導(dǎo)語(yǔ)：行政行為公定力理論研究論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容提要:發(fā)軔于日本的行政行為公定力理論并非傳統(tǒng)行政法學(xué)虛構(gòu)的神話，而是一個(gè)具有豐富內(nèi)涵的基本范疇。公定力意指除自始無(wú)效外，行政行為一經(jīng)做出即獲得有效推定的作用力。行政瑕疵的不可避免性、行政糾紛的客觀必然性以及糾紛解決的非合意性構(gòu)成了行政行為公定力存在的社會(huì)基礎(chǔ)；社會(huì)成員的秩序需求則是公定力存在的理論依據(jù)。作為一種具有對(duì)世性的法律效力，行政行為公定力對(duì)不同的對(duì)象具有各不相同的要求。

關(guān)鍵詞:行政行為/公定力/正當(dāng)性

一、引言：為行政行為公定力理論正名

在極度崇尚意思自治的私法領(lǐng)域，當(dāng)法律關(guān)系主體雙方對(duì)意思表示發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，必須提交有權(quán)機(jī)關(guān)通過(guò)裁判加以認(rèn)定。在此之前，當(dāng)事人沒(méi)有必須承認(rèn)、服從該意思表示的義務(wù)。倘若一方當(dāng)事人試圖以強(qiáng)力推行其意思表示，則另一方當(dāng)事人可利用其擁有的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)阻止不法侵害以切實(shí)維護(hù)自身的合法權(quán)益。然而，這幅法治圖景是否也能同樣地出現(xiàn)在行政法關(guān)系領(lǐng)域呢？換言之，當(dāng)行政相對(duì)人對(duì)行政行為的合法性存在質(zhì)疑時(shí)，能否在有權(quán)機(jī)關(guān)改變之前就對(duì)其拒絕承認(rèn)和服從呢？進(jìn)一步而言，行政相對(duì)人在正式啟動(dòng)救濟(jì)程序之前能否以實(shí)際行動(dòng)直接對(duì)抗行政主體的行政行為以表達(dá)其內(nèi)心的不滿呢？

在大陸法系國(guó)家，上述設(shè)問(wèn)實(shí)質(zhì)上都是圍繞這樣一個(gè)基本命題而展開(kāi)的，即行政行為一旦做出，法律上應(yīng)對(duì)其做有效還是無(wú)效的推定。綜觀德、日諸國(guó)行政法學(xué)術(shù)及制度的實(shí)踐，幾乎一致認(rèn)為，行政行為一旦做出，原則上即應(yīng)推定其為有效，在被依法撤銷之前，包括行政相對(duì)人在內(nèi)的任何組織或個(gè)人都不能以自己的判斷而隨意否定行政行為的拘束力量。這便是廣為流行的行政行為公定力理論。日本學(xué)者田中二郎早就指出：“行政行為最重要的特色在于，盡管是有瑕疵的行為，但這種行為也具有公定力，對(duì)方仍有服從的義務(wù)。”[1](P552)這一基本觀念同時(shí)為我國(guó)大陸及臺(tái)灣學(xué)界所接受，并成為傳統(tǒng)行政法學(xué)的經(jīng)典課題之一。即便在英美國(guó)家，出于利益權(quán)衡的考慮，事實(shí)上也普遍接受行政行為公定力理論。“為了維護(hù)正常生活和穩(wěn)定，英美兩國(guó)法律都假定一切行政行為是合法存在的。對(duì)此提出懷疑者，則要負(fù)舉證之責(zé)，如：越權(quán)、濫用權(quán)力、無(wú)事實(shí)根據(jù)，或發(fā)生誤解等。”[2](P435)

然而，近些年來(lái)，在海峽兩岸行政法學(xué)界，一種質(zhì)疑乃至否定行政行為公定力理論的學(xué)術(shù)主張日漸泛起。在臺(tái)灣地區(qū)，受德奧等國(guó)學(xué)說(shuō)的影響，以吳庚為代表的部分行政法學(xué)者對(duì)公定力用語(yǔ)提出了強(qiáng)烈質(zhì)疑，主張不再繼續(xù)援用這一用語(yǔ)；在大陸地區(qū)，行政法學(xué)者劉東亮、柳硯濤等也先后撰文對(duì)公定力理論進(jìn)行檢討，主張?jiān)摾碚搼?yīng)當(dāng)退出行政行為效力領(lǐng)域。那么，源自日本、適用近百年之久的行政行為公定力理論是否真的如同學(xué)者所言是傳統(tǒng)行政法學(xué)上虛構(gòu)的神話？公定力理論在現(xiàn)代社會(huì)是否已經(jīng)喪失了存在的基礎(chǔ)？公定力理論的存在對(duì)于現(xiàn)代行政法具有何種意義？毋庸諱言，澄清這些問(wèn)題不僅具有純粹的學(xué)術(shù)意義，而且對(duì)當(dāng)下行政執(zhí)法、行政審判領(lǐng)域諸多難題的化解也具有現(xiàn)實(shí)的指導(dǎo)意義。為此，本文不揣淺陋，圍繞概念厘定、社會(huì)基礎(chǔ)、理論依據(jù)及基本要求等四個(gè)問(wèn)題展開(kāi)論述，試圖為行政行為公定力理論“正名”。

