèn)性和程序性的特殊類型，它對(duì)既存權(quán)利提供一種特別的保障，判決不能包括給付內(nèi)容、不能用于滿足原告實(shí)體法的要求。”[xiii]原告提起確認(rèn)之訴，法院對(duì)其訴訟請(qǐng)求予以確認(rèn)，并未滿足原告實(shí)體上要求，如果原告欲達(dá)到實(shí)體上效果，只得再提出一個(gè)撤銷或給付之訴，這樣造成有限司法資源無(wú)端浪費(fèi)。所以，各國(guó)皆規(guī)定只有當(dāng)其他訴訟形式不能達(dá)到目的時(shí)，確認(rèn)之訴才適當(dāng)。

第三、確認(rèn)判決——確認(rèn)之訴的勝訴判決——之特殊性。[xiv]這種特殊性體現(xiàn)在：

首先，確認(rèn)判決的宣告作用。確認(rèn)判決僅能對(duì)現(xiàn)有法律上的狀態(tài)予以確認(rèn)、宣告，是對(duì)既有法律事實(shí)的澄清，不賦予權(quán)利，不給予身份，也不課予義務(wù)。它真正的目的在于防患未然，在于對(duì)行政的法律約束和促使行政機(jī)關(guān)守法。[xv]確認(rèn)判決是司法權(quán)通過(guò)判決對(duì)已存法律關(guān)系的肯定，不產(chǎn)生新的法律效果，不對(duì)既存的權(quán)利義務(wù)關(guān)系帶來(lái)任何影響。行政確認(rèn)之訴在于提供一種特別形式的權(quán)利保護(hù)，“是一種訴訟法上的設(shè)置。其目的并不是滿足原告的某種請(qǐng)求權(quán)，而只是在對(duì)于已經(jīng)存在或特別的實(shí)質(zhì)上的請(qǐng)求權(quán)提供一種特別形式的權(quán)利保護(hù)。”[xvi]不同于傳統(tǒng)訴訟形式，希望借助司法權(quán)威影響已存在的法律狀態(tài)。

其次，確認(rèn)判決之既判力的對(duì)世性。既判力是指終局判決一旦獲得確定，該判決針對(duì)請(qǐng)求所作出的判決就成為規(guī)制雙方當(dāng)事人今后法律關(guān)系的規(guī)范，當(dāng)雙方當(dāng)事人對(duì)同一事項(xiàng)再度發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，就不允許提出與此相矛盾的主張，而且當(dāng)事人不能對(duì)該判斷進(jìn)行爭(zhēng)議，法院也不能作出與之相矛盾或抵觸的判斷。簡(jiǎn)而言之，不允許對(duì)該判斷再起爭(zhēng)執(zhí)的效力就是既判力。[xvii]既判力作用的范圍包括主觀和客觀兩方面。前者指既判力對(duì)哪些人產(chǎn)生拘束力，后者則是指判決書中哪些內(nèi)容由約束力。確認(rèn)判決不同與其他判決就在于前者，其他判決一般僅對(duì)案件的當(dāng)事人和法院有拘束力，但確認(rèn)判決對(duì)所有人都產(chǎn)生約束，具有對(duì)世性。[xviii]考慮到行政權(quán)涉及公共利益，行政判決所確認(rèn)的權(quán)利或者法律關(guān)系不能必然阻止行政機(jī)關(guān)根據(jù)管理需要而進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。例如，行政機(jī)關(guān)為推動(dòng)公務(wù)的需要，與某一相對(duì)人簽定了行政合同，并由法院判決確認(rèn)合法有效。按照既判力原理，除非經(jīng)合同雙方當(dāng)事人協(xié)商更改合同，任何當(dāng)事人一方和法院都無(wú)權(quán)變更。但如果此時(shí)面臨重大公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)有權(quán)單方面變更或終止行政合同，法院也有權(quán)支持行政機(jī)關(guān)的變更行為。可見，行政訴訟中，判決的既判力不是絕對(duì)的，而具有相對(duì)性。[xix]

再次，確認(rèn)判決的不可（強(qiáng)制）執(zhí)行性。與履行判決不同，確認(rèn)判決僅對(duì)既存法律狀況的澄清，不賦予權(quán)利，不課予義務(wù)，沒(méi)有可以執(zhí)行的內(nèi)容，不能憑借司法強(qiáng)制力予以實(shí)現(xiàn)。透過(guò)司法權(quán)的宣示，一方面在于對(duì)爭(zhēng)議的事實(shí)予以證明，防爭(zhēng)訟于未然；另一方面在于借籍司法權(quán)監(jiān)督行政職權(quán)形式，促使行政機(jī)關(guān)自覺(jué)改正違法行為，提高依法行政水平。

（二）行政確認(rèn)訴訟的分類

“在所有訴訟種類中，確認(rèn)之訴被認(rèn)為是最棘手的。這種看法不無(wú)道理。原因之一，在于確認(rèn)之訴旨在澄清各種迥然不同的問(wèn)題或法律關(guān)系，從而確認(rèn)之訴這一概念在此處也是以復(fù)數(shù)形式被適用的，也就是說(shuō)，它名下亞類繁多。”[xx]“在確認(rèn)之訴這一概念背后隱藏著許多不同的訴訟種類”，[xxi]換句話說(shuō)就是，確認(rèn)訴訟的確認(rèn)對(duì)象繁雜多樣，適用范圍較廣，給研究與適用帶來(lái)很大難度。為了深刻、透徹地認(rèn)識(shí)確認(rèn)之訴，使確認(rèn)之訴在實(shí)踐中被有效運(yùn)用，有必要將其分類作進(jìn)一步整理。

以被確認(rèn)對(duì)象的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，可將行政確認(rèn)之訴分為行政行為無(wú)效、違法確認(rèn)之訴、其他行政職權(quán)行為違法確認(rèn)之訴和行政法律關(guān)系存否確認(rèn)之訴，這是最重要的一種分類方式，下文將詳述。

按訴訟請(qǐng)求是肯定或否定某一事實(shí)，將確認(rèn)之訴劃分為積極確認(rèn)之訴與消極確認(rèn)之訴。所謂積極確認(rèn)之訴，是指原告請(qǐng)求確認(rèn)某一法律關(guān)系存在或其具備某一身份的訴訟形式，而消極確認(rèn)之訴的訴訟請(qǐng)求則是確認(rèn)被確認(rèn)的對(duì)象違法、無(wú)效或者不存在。一般認(rèn)為《若干解釋》第57條第1款即是關(guān)于積極確認(rèn)之訴的規(guī)定，更有人以為維持判決適用的案件，也是確認(rèn)之訴的表現(xiàn)。[xxii]

依起訴時(shí)原告的利益是否受實(shí)際受影響為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為一般確認(rèn)之訴[xxiii]與預(yù)防性確認(rèn)之訴。對(duì)于一般確認(rèn)之訴來(lái)講，在提起訴訟之時(shí)，原告的利益已經(jīng)遭受實(shí)際影響，或者說(shuō)原告的合法權(quán)益被侵害早已發(fā)生。而防止權(quán)利將受不利影響，于侵害可以預(yù)見卻尚未發(fā)生之時(shí)，提出訴訟是預(yù)防性訴訟的本質(zhì)特征，這種確認(rèn)之訴只要求不利之事實(shí)可以確信或者可以預(yù)見將來(lái)會(huì)出現(xiàn)。對(duì)于預(yù)防性確認(rèn)之訴的適當(dāng)性而言，法律關(guān)系必須已經(jīng)足夠具體，以至基于一個(gè)可以看清的事實(shí)情況，就可以預(yù)計(jì)會(huì)對(duì)原告產(chǎn)生消極后果。尤為嚴(yán)格的是，對(duì)于確認(rèn)利益的要求，倘若預(yù)防性確認(rèn)之訴針對(duì)的是一個(gè)行政機(jī)關(guān)，或者一個(gè)規(guī)范，通常情況下必須要求原告等候。也就是說(shuō)，預(yù)防性確認(rèn)的前提有二：其一，法律關(guān)系必須具體明確，不能是不可能或不大可能發(fā)生；其二，起訴之時(shí)，確認(rèn)利益可以預(yù)見。

1.行政行為無(wú)效確認(rèn)之訴。大陸法系行政法上，尤其是德國(guó)、日本和奧地利等國(guó)，根據(jù)行政行為違法程度是否重大明顯[xxiv]，將違法行政行為分為無(wú)效行政行為、一般違法的行政行為。[xxv]行政行為無(wú)效是行政行為理論上的一個(gè)有特定涵義的概念，具體是指行政行為有重大明顯的瑕疵，自始不發(fā)生法律效力的狀態(tài)。例如，《德國(guó)聯(lián)邦行政程序法》第44條第1款規(guī)定：“行政行為具有重大瑕疵或根據(jù)理智的判斷具有絕對(duì)明顯的瑕疵時(shí)，無(wú)效。”但在我國(guó)行政法上，行政行為無(wú)效卻是一個(gè)外延特別廣闊的概念，包括行政行為自始無(wú)效，也包括行政行為發(fā)生效果后因撤銷、確認(rèn)、變更、撤回或廢止而失去法律效力，與之相對(duì)應(yīng)的法律概念是行政行為的有效。[xxvi]該概念與大陸法系行政法的同一概念相差甚遠(yuǎn)。依行政行為公定力理論，行政行為一經(jīng)作出，無(wú)論合法與否，未經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)和法院依法定程序予以撤銷，得作合法有效的推定，任何人不得否認(rèn)其效力。但公定力有相對(duì)性，并非絕對(duì)。[xxvii]這種重大明顯違法的行政行為區(qū)別于一般違法行政行為，不具有行政行為的效力，不受合法推定，自始不發(fā)生其意思表示的法律效果，不產(chǎn)生法律效力。對(duì)于無(wú)效的行政行為，行政主體不能強(qiáng)制執(zhí)行，如果強(qiáng)制，相對(duì)人可以抵御。[xxviii]

行政行為無(wú)效的實(shí)體法意義[xxix]是，無(wú)效的行政行為自始不發(fā)生意思表示的法律效果，在法律上可以視為不存在，任何人都能主張其無(wú)效，無(wú)須遵循，行政主體也不能強(qiáng)制執(zhí)行；在行政訴訟法上的意義則是，相對(duì)人毋庸在救濟(jì)期限內(nèi)提請(qǐng)無(wú)效確認(rèn)，換句話說(shuō)，相對(duì)人可以無(wú)視它的存在。“不過(guò)，相對(duì)人這種應(yīng)對(duì)方式不算是上策，因其對(duì)無(wú)效的認(rèn)定有可能是錯(cuò)誤的，是故倘真的不予理會(huì)，就有遭受執(zhí)行，蒙受更大損失的風(fēng)險(xiǎn)。所以面臨可能是無(wú)效的行政處分，最保險(xiǎn)的作法還是在法定救濟(jì)期限內(nèi)訴諸法院，提起確認(rèn)行政處分無(wú)效之訴訟。”[xxx]

行政行為無(wú)效的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)是“重大明顯違法”，屬于不確定法律概念，不同時(shí)間、不同案件、不同地位、不同人，對(duì)其認(rèn)識(shí)肯定會(huì)出現(xiàn)偏差。假設(shè)相對(duì)人與行為主體對(duì)行政行為無(wú)效的見解不同，行政爭(zhēng)議便產(chǎn)生。這種爭(zhēng)議訴諸法院，并不要求改變或創(chuàng)設(shè)法律效果，而需要對(duì)既存的法律事實(shí)予以法律上的宣告，防患于未然。另外，無(wú)效的行政行為自始不生效，對(duì)這種行為引發(fā)的訴訟，一般沒(méi)有訴訟時(shí)效限制。[xxxi]值得一提的是，雖然行政行為無(wú)效，但行政主體仍然有可能不顧相對(duì)人的反對(duì)，憑借手中的行政強(qiáng)制性權(quán)力，恣意實(shí)現(xiàn)行政行為。在此類案件中，相對(duì)人如果提起確認(rèn)行政行為無(wú)效之訴的請(qǐng)求，很可能一無(wú)所獲。相反提起撤銷之訴更有利于權(quán)利救濟(jì)。可見，行政行為無(wú)效的案件中，確認(rèn)之訴并不必然適法。[xxxii]

2.行政行為違法確認(rèn)之訴。一般違法行政行為，違法程度較輕，根據(jù)公定力，受合法有效之推定，按行為的意思表示發(fā)生效果。相對(duì)人遭受此類行政行為侵害，為了獲得充分、有效和徹底救濟(jì)，消除不法狀態(tài)，一般來(lái)說(shuō)只能提起撤銷之訴。如果利用確認(rèn)之訴，司法判決僅對(duì)行為的違法性予以確認(rèn)，不能消除行為所造成的法律影響，原告不能得到充分、恰當(dāng)、有效的救濟(jì)。但是，在某些情況下，撤銷訴訟并不能達(dá)到目的，而只能依賴于確認(rèn)訴訟。

第一，不具有可撤銷性的一般違法行政行為。為了保障行政權(quán)力的順利實(shí)現(xiàn)，有效達(dá)成行政管理目標(biāo)，行政訴訟法特別規(guī)定起訴不予執(zhí)行制度。據(jù)此制度，除法律另有規(guī)定外，被訴行政行為并不因相對(duì)人起訴而停止其執(zhí)行。因此在訴訟中，很多被訴的行政行為仍然在執(zhí)行或履行，當(dāng)法院審理完結(jié)，準(zhǔn)備作出審判時(shí)，一旦行政行為執(zhí)行完畢并且不具有可以撤銷的內(nèi)容，很顯然，撤銷之訴無(wú)能為力。例如限制人身自由的行政處罰違法，可被處罰的相對(duì)人在處罰執(zhí)行完畢后才提起行政訴訟。這時(shí)，請(qǐng)求法院撤銷限制人身自由的處罰已是不可能，因?yàn)樘幜P執(zhí)行完結(jié)，不再具備可以撤銷的對(duì)象，只得提起確認(rèn)之訴，請(qǐng)求法院對(duì)該限制人身自由的行政處罰的違法性予以確認(rèn)并宣告。另外，因行政機(jī)關(guān)不作為引起的訴訟，法院本應(yīng)判決行政機(jī)關(guān)履行義務(wù)，但如果責(zé)令其履行已沒(méi)有實(shí)際意義或履行義務(wù)已在事實(shí)上不可能時(shí)，也應(yīng)確認(rèn)不作為違法。[xxxiii]有些情形下，行政主體作出行政行為后，有權(quán)依法定程序撤銷或改變?cè)撔袨椤Ｈ绻姓黧w的撤銷、改變行為發(fā)生在相對(duì)人起訴之后，法院作出判決之前，而且相對(duì)人知曉行為變動(dòng)后，并不同意撤訴時(shí)，由于原行政行為已不存在或者發(fā)生改變，原意思表示在法律上已經(jīng)消失，沒(méi)有可撤銷的內(nèi)容，于是原來(lái)的撤銷之訴就不得不變換成確認(rèn)之訴。

第二，基于公共利益需要保留違法的行政行為，但確認(rèn)其違法。政府是公益的代表，行政權(quán)是公益權(quán)，行政行為是公益的實(shí)現(xiàn)形式。假如被訴的某一行政行為經(jīng)法院審理查明確實(shí)違反法律，依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷。但撤銷該違法的行政行為會(huì)給社會(huì)公益造成巨大損害，法院對(duì)相對(duì)人受損的情況與撤銷行為所帶來(lái)公益損害進(jìn)行衡量，如果公益損害大于相對(duì)人的損害，法院應(yīng)該選擇確認(rèn)該行為違法，而不是逕直判決撤銷該違法的行政行為。[xxxiv]

第三，依據(jù)信賴保護(hù)原則不得撤銷的行政行為，需確認(rèn)其違法。按照信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則，授益行政行為即使違法，行政主體基于信賴?yán)娴拇嬖冢坏秒S意撤銷行政行為。[xxxv]正確的作法是，行政主體對(duì)公共利益與信賴?yán)嬷胼p孰重，加以審酌衡量，如撤銷對(duì)公益有重大危害，或受益人之信賴?yán)骘@然大于撤銷所欲維護(hù)之公益，且其信賴并無(wú)不值得保護(hù)之情形時(shí)，不得輕言撤銷該違法的行政行為。[xxxvi]如果行政機(jī)關(guān)撤銷該行為，因此與相對(duì)人發(fā)生爭(zhēng)議，此案中，確認(rèn)之訴也是適法的。

3.其他行政職權(quán)行為違法確認(rèn)之訴。其他行政職權(quán)行為是與行政行為相對(duì)的概念范疇，也是行政主體行使行政職權(quán)活動(dòng)的表現(xiàn)形式，它不以意思表示為要素，不直接產(chǎn)生法律效力，僅僅發(fā)生“事實(shí)效果”。一般包括行政事實(shí)行為、行政指導(dǎo)和行政計(jì)劃等。