二、概念厘定：何為行政行為公定力

關(guān)于行政行為公定力的概念，日本及我國(guó)大陸、臺(tái)灣學(xué)者已多有論述。如日本學(xué)者南博方指出：“行政行為一旦付諸實(shí)施，除無(wú)效的情況外，在被有關(guān)機(jī)關(guān)撤銷之前，不僅對(duì)方，而且國(guó)家機(jī)關(guān)、一般第三者也必須承認(rèn)其為有效，并服從之。這種效力便稱為公定力。”[3](P41)臺(tái)灣學(xué)者陳秀美將行政行為公定力定義為：“行政機(jī)關(guān)本于職權(quán)所作之行政處分，在原則上，均應(yīng)受適法之推定，于未經(jīng)依法變更或經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)加以撤銷或宣告無(wú)效前，任何人均不得否定其效力，即系有強(qiáng)制他人承認(rèn)其效力之謂。”[4](P131)大陸學(xué)者葉必豐教授則認(rèn)為：“公定力是指行政行為一經(jīng)成立，不論是否合法，即具有被推定為合法而要求所有機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人予以尊重的一種法律效力。”[5](P155)從表面上看，上述三個(gè)代表性的定義似乎并無(wú)多大差別，但細(xì)察之后卻能發(fā)現(xiàn)其蘊(yùn)涵的不同：其一，日本及臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者均以“無(wú)效除外”或“在原則上”對(duì)公定力理論加以限定，表明公定力并非是無(wú)所不在的；大陸學(xué)者則未加任何限定，個(gè)中隱含著對(duì)公定力絕對(duì)化的認(rèn)可。其二，在對(duì)公定力主旨的理解上，尚存在“有效推定”、“適法推定”和“合法推定”等三種不盡相同的認(rèn)識(shí)，反映出公定力的核心理念尚未獲得社會(huì)的廣泛認(rèn)同。

針對(duì)上述各定義之間的分歧，筆者認(rèn)為，一方面，行政行為無(wú)效與公定力是須臾不可分割的兩個(gè)基本范疇，這不僅已是絕大多數(shù)學(xué)者的共識(shí)，而且也為大陸法系國(guó)家和地區(qū)實(shí)定法及司法判例所認(rèn)許。否認(rèn)無(wú)效行政行為對(duì)公定力的節(jié)制作用，其結(jié)果必然導(dǎo)致公定力理論自絕于現(xiàn)代法治社會(huì)。另一方面，由于公定力本來(lái)就與實(shí)體法上的合法、違法毫無(wú)關(guān)系，因而以合法性推定來(lái)詮釋公定力極易引起誤解。退一步而言，即便行政行為事實(shí)上是違法的，在法律上既不能也不應(yīng)“推定”其合法；而行政行為本身若是合法的，更無(wú)需“假定”其合法。因此，“將公定力理解為違法行政行為有合法性推定的觀點(diǎn)，是不符合法治主義原理的。”[6](382)其實(shí)，作為行政行為效力組成部分之一的公定力只是一種臨時(shí)性推定而已。具體言之，不論行政行為合法與否，都具有程序法所賦予的暫時(shí)拘束力量。基于此，筆者將行政行為公定力概念表述為：行政行為一經(jīng)做出，除自始無(wú)效外，即獲得有效性推定，在未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)依法撤銷之前，要求任何國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織或公民個(gè)人對(duì)其給予承認(rèn)、尊重和服從并不得根據(jù)自己的判斷對(duì)其無(wú)視、否定或抵抗的效力。這一定義由以下四個(gè)基本要素所構(gòu)成：

第一，公定力的發(fā)生前提。公定力的發(fā)生必須同時(shí)滿足兩個(gè)基本條件：一為積極條件，即行政行為已經(jīng)做出而成為客觀存在的事物。換言之，行政行為若尚未最終形成，就無(wú)法為外界識(shí)別，更無(wú)公定力可言。二為消極條件，即行政行為做出之后并非自始無(wú)效。無(wú)效的行政行為雖已成立，但自始至終都不具備法律效力，任何人在任何時(shí)候?qū)ζ涠紵o(wú)需服從，且行政相對(duì)人對(duì)其還擁有直接抵抗權(quán)。因此，無(wú)效的行政行為斷然沒(méi)有公定力。

第二，公定力的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。公定力傳遞著這樣一種理念：不管行政行為是否合法，都能被推定為有效而對(duì)外界產(chǎn)生拘束力量。作為一種預(yù)設(shè)的效力，公定力并沒(méi)有被法律所明確規(guī)定，但它卻始終隱含于實(shí)定法條文之后，在觀念上支持著諸多現(xiàn)實(shí)的制度安排。只要行政瑕疵、行政爭(zhēng)議一日尚存，公定力即有繼續(xù)存在的必要。公定力所蘊(yùn)含的有效性推定絕不意味著該行政行為已經(jīng)當(dāng)然地具備了實(shí)質(zhì)效力，而只是表明其在形式上暫時(shí)被假定為有效。至于該行為能否最終取得實(shí)質(zhì)效力，還應(yīng)當(dāng)視其是否具備一切法定要件而定。可見(jiàn)，公定力只具有臨時(shí)效用，它反映了行政行為效力在程序上的不間斷性，無(wú)怪乎日本學(xué)者稱其為“有關(guān)行政行為效力的程序上的概念。”[7](P178)

第三，公定力的適用對(duì)象。借用民法學(xué)上民事權(quán)利對(duì)世權(quán)和對(duì)人權(quán)劃分的原理，行政行為公定力是一種“對(duì)世”的效力，即公定力可以適用于所有國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織或公民個(gè)人。具體言之，既包括行政行為所針對(duì)的行政相對(duì)人及其他利害關(guān)系人，也包括與該行為無(wú)利害關(guān)系的其他社會(huì)組織及公民個(gè)人；既包括做出行政行為的原行政機(jī)關(guān)，也包括其他同級(jí)或上、下級(jí)行政機(jī)關(guān)及法院。可見(jiàn)，公定力的適用對(duì)象是極其廣泛的，它充分反映了全社會(huì)對(duì)國(guó)家公權(quán)力行為的理解和尊重。

第四，公定力的基本要求。簡(jiǎn)言之，公定力要求受其拘束的對(duì)象承擔(dān)兩項(xiàng)基本義務(wù)，一為先行服從義務(wù)，這主要是針對(duì)行政行為的相對(duì)人而言的。它要求相對(duì)人將對(duì)行政行為的異議訴諸事后的救濟(jì)渠道加以解決，而在此之前只能對(duì)其表示服從。否則，有關(guān)機(jī)關(guān)可直接動(dòng)用強(qiáng)制手段迫使其履行相應(yīng)的義務(wù)。二是不容否定義務(wù)，這主要是針對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)及其他社會(huì)組織或公民個(gè)人而言的。基于對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)之間權(quán)力配置、分立秩序尊重的考慮，當(dāng)行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律做出行政行為時(shí)，其他行政機(jī)關(guān)及法院就必須保持克制和容忍，不得無(wú)視甚至否定該行政行為的事實(shí)存在。其他的社會(huì)組織和公民個(gè)人也應(yīng)對(duì)其予以正視，不得以自己的行為破壞該行政行為所確定的社會(huì)關(guān)系。

三、社會(huì)基礎(chǔ)：公定力存在的社會(huì)正當(dāng)性

作為一項(xiàng)預(yù)設(shè)的法律效力，公定力并不取決于人們的主觀喜好，相反地，它的存在具有廣泛的社會(huì)基礎(chǔ)。具體而言，公定力是以下面三個(gè)客觀事實(shí)的存在為其邏輯前提的：