行政事實(shí)行為，是指以某種事實(shí)結(jié)果而不是法律后果為目的的所有行政措施。[xxxvii]行政事實(shí)行為既不是法律行為，也不以產(chǎn)生法律效果為目的，但這并不表明事實(shí)行為所發(fā)生的事實(shí)結(jié)果不牽涉法律責(zé)任問(wèn)題。現(xiàn)代法治要求任何行政職權(quán)活動(dòng)皆服從依法行政的理念，既然事實(shí)行為也是行政職權(quán)活動(dòng)之一，自然應(yīng)該承擔(dān)違法后果。如《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》第3條、第4條規(guī)定的非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的行為，以暴力行為或者唆使他人以暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的行為，違法適用武器、警械造成公民傷害或者死亡的行為以及造成公民身體傷害或死亡的其他違法行為和造成公民、法人財(cái)產(chǎn)損失的其他違法行為。這些行為不具備法律效力，但造成損害，也沒(méi)有可以撤銷的內(nèi)容，不可以利用撤銷之訴，只能請(qǐng)求法院確認(rèn)該職權(quán)行為違法，然后進(jìn)一步請(qǐng)求國(guó)家賠償。[xxxviii]

至于行政計(jì)劃、行政指導(dǎo)分別為日本與德國(guó)行政法上的概念，法律救濟(jì)途徑存在爭(zhēng)議，[xxxix]而且我國(guó)最高法院的《若干解釋》第1條第2款第4項(xiàng)明確排除行政指導(dǎo)的可訴性。囿于寫作者的能力，暫不做進(jìn)一步探討。

4.行政法上法律關(guān)系存在與否的確認(rèn)之訴。這類訴訟的客體是行政法律關(guān)系或者行政行為是否成立，也就是當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。行政行為和行政法上的事件是引起行政法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的兩大因素。不同于撤銷之訴對(duì)既有行政法律關(guān)系的消除或創(chuàng)設(shè)，確認(rèn)行政法律關(guān)系之訴的目的僅在于對(duì)混亂或成立與否不甚明確或存在爭(zhēng)議的法律關(guān)系進(jìn)行審查后，通過(guò)國(guó)家司法權(quán)力確認(rèn)并加以宣告其存在或不存在。司法裁判權(quán)并沒(méi)有消滅，也沒(méi)有變更，更沒(méi)有創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系。因行政合同成立與否引起的行政爭(zhēng)議，相對(duì)人起訴到法院請(qǐng)求確認(rèn)行政合同的成立，就是對(duì)行政合同關(guān)系存在的確認(rèn)。因公務(wù)員身份不明產(chǎn)生糾紛，請(qǐng)求法院確認(rèn)其公務(wù)員地位的訴訟亦屬于此類。從我國(guó)行政訴訟法典、最高人民法院的司法解釋以及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定看，暫時(shí)沒(méi)有規(guī)定這種訴訟類型。

（三）行政確認(rèn)訴訟與其他訴訟類型的關(guān)系

訴訟類型不僅可能影響原告起訴的適法性，而且直接指示法院就原告的訴訟請(qǐng)求如何審理裁判。公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政主體的行政行為侵犯其合法權(quán)益，欲請(qǐng)求法院予以司法保護(hù)，如何選擇適當(dāng)、合法、有效的訴訟類型，對(duì)達(dá)成訴訟目的至關(guān)重要。所以必須弄清確認(rèn)之訴與撤銷之訴、給付之訴的關(guān)系。

1.行政確認(rèn)之訴與行政撤銷之訴

確認(rèn)之訴的法律效果在于對(duì)爭(zhēng)議的法律關(guān)系予以確證，是對(duì)訴訟當(dāng)事人雙方既已享有權(quán)利義務(wù)處于不明或者爭(zhēng)議狀態(tài)的澄清。公民、法人或者其他組織選擇撤銷之訴的目的，是解除行政行為在實(shí)體法上的規(guī)范效力，并得以消除行政行為對(duì)其已經(jīng)造成的事實(shí)上的或者法律上的不利益。確認(rèn)之訴與撤銷之訴的性質(zhì)、功能、法律設(shè)置上的不同，決定了兩者之間在不同情況下具有如下的關(guān)系：

第一、相互排斥關(guān)系。《德國(guó)行政法院法》第43條第22項(xiàng)規(guī)定“原告之權(quán)利依形成之訴或給付之訴，得以實(shí)現(xiàn)或有實(shí)現(xiàn)之可能者，不得提起確認(rèn)訴訟。”我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第6條第3項(xiàng)規(guī)定：“確認(rèn)公法上法律關(guān)系成立或不成立之訴訟，于原告提起撤銷之訴者，不得提起之。”從以上規(guī)定可以看出，凡能以撤銷之訴實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)和保障的，當(dāng)事人不能選擇提起確認(rèn)之訴。究其原因主要有：其一，“有權(quán)利必有救濟(jì)”，保障相對(duì)人合法權(quán)益是行政訴訟制度的最重要目的。雖然相對(duì)人有選擇利用哪種訴訟類型的權(quán)利，但司法資源有限，為避免無(wú)謂的浪費(fèi)，各國(guó)法律都明確要求原告選擇最有效的救濟(jì)方法、手段達(dá)致訴訟目的。確認(rèn)訴訟的判決僅有宣示性，并不能滿足當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利要求。相反，因行政爭(zhēng)議起訴到法院，原告選擇撤銷訴訟，不僅能達(dá)到實(shí)體權(quán)利要求，爭(zhēng)議雙方之間的行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也一并被確定。如果允許提起確認(rèn)之訴，原告欲求實(shí)體權(quán)益，不得不在此訴訟結(jié)束之后，再提起一個(gè)新訴，司法資源無(wú)端被浪費(fèi)。于當(dāng)事人、于司法機(jī)關(guān)、于國(guó)家皆不利。其二，訴訟對(duì)象或標(biāo)的的性質(zhì)決定只能選擇其一。服務(wù)、溝通和合作理念向行政領(lǐng)域的滲透，在很多行政事務(wù)中，行政事實(shí)行為替代行政行為，被大量運(yùn)用。

第二、相互轉(zhuǎn)化或補(bǔ)充關(guān)系。雖然大陸法系各國(guó)明確把違法行政行為區(qū)分為一般違法行政行為（可撤銷行政行為）與無(wú)效行政行為，但兩者之間的劃分標(biāo)準(zhǔn)卻存在爭(zhēng)論，實(shí)難統(tǒng)一。即使是絕大多數(shù)人贊同的“重大明顯瑕疵”標(biāo)準(zhǔn)，何謂“重大明顯”不具體、不明確，難以識(shí)別。認(rèn)識(shí)者出發(fā)點(diǎn)、角度的不同以及理解的差異，認(rèn)識(shí)的結(jié)果會(huì)迥然不同。基此認(rèn)識(shí)結(jié)果的偏差，選擇的訴訟種類自然會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)誤。錯(cuò)誤的糾正，原告訴訟請(qǐng)求的變更，導(dǎo)致撤銷之訴與確認(rèn)之訴彼此相互轉(zhuǎn)化。如發(fā)生以下情形，撤銷之訴將不能被提起：第一種情形，法院作出判決前，被訴行政行為的內(nèi)容已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，且該行政行為不具有存續(xù)性，也就是行政行為履行完畢后不具有可撤銷的內(nèi)容。第二種情形，訴訟期間，被訴行政機(jī)關(guān)改變被訴行政行為，原告拒絕以新行政行為為訴訟對(duì)象，執(zhí)意堅(jiān)持原訴訟請(qǐng)求的。第三種情形，被訴的具體行政行為違法，由于行政行為關(guān)乎公益，如果撤銷該行政行為會(huì)給國(guó)家、社會(huì)造成較大損失的，或者撤銷行為帶來(lái)的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)相對(duì)人所受損害，綜合權(quán)衡行政所追求的目標(biāo)，此時(shí)亦不得提起撤銷之訴。以上三種情況下，法官應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)，告知相對(duì)人變更訴訟請(qǐng)求，改換新的訴訟類型，提起確認(rèn)訴訟，法院根據(jù)變更后的訴訟請(qǐng)求，作出確認(rèn)該被訴行政行為違法的判決。另外，值得深入探討的一個(gè)問(wèn)題是：以上案件中，如果原告拒絕變更訴訟請(qǐng)求，法院該怎樣處理？本文以為，對(duì)于第一、三種情形，法院可以在判決理由中對(duì)行政行為的違法性予以認(rèn)定，但是必須判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求；第二種情況有必要分為兩種情形進(jìn)行處理：其一原告是否有權(quán)繼續(xù)訴訟。我國(guó)行政訴訟法無(wú)限制地承認(rèn)原告有權(quán)將未完成的訴訟進(jìn)行到底，而德國(guó)《行政法院法》卻規(guī)定，只有當(dāng)已被改變或者撤銷的行政行為對(duì)原告造成的影響持續(xù)存在，才可能繼續(xù)訴訟。[xl]我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者劉宗德、彭鳳至共同指出：“在德國(guó)行政行為已履行完畢或被主體撤銷后，仍有回復(fù)之利益，才能提起確認(rèn)之訴。利益包括：①為了避免重復(fù)受同一不利益處分之危險(xiǎn)；②回復(fù)名譽(yù)之利益；③確認(rèn)判決對(duì)爾后之其他裁判具先例拘束力。”[xli]為了節(jié)約司法資源，有效防止濫訴，適當(dāng)限制此類訴訟的繼續(xù)實(shí)有必要。其二、如果原告拒絕變更訴訟請(qǐng)求，可以效仿一、二種情形的作法。