第一，行政瑕疵的不可避免性。在現(xiàn)代法治社會(huì)，依法行政已被公認(rèn)為政府活動(dòng)的基本準(zhǔn)則。相應(yīng)地，行政行為的合法與適當(dāng)也成了全體社會(huì)成員對(duì)行政權(quán)力行使者的強(qiáng)烈期盼。然而，現(xiàn)實(shí)卻遠(yuǎn)非人們想象的那么簡(jiǎn)單。行政違法、行政不當(dāng)?shù)膶映霾桓F便是明證。原因在于，行政活動(dòng)的多樣性、社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜性與人的認(rèn)識(shí)能力的有限性之間始終存在著無(wú)法消弭的矛盾。受環(huán)境、知識(shí)、技能等諸多條件的限制，行政主體及其公務(wù)人員對(duì)事實(shí)的認(rèn)定和法律的選擇本來(lái)就難以盡善盡美，更遑論其自身尚存在濫用職權(quán)的不良意圖。因此，行政瑕疵注定是不可避免的。而行政瑕疵的輕重程度又恰是影響行政行為效力的直接因素，二者之間始終存在著明顯的正比關(guān)系。易言之，無(wú)行政瑕疵的存在，行政行為的實(shí)質(zhì)效力就不會(huì)受到任何影響，作為形式效力的公定力亦無(wú)存在的必要。反之，只要行政瑕疵存在，在行政行為是否獲得實(shí)質(zhì)效力之前，就會(huì)出現(xiàn)暫時(shí)被視為無(wú)效還是有效的問(wèn)題。可見(jiàn)，公定力的設(shè)定首先是由行政瑕疵的廣泛存在所決定的。

第二，行政糾紛的客觀必然性。法社會(huì)學(xué)的研究表明，有社會(huì)就有糾紛，糾紛是在特定的社會(huì)條件下，在特定的主體之間發(fā)生的。具體到行政法關(guān)系領(lǐng)域而言，行政相對(duì)人與行政主體之間的爭(zhēng)議是最為典型的行政糾紛。行政糾紛起因于行政主體的行政行為，且糾紛關(guān)系人的行動(dòng)始終都圍繞該行為展開(kāi)。個(gè)中原因是，作為連接行政主體與行政相對(duì)人之間關(guān)系紐帶的行政行為是行政權(quán)的外化形式，而行政權(quán)尤其是行政自由裁量權(quán)又極像一把“雙面刃”：既有可能保障公民私益，促進(jìn)社會(huì)公益，同時(shí)又存在侵犯私益、危及公益的負(fù)面效應(yīng)。對(duì)于行政法律關(guān)系主體雙方而言，其各自的利益往往處于對(duì)立的狀態(tài)，這在負(fù)擔(dān)行政行為中表現(xiàn)尤為明顯。按照經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的觀點(diǎn)，行政主體如同個(gè)人一樣，都是理性的“經(jīng)濟(jì)人”，出于追求自身利益最大化的潛在考慮，他們都會(huì)對(duì)行政行為做出利己的解釋與判斷。而行政瑕疵的客觀存在，又進(jìn)一步加劇了行政糾紛存在的機(jī)率。在現(xiàn)代法治社會(huì)，希冀行政相對(duì)人對(duì)行政主體所作的任何行政行為一味地容忍和接受，既不合乎道德要求亦不可能成為現(xiàn)實(shí)。為權(quán)利而斗爭(zhēng)就是為正義而斗爭(zhēng)，權(quán)利歷來(lái)就是因爭(zhēng)取才得以實(shí)現(xiàn)的。誠(chéng)如學(xué)者所言：“擁有近代的人格主體性的人，不僅意識(shí)到為了對(duì)抗侵害權(quán)利而主張自己的權(quán)利是問(wèn)心無(wú)愧的正當(dāng)行為，甚至?xí)械街挥兄鲝垯?quán)利和為權(quán)利而斗爭(zhēng)才是肩負(fù)維護(hù)這種秩序的權(quán)利人為維護(hù)法律秩序所應(yīng)盡的社會(huì)義務(wù)。所以對(duì)他們來(lái)說(shuō)，默認(rèn)侵害權(quán)利的行為，或?qū)Υ酥萌糌杪勈请y以忍受的痛苦，而且甚至被當(dāng)作不履行社會(huì)義務(wù)來(lái)意識(shí)。”[8](P57)此外，現(xiàn)代健全的行政訴訟機(jī)制又為行政糾紛的最終化解提供了足夠的制度空間。因此，行政行為做出以后，行政相對(duì)人往往會(huì)通過(guò)某種積極的或消極的手段來(lái)表達(dá)其對(duì)該行為的異議，從而引發(fā)現(xiàn)實(shí)的行政糾紛。既然雙方當(dāng)事人對(duì)行政行為的效力發(fā)生了爭(zhēng)執(zhí)，隨之而來(lái)的問(wèn)題便是該行為在紛爭(zhēng)最終求得解決之前是否繼續(xù)保持有效，亦即所爭(zhēng)行政行為是否具備公定力。由是觀之，公定力的存在與行政糾紛的客觀必然性也是緊密相連的。