2、行政確認(rèn)之訴與行政給付之訴

借助給付訴訟，作為原告的行政相對(duì)人，可以請(qǐng)求法院判令作為被告的行政主體履行某一法律規(guī)定的義務(wù)。如相對(duì)人可以請(qǐng)求法院判決責(zé)令有關(guān)行政主體頒發(fā)許可證、發(fā)放撫恤金、給予行政救助等。一般來(lái)說(shuō)，任意一個(gè)給付之訴中必然包含一個(gè)確認(rèn)之訴。因?yàn)樵谪?zé)令被告履行一定義務(wù)之前，法院必須審理查明原告確實(shí)享有權(quán)利，被告的確負(fù)有義務(wù)，即確認(rèn)原告與被告之間存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但并不能據(jù)此而推斷給付之訴包含確認(rèn)之。確認(rèn)之訴與給付之訴的關(guān)系主要為補(bǔ)充關(guān)系。當(dāng)原告請(qǐng)求法院判決被告履行義務(wù)，法院經(jīng)審理查明被告確實(shí)應(yīng)當(dāng)履行該義務(wù)，但判決被告履行該義務(wù)已不可能，或沒(méi)有現(xiàn)實(shí)利益。顯然，給付之訴不可能被利用，只好運(yùn)用確認(rèn)之訴，認(rèn)定被告未履行職責(zé)的行為違法。例如，某甲要求公安機(jī)關(guān)保護(hù)其正在遭受的不法人身侵害，被拒絕。危害消失后，相對(duì)人以公安機(jī)關(guān)不作為，起訴到法院。因?yàn)椴环ǖ娜松砬趾σ呀?jīng)停止，再判令公安機(jī)關(guān)依法履行保護(hù)其人身權(quán)，沒(méi)有實(shí)際意義。故法院可以行使釋明權(quán)，要求原告變更訴訟請(qǐng)求，確認(rèn)公安機(jī)關(guān)不作為行為違法。原告可基于此判決進(jìn)一步請(qǐng)求公安機(jī)關(guān)給予行政賠償。

需要注意的一個(gè)現(xiàn)象是，在大陸法系的日本和葡萄牙，基于對(duì)三權(quán)分立原則的不同理解，在處理不作為訴訟案件時(shí)，并不像德國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)采用給付之訴，請(qǐng)求法院判令被告履行其法定職責(zé)，而是適用確認(rèn)之訴。[xlii]

日本《行政案件訴訟法》第3條第5項(xiàng)規(guī)定：“本法中所謂確認(rèn)不作為之違法的訴訟，是指關(guān)于行政機(jī)關(guān)對(duì)基于法令的申請(qǐng)，盡管應(yīng)在相當(dāng)期限內(nèi)作出某種處分或裁決，而不作，就此請(qǐng)求確認(rèn)其違法的訴訟。”需要特別強(qiáng)調(diào)的是，此類訴訟僅適用于行政機(jī)關(guān)在接受申請(qǐng)后未采取任何決定的情形，而不適用于行政機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人明示或默示拒絕的情形，后者適用撤銷訴訟。日本此類訴訟的目的在于排除行政機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人的申請(qǐng)置之不理的違法狀態(tài)，法院審理的范圍僅在于判斷行政機(jī)關(guān)的遲緩是否合理，原則不及于申請(qǐng)是否具有實(shí)體上的理由；當(dāng)事人勝訴的核心要件是相當(dāng)期間的經(jīng)過(guò)而行政機(jī)關(guān)沒(méi)有履行應(yīng)答義務(wù)。法院判決當(dāng)事人勝訴的意義也僅在于敦促行政機(jī)關(guān)作出答復(fù)，而不能給予當(dāng)事人實(shí)質(zhì)性救濟(jì)。[xliii]

對(duì)于不作為，葡萄牙也采取確認(rèn)之訴的形式。在葡萄牙，首先將行政不作為擬制地視為拒絕行為，然后準(zhǔn)許公民對(duì)此拒絕行為提起請(qǐng)求確認(rèn)行政機(jī)關(guān)負(fù)有特定的作為義務(wù)，即作成特定行為的義務(wù)。但是，法院也僅能在判決中確認(rèn)行政不作為的違法及特定作為義務(wù)的存在，不能判決命令行政機(jī)關(guān)作成特定內(nèi)容的行政行為。雖然從表面看，兩國(guó)均采用確認(rèn)之訴，但二者確認(rèn)的對(duì)象卻相距甚遠(yuǎn)：日本的不作為違法確認(rèn)訴訟，僅在于確認(rèn)行政機(jī)關(guān)的不作為違法而已；葡萄牙的義務(wù)確認(rèn)之訴，則可以確認(rèn)行政機(jī)關(guān)負(fù)有特定作為義務(wù)。[xliv]

二、我國(guó)行政確認(rèn)訴訟之現(xiàn)狀反思

（一）立法規(guī)定之分析

正如上文所提及，我國(guó)行政訴訟法典并沒(méi)有關(guān)于訴訟類型的明確規(guī)定，僅僅規(guī)定了判決形式。從判決形式的規(guī)定看，行政訴訟法上并沒(méi)有行政確認(rèn)之訴存在的可能性。因?yàn)榇_認(rèn)之訴相對(duì)應(yīng)的判決形式是確認(rèn)判決，而行政訴訟法并沒(méi)有規(guī)定此種判決。但自從1995年《國(guó)家賠償法》頒行后，我國(guó)已經(jīng)從立法上肯定、確立了行政確認(rèn)之訴。[xlv]國(guó)家賠償法規(guī)定行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)賠償責(zé)任以其職權(quán)行為的違法性得到確認(rèn)為前提，而行政訴訟又是確認(rèn)行政職權(quán)行為違法的主要和最后的途徑。《國(guó)家賠償法》第3條、第4條規(guī)定的行政賠償?shù)姆秶杏袔醉?xiàng)是關(guān)于事實(shí)行為的規(guī)定，如“以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的”，“違法使用武器、警械造成公民身體傷害或死亡的”，“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”，這些事實(shí)行為不產(chǎn)生意思表示的效果，沒(méi)有可撤銷的內(nèi)容，如果需要借助行政訴訟獲得救濟(jì)，只得提起確認(rèn)之訴。另外，雖然其他幾項(xiàng)可以獲得賠償?shù)膿p害是具體行政行為所造成，但尋求救濟(jì)時(shí)，該行為極大可能已經(jīng)執(zhí)行完畢，也同樣必須提起確認(rèn)之訴。例如“違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施的”，“非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的”，“違法對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施的”。2000年最高法院《若干解釋》明確增加確認(rèn)判決，第一次使行政確認(rèn)之訴作為一個(gè)獨(dú)立的訴訟形式在法律上存在。我國(guó)學(xué)者討論行政確認(rèn)之訴正是以此為出發(fā)點(diǎn)而展開。《若干解釋》第57條規(guī)定：“人民法院認(rèn)為被訴具體行政行為合法，但不適宜判決維持或者駁回訴訟請(qǐng)求的，可以作出確認(rèn)其合法或者有效的判決”。學(xué)理上一般將此成為“積極確認(rèn)判決”。“有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法或者無(wú)效的判決：（一）被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無(wú)實(shí)際意義的；（二）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；（三）被訴具體行政行為依法不成立或者無(wú)效的。”一般將此認(rèn)為是“消極的確認(rèn)判決”。第58條規(guī)定：“被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會(huì)給國(guó)家利益或公共利益造成重大損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)被訴具體行政行為違法的判決”，此判決被稱為“情況判決”。從以上兩條的規(guī)定，不難歸納出我國(guó)行政確認(rèn)訴訟的立法特點(diǎn)：

第一、確認(rèn)的對(duì)象為具體行政行為。具體行政行為是指行政主體針對(duì)特定行政相對(duì)人所作的行政行為。[xlvi]我國(guó)行政訴訟法典第2條明確規(guī)定公民、法人或者其他組織僅能因具體行政行為受害才能提起行政訴訟，也就是說(shuō)事實(shí)行為、合同等被明確排除在審查范圍之外。但值得關(guān)注的是，《若干解釋》第1條第1款規(guī)定行政訴訟的對(duì)象是行政行為，刪除“具體”二字，而第57條在規(guī)定確認(rèn)判決適用情形時(shí)使用“具體行政行為”一詞。同一司法解釋，作“行政行為”與“具體行政行為”的區(qū)分，想必不是疏漏所致，而是解釋者有意為此。即使最高人民法院想通過(guò)此措辭的轉(zhuǎn)換將抽象行政行為納入審查對(duì)象，依然有大量的行政職權(quán)性非法律行為被拒絕在訴訟救濟(jì)之門外。確認(rèn)之訴應(yīng)用領(lǐng)域仍舊狹小，相對(duì)人權(quán)利也不可能獲得完整救濟(jì)。另外，依據(jù)《國(guó)家賠償法》的規(guī)定，國(guó)家賠償中可能成為確認(rèn)之訴的對(duì)象并不限于具體行政行為，還包括事實(shí)行為。例如《國(guó)家賠償法》第3條第3、第4項(xiàng)，就是關(guān)于事實(shí)行為導(dǎo)致?lián)p害賠償?shù)囊?guī)定。