第三，糾紛解決的非合意性。既有社會(huì)糾紛，就需要化解糾紛的場(chǎng)所、機(jī)構(gòu)及相關(guān)的規(guī)則。大體來(lái)說(shuō)，糾紛的處理方式主要有兩種，一種是由當(dāng)事人合意解決，另一種是由第三人居于糾紛當(dāng)事人中間處理糾紛。按照日本學(xué)者棚瀨孝雄的說(shuō)法，就是根據(jù)“合意”及根據(jù)“決定”的糾紛解決，前者指的是“由于雙方當(dāng)事者就以何種方式和內(nèi)容來(lái)解決糾紛等主要之點(diǎn)達(dá)成了合意而使糾紛得到解決的情況”，和解、調(diào)解、妥協(xié)即屬這種情形；后者指的是“第三者就糾紛應(yīng)當(dāng)如何解決做出一定指示并據(jù)此終結(jié)糾紛的場(chǎng)面”，審判即是最為典型的情形。[9](P10～18)糾紛處理的具體方式的選擇往往取決于糾紛的性質(zhì)、糾紛當(dāng)事人之間的力量對(duì)比關(guān)系以及“成本——收益”的考量等多方因素。就行政糾紛而言，由于行政權(quán)的不可處分性以及糾紛當(dāng)事人之間實(shí)際地位的懸殊，糾紛雙方不可能通過(guò)自由的討價(jià)還價(jià)和私下公平的交易達(dá)致妥協(xié)，因而行政糾紛的解決具有典型的非合意性特征。各國(guó)的實(shí)踐已表明，行政復(fù)議及行政審判才是解決行政糾紛的正途。而且，即便在這些糾紛解決方式的運(yùn)行過(guò)程中，體現(xiàn)合意精神的調(diào)解與和解一般也是被排斥的。基于此，在糾紛解決機(jī)關(guān)做出最終“決定”之前，行政糾紛雙方當(dāng)事人就不可能對(duì)糾紛對(duì)象——行政行為的效力做出某種協(xié)定，而行政相對(duì)人更不可能對(duì)其隨意加以否定。同時(shí)，行政活動(dòng)的不間斷性又無(wú)法容忍行政行為在獲得最終“正名”之前長(zhǎng)期保持效力的不確定狀態(tài)。因此，行政行為效力推定問(wèn)題便取得了其應(yīng)有的生存空間。可見(jiàn)，糾紛解決的非合意性也是決定公定力存在的重要因素之一。

四、理論依據(jù)：公定力存在的法理正當(dāng)性

（一）相關(guān)學(xué)說(shuō)之述評(píng)。

關(guān)于行政行為公定力存在的理論依據(jù)，國(guó)內(nèi)外學(xué)者已進(jìn)行過(guò)研究，大致形成了如下八種代表性的學(xué)說(shuō)：

一為“自己確認(rèn)說(shuō)”。此說(shuō)為德國(guó)行政法之父奧托·麥耶所持，他認(rèn)為，有爭(zhēng)議的行政行為之所以具有法律效力，是因?yàn)樽龀鲈撔袨榈男姓黧w在做出時(shí)自己是確信該行為符合法律的；行政主體享有國(guó)家賦予的行政權(quán)，因而行政主體也具有像法院確信自己的判決為合法一樣，確信自己的意思表示為合法的權(quán)力。[7](P178)

二為“國(guó)家權(quán)威說(shuō)”。此說(shuō)為德國(guó)學(xué)者福斯特霍夫所持，他認(rèn)為，行政處分不論是適法或有瑕疵，在任何場(chǎng)合均系表明國(guó)家之權(quán)威，并要求此一國(guó)家權(quán)威應(yīng)受尊重。從而，信賴行政處分之有效性者是值得法所保護(hù)。日本學(xué)者美濃部達(dá)吉、田中二郎、田上穰治等均承襲了德國(guó)學(xué)者所提出的這兩種學(xué)說(shuō)。[10](P48)