第二、確認(rèn)之訴的適用情形有兩類五種，即積極確認(rèn)之訴和消極確認(rèn)之訴。積極確認(rèn)之訴有合法確認(rèn)之訴與有效確認(rèn)之訴兩種，消極確認(rèn)之訴包括違法確認(rèn)之訴、無(wú)效確認(rèn)之訴和不成立確認(rèn)之訴。

第三、我國(guó)行政確認(rèn)之訴的起訴要件、審理方式、訴訟時(shí)效以及舉證責(zé)任與撤銷之訴、給付之訴沒(méi)有任何差別，由立法統(tǒng)一概括規(guī)定。這與我國(guó)行政訴訟法典并未明確規(guī)定各種訴訟類型有密切關(guān)聯(lián)。而德國(guó)與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在法典中明確規(guī)定各類訴訟的起訴要件、適用情形等，以指導(dǎo)當(dāng)事人選擇適當(dāng)訴訟形式，指引法院快速、便捷審理案件。

（二）實(shí)踐之得失

雖然我國(guó)行政訴訟法典以及最高法院《若干解釋》并未明確設(shè)定確認(rèn)之訴，但隨著國(guó)家賠償法中行政賠償之訴的確立，以及《若干解釋》增加規(guī)定確認(rèn)判決，行政確認(rèn)之訴已在行政訴訟實(shí)踐中被經(jīng)常運(yùn)用，以滿足司法實(shí)踐的需求。可是，由于立法上單單規(guī)定在什么條件下，法院可以作出確認(rèn)判決，有關(guān)確認(rèn)之訴的其他規(guī)定欠缺，如起訴要件、舉證責(zé)任、判決效力等，導(dǎo)致確認(rèn)訴訟被濫用，造成新問(wèn)題出現(xiàn)：

第一、濫用確認(rèn)判決。雖然行政訴訟法典和《若干解釋》明確而具體規(guī)定在哪些情況下，針對(duì)什么樣的行政行為，法院可以作出何種判決形式，但從立法上的“可以”兩字，似乎告知法官案件或者行為的類型并不必然與特定判決形式相對(duì)應(yīng)。也就是說(shuō)，訴訟類型并不必然與判決形式相吻合。在此影響下，具體案件中，經(jīng)常出現(xiàn)相對(duì)人請(qǐng)求撤銷行政行為，法院卻判決確認(rèn)該行為違法；而相對(duì)人請(qǐng)求確認(rèn)行為無(wú)效，法院卻判決撤銷此行為。相對(duì)人的訴權(quán)保障被忽視。

第二、對(duì)確認(rèn)判決的效力的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。立法并沒(méi)有對(duì)各類判決的效力進(jìn)行規(guī)定，在不少人的意識(shí)中，確認(rèn)判決、撤銷判決、以及履行判決的效力并沒(méi)有什么不同。實(shí)質(zhì)上，各類判決不僅形式上的效力有一定差異，它們所產(chǎn)生的實(shí)體法效果更是天壤之別。如前文所述，確認(rèn)判決只起宣告作用，并不對(duì)實(shí)體權(quán)利帶來(lái)影響，其功效的發(fā)揮，全憑行政主體以及相對(duì)人自覺(jué)尊重司法的威嚴(yán)，而主動(dòng)遵守。因?yàn)閷?duì)其效力認(rèn)識(shí)的偏差，徒生無(wú)端訴訟的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。[xlvii]

（三）現(xiàn)狀之剖析

深入分析，不難發(fā)現(xiàn)我國(guó)行政確認(rèn)之訴存在以下問(wèn)題：

第一、僅規(guī)定確認(rèn)判決形式，不對(duì)確認(rèn)之訴的起訴要件、舉證責(zé)任、審判方式等加以具體規(guī)范。不同于民事訴訟，行政訴訟審查的對(duì)象僅為行政主體行使職權(quán)的行為。行使職權(quán)行為的表現(xiàn)形式、性質(zhì)不同，針對(duì)其引發(fā)的訴訟，起訴要件、審判方式、舉證責(zé)任、司法審查的程度也不盡相同。我國(guó)行政訴訟立法時(shí)并沒(méi)有意識(shí)到這些差別，對(duì)各種訴訟作大而統(tǒng)的概括規(guī)定。雖然判決形式與訴訟類型之間有一定聯(lián)系，但性質(zhì)、功能、作用都不一樣。判決是法院對(duì)案件事實(shí)審理查明后，針對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求而作出的司法判斷；訴訟的基本類型是按照原告提出的訴訟請(qǐng)求為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)訴所作的分類。由于法院裁決的內(nèi)容僅限于原告的訴訟請(qǐng)求，所以兩者有較強(qiáng)的邏輯關(guān)系。另一方面，法院作出判決時(shí)不得不考慮行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系、社會(huì)公共利益等本訴之外的因素，行政訴訟法中明確而詳細(xì)地規(guī)定判決形式，能較好地指導(dǎo)法院如何處理行政權(quán)與司法權(quán)這對(duì)固有矛盾，應(yīng)該說(shuō)在權(quán)力性質(zhì)、權(quán)力界限不很明晰的現(xiàn)實(shí)條件下，作如此規(guī)定確實(shí)有必要。

行政訴訟俗稱“民告官”，在國(guó)外屬于“司法審查”的組成部分之一。法院的審判主要是對(duì)行政主體行使行政職權(quán)行為合法性的審查，當(dāng)然也涉及少量合理性審查。作為國(guó)家基本權(quán)力之一，行政權(quán)具有積極性、主動(dòng)性、形成性、整體性和公益性，司法權(quán)則具有個(gè)案性、消極性和被動(dòng)性。性質(zhì)的巨大差異，以及根據(jù)經(jīng)典的權(quán)力制約理論，要求行政訴訟中，司法權(quán)有充分的自制性，尊重行政主體的第一次判斷權(quán)，法院不能替代行政主體作出屬于行政權(quán)范圍內(nèi)的行為，行使行政權(quán)力。各種判決形式的規(guī)定比較好地限制了法院作出判決的具體權(quán)限，在立法上限制司法權(quán)干預(yù)行政權(quán)的程度，妥善解決二種權(quán)力在行政訴訟中的緊張關(guān)系。但是，判決形式設(shè)置更多是從司法權(quán)怎樣行使的角度考慮，似乎忽略了原告權(quán)利的保障，偏離行政訴訟制度的終極目的。[xlviii]

第二、行政確認(rèn)之訴的適用范圍過(guò)窄。從現(xiàn)有的法律規(guī)定來(lái)看，行政訴訟的受案范圍僅為具體行政行為，或者行政行為。把大量的事實(shí)行為、準(zhǔn)行政行為、行政合同等排除在受案范圍之外，而這些恰好是突顯確認(rèn)之訴功用的領(lǐng)域。另外有關(guān)行政法上身份確認(rèn)引發(fā)爭(zhēng)議的案件也同樣游離于受案范圍之外，不能徹底保障相對(duì)人權(quán)利。如某甲提起要求人民法院確認(rèn)其具有公務(wù)員身份的訴訟，法院通常拒絕受理，在我國(guó)目前只得請(qǐng)求人事部門裁決，獲取行政體系內(nèi)部救濟(jì)。

第三、確認(rèn)行政行為無(wú)效或不成立之訴沒(méi)有適用的可能。雖然最高法院《若干解釋》第57條第2款第3項(xiàng)對(duì)行政行為無(wú)效和成立確認(rèn)之訴作出規(guī)定，有些單行法律法規(guī)也規(guī)定特定行政行為無(wú)效。但是單行法律法規(guī)上規(guī)定的行政行為無(wú)效是否與大陸法系行政行為理論上的無(wú)效、以及《若干解釋》中指出的無(wú)效屬于同一內(nèi)涵，只得深入思考。而且在行政立法上沒(méi)有行政行為無(wú)效、行政行為成立以及行政行為可撤銷的系統(tǒng)規(guī)定，僅規(guī)定行政行為違法可撤銷的5種表現(xiàn)形式，[xlix]況且當(dāng)前我國(guó)理論界對(duì)行政行為成立、無(wú)效、瑕疵等也沒(méi)有清晰的認(rèn)識(shí)，爭(zhēng)執(zhí)較大。故法官審理此類案件時(shí)，一方面缺乏法律依據(jù)，另一方面欠缺理論指導(dǎo)，造成法官濫用或拒絕適用此類訴訟的現(xiàn)象。