三為“法安說(shuō)”。此說(shuō)為日本學(xué)者杉村敏正所持，他認(rèn)為，“假如行政處分之適法妥當(dāng)性有了問(wèn)題，有權(quán)限之行政機(jī)關(guān)或法院固然可以隨時(shí)準(zhǔn)備撤銷它，但是，如果任何人都能否認(rèn)行政處分之拘束，則行政處分必?zé)o以發(fā)揮其功能，應(yīng)用行政處分來(lái)實(shí)現(xiàn)公益的方式亦將顯著延宕下來(lái)，行政法上關(guān)系終將陷于一片紛亂。職是之故，就如上所述，縱使行政處分有瑕疵，仍然需要承認(rèn)它具有拘束力的力量，亦即必須承認(rèn)它具有公定力，這種必要性是無(wú)以否定的。在這一層意義之下，行政處分公定力的合理根據(jù)，可以說(shuō)是在于行政法關(guān)系的法律安定性。”[7](P180～181)

四為“既得權(quán)說(shuō)”或“信賴保護(hù)說(shuō)”。此說(shuō)為日本學(xué)者南博方所持，他認(rèn)為，“行政行為不同于私人的意思表示，它是作為行政權(quán)的擔(dān)當(dāng)者行政廳對(duì)法律的執(zhí)行，其權(quán)威來(lái)源于法律。因此，不僅從授益行為中獲得直接利益的對(duì)方對(duì)行政行為的信任，而且從侵益行為中獲得間接利益的一般公眾對(duì)行政行為的信賴，都必須得到嚴(yán)格保護(hù)。如果允許隨意否定行政行為的效力，將會(huì)嚴(yán)重危及、損害行政行為信任者的權(quán)益。只要重視保護(hù)相對(duì)人及一般公眾對(duì)行政行為的信任，就不得不肯定行政行為的公定力。”[4](P41～42)

五為“實(shí)體法承認(rèn)說(shuō)”。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者大多持此說(shuō)，如陳秀美即認(rèn)為，“行政處分之公定力存在與否，應(yīng)視實(shí)體法是否承認(rèn)行政權(quán)賦予人民以義務(wù)，同時(shí)為確保該義務(wù)內(nèi)容之履行而賦予自力強(qiáng)制執(zhí)行之力而定。”[4](P132)

六為“社會(huì)信任說(shuō)”。此說(shuō)為我國(guó)學(xué)者葉必豐教授所持，他認(rèn)為，公定力是基于社會(huì)對(duì)行政主體及其意思表示的信任。原因在于，行政主體是公共利益的代表者、維護(hù)者和分配者，而公共利益高于個(gè)人利益。行政主體的上述資格一旦取得，就發(fā)生了行政主體的地位及其意思表示的效力高于相對(duì)人的效果。[11](P88)

七為“公務(wù)連續(xù)說(shuō)”。我國(guó)學(xué)者劉莘教授主張借用法國(guó)行政法上的公務(wù)連續(xù)性原則來(lái)解釋公定力理論。她認(rèn)為，具體行政行為也是適用法律的行為，公眾對(duì)其信任是基于這樣一種理念，即法律是保護(hù)他們?cè)趦?nèi)的所有人的利益的、法律是公正的、要遵守法律等。公定力仍基于公共利益，是公共利益使公務(wù)不能中斷，因此需要將具體行政行為全部推斷為合法。[12](P51)

八為“法律推定說(shuō)”。此說(shuō)為我國(guó)學(xué)者劉東亮先生所持，他認(rèn)為，推定是法律的一種技術(shù)性規(guī)則。當(dāng)行政行為成立后，其合法還是違法、有效還是無(wú)效尚處于不明狀態(tài)時(shí)，擺在我們面前的價(jià)值和利益一方面是保護(hù)公民的權(quán)利，一方面是促進(jìn)行政目的及時(shí)實(shí)現(xiàn)、維護(hù)法律關(guān)系的安定性、保護(hù)相對(duì)人和社會(huì)公眾的信賴，經(jīng)過(guò)立法上的權(quán)衡和考量，我們只能假定行政行為一經(jīng)做出即合法、有效。[13](P494)

綜觀上述學(xué)說(shuō)，“自己確認(rèn)說(shuō)”及“國(guó)家權(quán)威說(shuō)”均過(guò)分推崇行政權(quán)威而易導(dǎo)致專制，顯然與現(xiàn)代法治的基本精神背道而馳，因而遭到了學(xué)者的一致批判，自然不能作為公定力存在的理論依據(jù)。其他六種學(xué)說(shuō)雖各具不同程度的解釋力，但也都存在值得商榷之處：

首先，對(duì)于“法安說(shuō)”，有學(xué)者認(rèn)為它只能是行政行為確定力的理論依據(jù)，而不是公定力的理論依據(jù)。[11](P87)其實(shí)，法律安定性只是公定力的功能目標(biāo)之一，而據(jù)此推導(dǎo)出的保證行政法關(guān)系的穩(wěn)定性則是公定力的功能外化。易言之，“法安說(shuō)”只能用來(lái)說(shuō)明公定力所產(chǎn)生的效果，它并不能反過(guò)來(lái)用作解釋公定力存在的理論依據(jù)。至于“既得權(quán)說(shuō)”，批評(píng)者以一般公眾并未參加侵益行政行為所引發(fā)的行政法律關(guān)系為由，認(rèn)為此類行為公定力旨在保護(hù)一般公眾權(quán)利的解釋過(guò)于勉強(qiáng)，并主張?jiān)O(shè)定權(quán)利的意思表示只能在所設(shè)權(quán)利符合公益時(shí)才能取得社會(huì)的尊重和法律的保護(hù)。[11](P88)除此之外，“既得權(quán)說(shuō)”也存在類似于“法安說(shuō)”的缺陷，即以公定力的功能目標(biāo)之一——信賴保護(hù)作為其存在的理論基礎(chǔ)。

其次，“實(shí)定法承認(rèn)說(shuō)”及“法律推定說(shuō)”表達(dá)的只是公定力的形式依據(jù)，對(duì)法律為什么予以承認(rèn)或推定等深層次問(wèn)題則尚未觸及，因而它們也都難以正確地解釋公定力理論的正當(dāng)性依據(jù)。至于用公務(wù)連續(xù)性原則來(lái)解釋行政行為的公定力，我們認(rèn)為還存在兩點(diǎn)疑問(wèn)：一是法國(guó)行政法上的這一具體原則僅適用于公務(wù)亦即提供服務(wù)的活動(dòng)，具體指“行政主體為了直接滿足公共利益的需要而從事的活動(dòng)，以及私人在行政主體控制之下，為了完成行政主體所規(guī)定的目的而從事的滿足公共利益的需要的活動(dòng)”。[14](P480)而服務(wù)行政僅為現(xiàn)代行政的一種類型，上述原則能否涵蓋其他種類的行政活動(dòng)則不得而知。二是公務(wù)的不可中斷性歸根到底還是由公務(wù)所體現(xiàn)的公共利益所決定的，因而將其視為公定力的理論依據(jù)尚缺乏應(yīng)有的高度和深度。

最后，還有必要對(duì)“社會(huì)信任說(shuō)”進(jìn)行剖析。客觀地說(shuō)，這一論點(diǎn)本身是很有見(jiàn)地的。原因在于，從人民主權(quán)的理念觀之，一切國(guó)家權(quán)力都來(lái)源于人民，人民在將自己的權(quán)利“讓渡”給政府之后，就應(yīng)當(dāng)相信其能保護(hù)自己的利益。但綜觀論者的具體闡發(fā)，卻不無(wú)可置疑之處：其一，該說(shuō)認(rèn)為，行政主體的資格一旦取得，其地位及意思表示的效力即高于相對(duì)人。這一說(shuō)法實(shí)際上已經(jīng)把公定力的依據(jù)簡(jiǎn)單地歸結(jié)成了行政主體資格的取得。很顯然，主體資格的取得僅意味著某一組織有做出行政行為的可能，它與公定力的取得并無(wú)直接關(guān)聯(lián)。其二，當(dāng)行政行為完全違背公益并因此而喪失其存在的倫理基礎(chǔ)時(shí)，仍然強(qiáng)調(diào)其效力來(lái)源于全社會(huì)的信任，這無(wú)疑有“粉飾”之嫌，且極易為政府隨意行使權(quán)力大開(kāi)方便之門。其三，在單個(gè)社會(huì)成員的切身利益已遭受不法行政行為的實(shí)際侵害時(shí)，一味要求其對(duì)此行為保持信任并盲目加以服從顯然有失片面。照此推定，社會(huì)成員大多將淪為屈從權(quán)力的“啞巴”和惟命是從的“奴隸”，這與法治社會(huì)對(duì)公民獨(dú)立精神和權(quán)利意識(shí)的要求是不相吻合的。西哲有言，“（只有）通過(guò)學(xué)會(huì)對(duì)權(quán)力說(shuō)‘不’的不從行為，人才能成為自由的人。”[15](P8)由此可見(jiàn)，“社會(huì)信任說(shuō)”終究也難以對(duì)公定力的理論基礎(chǔ)做出令人信服的解釋。