第四、無(wú)視原告訴訟請(qǐng)求與本案判決的關(guān)系。按照訴訟法理論，以及不告不理原則，判決系針對(duì)原告訴訟請(qǐng)求作出的判斷，不能對(duì)原告請(qǐng)求之外的事項(xiàng)作出裁斷。也就是說(shuō)在原告訴訟請(qǐng)求適當(dāng)時(shí)，請(qǐng)求什么，法院判什么，如果請(qǐng)求不適當(dāng)，法院可以利用釋明權(quán)要求原告變更訴訟請(qǐng)求，否則，駁回訴訟請(qǐng)求。但是，行政訴訟法典似乎給人一種影響，只要原告訴諸法院，為了監(jiān)督行政權(quán)，法院可以置原告的訴訟請(qǐng)求于不顧而作出法律規(guī)定的判決形式。這種做法不利于原告訴權(quán)保護(hù)，違背訴訟原理。

三、重構(gòu)我國(guó)行政確認(rèn)訴訟之設(shè)想

與撤銷之訴、給付之訴相比較，確認(rèn)之訴具有補(bǔ)充性、從屬性、程序性的特點(diǎn)，但者這絲毫沒(méi)有削弱確認(rèn)之訴的理論以及實(shí)踐價(jià)值。尤其在行政合同、行政指導(dǎo)、行政計(jì)劃等非具體行政行為倍受青睞的今天，行政確認(rèn)之訴更顯重要。確認(rèn)之訴的出現(xiàn)，一方面可以解決撤銷之訴、給付之訴所不能解決的干預(yù)行政引起的糾紛，如確認(rèn)行政行為無(wú)效之訴，確認(rèn)不具撤銷內(nèi)容的行政行為違法之訴，另一方面，可以滿足處理新涌現(xiàn)的因“柔和行政”而發(fā)生的爭(zhēng)議的需要，使相對(duì)人權(quán)利獲得充分救濟(jì)。

（一）理論前提

與我國(guó)行政訴訟理念、原則和體制相似的大陸法系國(guó)家和地區(qū)中有許多對(duì)行政訴訟類型，特別是對(duì)基本訴訟類型明文加以規(guī)定。其優(yōu)點(diǎn)在于明確，易于原告和法院掌握，而且操作性較強(qiáng)。值得我國(guó)學(xué)習(xí)和借鑒。在我國(guó)現(xiàn)行行政法制體系下，引入行政確認(rèn)之訴以及訴訟類型化，有以下問(wèn)題亟待進(jìn)一步梳理：

1.受案范圍確定標(biāo)準(zhǔn)的重新界定

行政訴訟受案范圍，又稱“行政審判權(quán)范圍”或“可訴行為范圍”，它是指法院能夠利用司法程序，審查行政權(quán)行使的范圍。自從1989年行政訴訟法的頒行以來(lái)，行政訴訟的受案范圍問(wèn)題一直是司法實(shí)踐領(lǐng)域與學(xué)界倍受關(guān)注的焦點(diǎn)，即使在今天也沒(méi)有減溫的絲毫跡象。由于公民、法人或者其他組織僅能以具體行政行為為對(duì)象，訴諸法院，大量行政爭(zhēng)議被排除在受案范圍之外。這些被排除的行政職權(quán)行為，恰恰是行政確認(rèn)之訴的主要適用領(lǐng)域，也是彰顯確認(rèn)之訴功能的重要之處，現(xiàn)有受案范圍的規(guī)定大大縮減了行政確認(rèn)之訴的適用可能性與空間。雖然受案范圍問(wèn)題15年來(lái)不間斷被熱炒，但實(shí)質(zhì)性問(wèn)題并未被刨出來(lái)，眾多的討論只是舊問(wèn)題的翻新。[l]如具體行政行為作為訴訟對(duì)象過(guò)窄；將抽象行政行為納入；有關(guān)行政訴訟受案范圍模式的討論等不一而足。

信手翻開國(guó)外行政法與行政訴訟法的書籍，很難發(fā)現(xiàn)與我國(guó)一樣濃墨重彩、曠日持久地爭(zhēng)議受案范圍問(wèn)題。[li]有關(guān)行政訴訟受案范圍的探討，我們必須反思行政訴訟受案范圍與行政行為是否有必然的邏輯關(guān)系。[lii]雖然我國(guó)行政訴訟法典與最高法院《若干解釋》都從行政行為入手規(guī)定受案范圍，但此乃立法時(shí)理論研究落后的產(chǎn)物。

深入分析便會(huì)發(fā)覺(jué)，受案范圍與行政行為并沒(méi)有必然的邏輯關(guān)聯(lián)。行政行為只是行政權(quán)力擁有者行使行政職權(quán)的典型表現(xiàn)之一，它以意思表示為內(nèi)容。受案范圍所解決的是法院可以受理哪些案件，不能受理哪些案件，哪些行政活動(dòng)應(yīng)由法院審查，而哪些不能被法院審查。在警察國(guó)時(shí)代，受“管理最少政府，最好政府”的影響，“依法行政”決定行政權(quán)行使形式為行政行為，事實(shí)行為、行政合同、行政計(jì)劃、行政指導(dǎo)等新型行政尚未出現(xiàn)，被訴的行為幾乎為行政行為，由此而使人產(chǎn)生行政訴訟的訴訟對(duì)象就是行政行為的錯(cuò)覺(jué)。當(dāng)今，雖然行政行為依然是行政權(quán)的主要行使方式，但已非往昔，大量非行政行為被不斷運(yùn)用是不可視而不見的事實(shí)。如果應(yīng)把行政行為與行政機(jī)關(guān)的職權(quán)活動(dòng)簡(jiǎn)單對(duì)號(hào)入座，勢(shì)必使新型行政手段游離在法院審查對(duì)象之外，不利于保障相對(duì)人權(quán)益。

本文認(rèn)為把行政訴訟受案范圍的邏輯起點(diǎn)定位于權(quán)利救濟(jì)，以司法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，只要是關(guān)于行政職權(quán)活動(dòng)合法性而引起的爭(zhēng)議即行政爭(zhēng)議，毫無(wú)疑問(wèn)都應(yīng)納入審查對(duì)象之列。這樣一來(lái)，那些徘徊于行政行為之外的行政職權(quán)活動(dòng)，才可能進(jìn)入訴訟視野，行政確認(rèn)之訴方能大顯功效。

首先，應(yīng)該以行政訴訟的目的作為受案范圍的邏輯起點(diǎn)。“目的是最好的創(chuàng)造者”，行政訴訟目的借助行政爭(zhēng)議的解決而達(dá)到。行政訴訟的目的是保護(hù)行政權(quán)行使范圍內(nèi)相對(duì)人合法的權(quán)益。一般情況下，只要行政爭(zhēng)議發(fā)生，相對(duì)人提起訴訟，法院就應(yīng)當(dāng)受理并審判。也就是說(shuō)，只要相對(duì)人的合法權(quán)益因行政權(quán)的行使受到損害，他就可以利用行政訴訟通過(guò)法院獲得救濟(jì)，而不需要斟酌侵害行為是抽象行政行為，還是具體行政行為或者行政行為。相對(duì)人權(quán)利是否受侵犯，如何為相對(duì)人提供適當(dāng)、便捷、有效的救濟(jì)，才應(yīng)該是劃定受案范圍所需首要考慮的問(wèn)題。

其次，以司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系作為受案范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)。行政訴訟透過(guò)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的合法性審查，為相對(duì)人提供司法保障。權(quán)力分立或者職能分工要求司法權(quán)有所為有所不為，不能介入行政權(quán)的范圍，即所謂“行政保留”。[liii]雖然存在“行政保留”領(lǐng)域，但對(duì)于行政職權(quán)活動(dòng)的合法性問(wèn)題的判斷，是司法的天職，只要涉及合法性問(wèn)題，司法權(quán)的觸角就可以進(jìn)入。能否納入行政訴訟的審查對(duì)象，關(guān)注的是該問(wèn)題是合法性問(wèn)題，還是“行政保留”問(wèn)題。

2.訴對(duì)審判權(quán)制約理念的引入

所謂訴對(duì)審判權(quán)的制約，是指審判權(quán)因訴以及訴的要素的具體內(nèi)容的約束，其運(yùn)作不能隨意背離或超越訴之范圍。[liv]雖然訴對(duì)審判權(quán)的制約程度決定于訴訟模式、訴訟類型，各國(guó)訴與審判權(quán)的制約關(guān)系也不盡相同，但訴必須制約審判，是現(xiàn)代訴訟所公認(rèn)的一條基本規(guī)則，它是“不告不理”原則、司法中立品性的具體要求。訴對(duì)審判權(quán)的制約主要表現(xiàn)為訴訟請(qǐng)求對(duì)法院審判的制約，可以概括為：凡當(dāng)事人依法提出的訴訟請(qǐng)求，法院不得拒絕，都應(yīng)審理，法院對(duì)訴訟請(qǐng)求必須作出判決；凡當(dāng)事人未納入的訴訟請(qǐng)求的事項(xiàng)，除法律另有規(guī)定外，法院不得作出判決。也就是說(shuō)“無(wú)訴訟請(qǐng)求即無(wú)判決”。例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第218條規(guī)定，法院審理行政案件時(shí)，準(zhǔn)用民事訴訟法第388條不得為訴外裁判的規(guī)定。

法院脫離原告的訴訟請(qǐng)求判處判決的作法，在我國(guó)目前司法實(shí)踐中已經(jīng)成為十分普遍的現(xiàn)實(shí)。而尤其值得關(guān)注的是，各級(jí)法院的法官幾乎普遍支持這一作法，并維護(hù)其正當(dāng)性與合理性。在監(jiān)督與維護(hù)行政權(quán)目的引導(dǎo)下，行政訴訟中這一現(xiàn)象尤為突出，只要原告把被訴行政行為提交到法院，無(wú)論其訴訟請(qǐng)求是什么，聽?wèi){法院作出處理。撤銷之訴作出確認(rèn)判決，確認(rèn)之訴卻作出撤銷判決，無(wú)視訴訟類型與判決各自的作用，以及彼此之間的關(guān)系。本文認(rèn)為，雖然這一作法有一定的法律基礎(chǔ)[lv]，但無(wú)論如何，這種由法院背離原告訴訟請(qǐng)求而判決的作法，違背不告不理原則，超越了原告訴權(quán)與司法裁判權(quán)劃分的最低界限。盡管法院的這一作法并不違背實(shí)體法的規(guī)定，或許更有利于保護(hù)原告權(quán)利與社會(huì)公益，但無(wú)可置疑的是，這一作法違背基本程序正義要求，使得法院將一未經(jīng)起訴、未經(jīng)法庭調(diào)查和辯論的新的訴訟請(qǐng)求強(qiáng)加給被告，甚至原告，這無(wú)論如何都構(gòu)成一種司法專橫。

在訴訟中，應(yīng)當(dāng)大力宏揚(yáng)當(dāng)事人的程序主體地位，由當(dāng)事人決定法院的審理對(duì)象，按照自己的意愿實(shí)施訴訟行為，而法院的行為受程序規(guī)范和當(dāng)事人行為的制約。程序制度的設(shè)計(jì)以當(dāng)事人需要的滿足為歸依，把當(dāng)事人由消極的被動(dòng)者提升為積極的主動(dòng)者、訴訟的中心，拋棄審判中心論，使訴訟機(jī)制轉(zhuǎn)化成當(dāng)事人為主宰的結(jié)構(gòu)，擺正司法權(quán)在訴訟中的地位。司法程序的存在與發(fā)展，永遠(yuǎn)是與程序主體的存在、程序主體權(quán)益的存在、程序主體的社會(huì)關(guān)系的存在相聯(lián)系的，是為程序主體的存在、發(fā)展所必需的，是實(shí)現(xiàn)程序主體權(quán)益的形式。

在訴訟程序中，法院是公共服務(wù)的提供者，司法行為派生于當(dāng)事人的權(quán)利行為，因而司法行為具有利他傾向。對(duì)當(dāng)事人這一訴權(quán)主體而言，按照“為我”的價(jià)值取向認(rèn)識(shí)、選擇、利用和控制司法過(guò)程，訴訟程序究竟向何方發(fā)展，在很大程度上取決于當(dāng)事人的現(xiàn)實(shí)需要。這個(gè)過(guò)程充滿了種種選擇的可能，理性主體總是趨向選擇一種最公正、最有效的司法程序。

不同于民事訴訟中訴訟請(qǐng)求對(duì)審判權(quán)的約束[lvi]，也不同于刑事訴訟中法院變更起訴罪名的限制[lvii]，行政訴訟中，被訴行政行為關(guān)涉公共利益，法院不能僅關(guān)注行政行為的違法性、原告遭受的侵害、以及訴訟請(qǐng)求，而應(yīng)該在公共利益與私人利益之間進(jìn)行權(quán)衡，然后依據(jù)利益價(jià)值作出判決，如情況判決。但這也并非意味法院可以不顧原告的訴訟請(qǐng)求，恣意裁判。即使因公益需要適用情況判決，法律憑據(jù)必不可或缺。

3.行政行為理論的建構(gòu)

確認(rèn)行政行為成立與否之訴、確認(rèn)行政行為無(wú)效之訴和確認(rèn)不具可撤銷內(nèi)容行政行為違法之訴是構(gòu)成確認(rèn)之訴的重要內(nèi)容。這幾種類型的行政確認(rèn)之訴針對(duì)不同法律性質(zhì)的行政行為，提供不同救濟(jì)渠道。而這些不同法律性質(zhì)的行為劃分以行政行為理論為基礎(chǔ)。于是，從某種意義上講，行政行為瑕疵理論，尤其是行政行為成立與生效理論成為確認(rèn)之訴的瓶頸。[lviii]梳理目前國(guó)內(nèi)關(guān)于行政行為成立與生效的各種觀點(diǎn)，大致有以下三種：

第一，行政行為成立與生效具有同一性。主張這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為“由于行政行為具有公定力行政行為一經(jīng)作出，無(wú)論是否合法都是有效的行政行為。從這個(gè)意義上講，區(qū)別行政行為的成立與生效是沒(méi)有意義的”，“行政行為的成立又可稱為行政行為的生效是指行政行為作出或形成，是行政行為在法律上存在的標(biāo)志，同時(shí)也是行政行為效力開始的標(biāo)志”，“行政行為的成立就是行政行為的生效”。[lix]那么行政行為公定力理論是否就能說(shuō)明行政行為的成立即生效呢？“行政行為的公定力是指行政行為一經(jīng)作出，即使具有瑕疵，在未經(jīng)法定國(guó)家機(jī)關(guān)依法定程序作出認(rèn)定和宣告以前，也具有被視為合法行為并要求所有國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和個(gè)人尊重的法律效力。”[lx]從上述論述中不難看出，行政行為具有公定力是基于行政權(quán)的威性，在法律上作的一種技術(shù)性假設(shè)和推定。公定力與行政行為的合法性之間不存在任何關(guān)聯(lián)。公定力“這種適法推定可為法定證明所推翻，而并非絕對(duì)和永恒。”[lxi]另外，這些學(xué)者從行政行為的成立與推定生效在時(shí)間上具有一致性，就認(rèn)定行政行為的成立和生效具有同一性，區(qū)別兩者沒(méi)有實(shí)際意義，實(shí)際上是受羅馬法“同時(shí)成立原則”即法律行為的成立與其生效同時(shí)發(fā)生的影響[lxii]，其看法亦有欠妥之處。

第二，行政行為成立不同于行政行為的生效，且行政行為的生效于行政主體和相對(duì)人不一致。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為“行政行為的成立只是為了確定行政行為在何種情況下已經(jīng)完成，而行政行為的生效是為了確定行政行為在何種情況下發(fā)生法律效力”，“行政行為效力的開始，因行政機(jī)關(guān)本身和相對(duì)方的不同而有所不同，對(duì)于行政機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，行政行為的成立和生效應(yīng)該是一致的，行政行為一旦作出就立即生效，行政機(jī)關(guān)作出時(shí)就有遵守的義務(wù)；對(duì)相對(duì)方而言行政行為并非作出就生效，只有在行政行為為相對(duì)方知曉時(shí)才開始生效”[lxiii].這些學(xué)者認(rèn)識(shí)到行政行為的成立與行政行為生效的差異，但是他們的認(rèn)識(shí)仍存在不足之處。首先行政機(jī)關(guān)作出行政行為后有遵守該行為的義務(wù)，非經(jīng)法定事由和程序不得任意變更或撤銷，并不是因?yàn)樾姓袨橐焉В怯尚姓?nèi)部分工和行政程序的不可逆轉(zhuǎn)性所決定的。其次，把行政行為的成立等同于行政行為的完成值得商榷。行政行為的完成只能說(shuō)明行為在外觀或程序上的終結(jié)，是否滿足成立要件則不予考慮，沒(méi)有法律上的任何意義，僅僅產(chǎn)生事實(shí)上的效果。而行政行為的成立是行為在法律生存在的起點(diǎn)，必須滿足一定條件，行為一旦成立便將產(chǎn)生一定的法律效果。最后，確定行政行為不同的生效起點(diǎn)沒(méi)必要。如果行政行為在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部已告完結(jié)，但沒(méi)有送達(dá)給行政相對(duì)人或向相對(duì)人宣告，依照此種觀點(diǎn)，對(duì)行政機(jī)關(guān)而言，行為開始生效。“從各國(guó)行政程序法的規(guī)定來(lái)看，沒(méi)有采用區(qū)分行政機(jī)關(guān)和當(dāng)事人適用不同生效起點(diǎn)的作法，而是對(duì)行政機(jī)關(guān)和當(dāng)事人適用共同的生效時(shí)間。”[lxiv]

第三，行政行為成立與行政行為生效相互區(qū)別。行政行為的成立是指行政行為在法律上存在的標(biāo)志；[lxv]行政行為的生效則是指行政行為符合法律規(guī)定的要件發(fā)生法律上的效力。具體行政行為的成立要件與有效成立要件是有一定區(qū)別的。前者決定行為是不是具體行政行為，后者決定具體行政行為是不是合法有效的具體行政行為。而且，行政行為的成立要件與生效要件是不同的。

法律行為的概念發(fā)軔于民法，后為行政法以及其他部門法所借鑒。討論行政行為成立與生效之前，首先應(yīng)該澄清以下幾個(gè)問(wèn)題：

一、法律行為的生效與產(chǎn)生法律效果的區(qū)別。生效是指行為能按照行為主體的意思表示的內(nèi)容發(fā)生法律上的效力，即行為的內(nèi)容受法律保護(hù)，它是行政行為滿足合法要件在法律上產(chǎn)生的必然結(jié)果。產(chǎn)生法律效果一般是指行為能夠引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅。能產(chǎn)生法律效果的行為并不一定合法，但它為法律所規(guī)范和調(diào)整。合法的行為生效，其行為內(nèi)容受法律保護(hù)，依行為的意思表示產(chǎn)生法律效果；違法的行為被法所否定，行為本身并不為法律保障，不產(chǎn)生法律效力，但能引起法律關(guān)系的變化，啟動(dòng)新的法律關(guān)系的發(fā)生，產(chǎn)生法律上一定的效果。產(chǎn)生法律效果也僅僅表明行為能以法律標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其作法律上的價(jià)值判斷。可以說(shuō)，法律行為的生效屬于產(chǎn)生法律效果的情形之一。如有學(xué)者指出：“行政行為的法律效力和行政行為的法律效果是不同的。法律效果是指行政行為對(duì)權(quán)利義務(wù)的設(shè)定、變更或消滅，或者說(shuō)行政行為所設(shè)定、變更或消滅的權(quán)利義務(wù)，是行政行為的構(gòu)成要件或成立要件之一。法律效力則是指行政行為所具有的一種法律保護(hù)。”[lxvi]

二、行政行為的生效、有效于與合法之間的關(guān)系。有些學(xué)者認(rèn)為行政行為的生效使指行政行為能發(fā)生推定的法律效力，有效則指行政行為合法并能真正地產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上法律效力。[lxvii]筆者認(rèn)為行政行為的生效，則是指已經(jīng)成立的行政行為滿足法定要件依其意思表示產(chǎn)生法律效果。生效是行政行為意思表示拘束力的開始，而有效則表明行政行為在法律上的狀態(tài)。從某種意義上說(shuō)，生效等同于有效，只是兩者出發(fā)點(diǎn)不同而已。行政行為的生效是動(dòng)態(tài)性概念，強(qiáng)調(diào)行為受法律保護(hù)在時(shí)間上的起點(diǎn)；行政行為的有效則側(cè)重于指行為受法律保護(hù)的狀態(tài)，是靜態(tài)性概念。按照民商法理論，合法行為是指行為為法律所允許，并不問(wèn)行為人意思表示追求的效果是否能在法律上有效[lxviii].也就是說(shuō)，行政行為是否合法與行政行為的有效或生效并不存在邏輯上的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系。合法的行政行為都是有效的，但有效的行政行為并不一定都合法。如行政行為的形式瑕疵及主體上的瑕疵，盡管也是一種違法，但都可補(bǔ)正，經(jīng)補(bǔ)正后其效力并不受影響。[lxix]

基于以上分析，本文贊同第三種觀點(diǎn)，即行政行為的生效獨(dú)立于成立，二者不具有同一性。以行政行為的成立要件和生效要件為前提，在借鑒德國(guó)、日本等理論基礎(chǔ)上，本文認(rèn)為可以將行政機(jī)關(guān)的行為作如下分類①是否行使職權(quán)；②是否滿足成立要件；③是否滿足合法要件；④行為存在方式；⑤是否重大明顯違法；⑥一般違法的不同形態(tài)。（關(guān)于行政行為的補(bǔ)正、轉(zhuǎn)換可以參見葉必豐教授論文《論行政行為的補(bǔ)正》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》1998年1期。）

（二）具體構(gòu)建

完成行政訴訟制度傍依民事訴訟制度到建立獨(dú)立的行政訴訟制度的歷史性過(guò)渡后，擺在立法與學(xué)界面前的急迫問(wèn)題將是：如何使該制度在法治土壤貧瘠的中華大地扎穩(wěn)根？如何進(jìn)一步完善此制度？訴訟類型與確認(rèn)之訴的建構(gòu)就是其中焦點(diǎn)之一。

為了正確、實(shí)現(xiàn)、完整、經(jīng)濟(jì)、迅速保障相對(duì)人權(quán)益，[lxxi]適應(yīng)行政訴訟司法實(shí)踐需要，將上述理論加以改造、吸收、引進(jìn)，并對(duì)我國(guó)相關(guān)行政立法進(jìn)行調(diào)整后，本文認(rèn)為建構(gòu)我國(guó)確認(rèn)之訴可以從以下幾方面入手：

首先，在立法上明確規(guī)定確認(rèn)之訴適用的情形，具體包括：行政行為不成立的案件、行政行為無(wú)效的案件、行政不作為但判決作為沒(méi)有實(shí)際意義的案件、已經(jīng)履行或執(zhí)行完畢沒(méi)有可撤銷內(nèi)容的違法行政行為的案件、為公益而不可撤銷的違法行政行為的案件、關(guān)涉信賴?yán)娴倪`法行政行為的案件、行政法律關(guān)系存否確認(rèn)的案件以及預(yù)防性確認(rèn)案件等。立法模式可以采取行政訴訟法典與其他單行法律法規(guī)規(guī)定相結(jié)合，法典規(guī)定哪些類型的案件確認(rèn)之訴能被適用，單行法律法規(guī)則可以規(guī)范哪些具體的案件提起確認(rèn)之訴適宜。

其次，進(jìn)一步具體規(guī)定各類確認(rèn)之訴的起訴要件、原被告的舉證責(zé)任、審判權(quán)限、以及如何作出確認(rèn)判決、確認(rèn)判決的效力等事項(xiàng)。其中，特別是起訴要件直接關(guān)乎原告訴的適格問(wèn)題，具有較強(qiáng)的指導(dǎo)與實(shí)踐操作意義，在立法上需要作出明確而詳盡的規(guī)范。

最后，最高院《若干解釋》第57條第1款設(shè)置的積極確認(rèn)判決違背行政訴訟的目的，違反訴對(duì)審判權(quán)的制約理論，缺乏存在的合法性基礎(chǔ)，不利于訴權(quán)保障應(yīng)當(dāng)廢除。但是，這并不說(shuō)明積極確認(rèn)之訴沒(méi)有存在的價(jià)值，相反，針對(duì)我國(guó)目前行政改制中關(guān)于公務(wù)人員法律身份的人事爭(zhēng)議不斷出現(xiàn)，行政訴訟法中應(yīng)該增加對(duì)原告訴訟請(qǐng)求予以支持的積極確認(rèn)之訴，而不是規(guī)定為維護(hù)行政職權(quán)行為合法性的積極確認(rèn)之訴。例如，某人認(rèn)為其人事關(guān)系應(yīng)該屬于事業(yè)編制，享受事業(yè)性待遇，因此與行政機(jī)關(guān)發(fā)生糾紛，原告就可以請(qǐng)求法院積極確認(rèn)其具有事業(yè)性人員身份，保護(hù)自己的合法利益。

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[i]“就訴訟類型之發(fā)展而言，于民事訴訟中，形成訴訟為三類訴訟中最晚承認(rèn)之訴訟類型；反之，于行政訴訟，屬于形成訴訟的撤銷訴訟，卻為最古典之訴訟類型。”（臺(tái)）翁岳生著：《行政法（2000）》，法制出版社2002年版，第1340頁(yè)。

[ii][英]威廉·韋德著：《行政法》，徐炳譯，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第3頁(yè)。

[iii]（臺(tái)）陳新民著：《中國(guó)行政法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第27—29頁(yè)。

[iv]參見（臺(tái)）陳新民著：《中國(guó)行政法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第231—242頁(yè)。

[v][日]山木戶克己：《訴的利益法之構(gòu)造——訴得利益?zhèn)渫洝罚D(zhuǎn)引（日）谷口安平著：《程序正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第159頁(yè)