（二）“秩序需求”——公定力理論依據(jù)的新闡釋。

筆者認(rèn)為，以“秩序需求”解釋公定力存在的理論依據(jù)似更妥當(dāng)。“秩序概念意指在自然進(jìn)程和社會(huì)進(jìn)程中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性。另一方面，無(wú)序概念則表明存在著斷裂（或非連續(xù)性）和無(wú)規(guī)則性的現(xiàn)象，亦即缺乏知識(shí)所及的模式——這表現(xiàn)為從一個(gè)事態(tài)到另一個(gè)事態(tài)的不可預(yù)測(cè)性的突變情形。”[16](F219～220)無(wú)論在自然界還是在人類社會(huì)，秩序都是普遍存在著的。一個(gè)個(gè)人、一個(gè)群體乃至一個(gè)社會(huì)的生存和發(fā)展，都離不開(kāi)良好的社會(huì)秩序的維系和保障。歷史的經(jīng)驗(yàn)業(yè)已證明，有序的生活方式和狀態(tài)遠(yuǎn)勝于雜亂的生活方式和狀態(tài)。對(duì)社會(huì)秩序的信賴和期待不僅是外在的客觀環(huán)境使然，而且還有著深層的心理根源。“許多人都是習(xí)慣的奴隸，他們?cè)敢鉄o(wú)怨言地或毫無(wú)質(zhì)疑地承受現(xiàn)狀，盡管改變現(xiàn)存事態(tài)完全有可能對(duì)他們有益”，而人們對(duì)連續(xù)性的要求則基于這樣的認(rèn)識(shí)，“即如果不依靠過(guò)去的經(jīng)驗(yàn)，他們就無(wú)法使自己適應(yīng)這個(gè)世界上的情勢(shì)，甚至有可能無(wú)法生存下去”。[16](P227)由于人是社會(huì)的動(dòng)物，單個(gè)的個(gè)體不可能脫離社會(huì)而獨(dú)立存在。穩(wěn)定的社會(huì)秩序則為人們的相互交往帶來(lái)了極大的安全感，也為個(gè)人自主地選擇行為模式和生活方式提供了可能。因此，在這種前提之下，每個(gè)社會(huì)成員都能預(yù)測(cè)并確信其他人如同自己一樣，在既定的規(guī)則下做出近乎一致的行為。反之，如果人人都“率性而為”，則人人都會(huì)被反復(fù)無(wú)常和混亂不堪折磨得不知所措，社會(huì)生活的有序和安定也必將為無(wú)序和動(dòng)蕩所替代，最終的受害者還是社會(huì)成員個(gè)人。可見(jiàn)對(duì)秩序的需求是貫穿于人類社會(huì)發(fā)展始終的永恒現(xiàn)象。

在法哲學(xué)上，秩序也被視為“與法律永相伴隨的基本價(jià)值。”[17](P45)具體到行政法領(lǐng)域而言，當(dāng)作為社會(huì)公共利益的代表者——行政主體做出行政行為之后，在行政相對(duì)人存在異議且其未獲最終確定之前，行政行為的效力應(yīng)作何種推定最終也是離不開(kāi)秩序考慮的。作為執(zhí)行法律的具體活動(dòng)——行政行為一旦做出，或者舊的社會(huì)關(guān)系發(fā)生變更、消滅，或者新的社會(huì)關(guān)系因之產(chǎn)生，其實(shí)質(zhì)都是對(duì)社會(huì)秩序的恢復(fù)與構(gòu)架。從這個(gè)意義上說(shuō)，行政行為亦可被視為社會(huì)秩序的載體。對(duì)行政行為的遵循與服從，也將為社會(huì)生活提供很高程度的有序性和穩(wěn)定性。倘若每個(gè)個(gè)體都能代替國(guó)家權(quán)威機(jī)構(gòu)對(duì)行政行為的效力任意施加否定，不僅糾紛解決機(jī)制會(huì)受破壞，行政秩序亦將蕩然無(wú)存。相應(yīng)地，作為社會(huì)成員的行政相對(duì)人也將隨之失去最起碼的安全感，其生存和發(fā)展都會(huì)遭到巨大的現(xiàn)實(shí)威脅。可見(jiàn)，從維持社會(huì)秩序的角度觀之，行政行為一旦做出即應(yīng)被推定為有效，對(duì)全體社會(huì)成員都具有約束力量，除非公權(quán)力失序即追求自己的獨(dú)特利益而必然引起整個(gè)社會(huì)的秩序紊亂時(shí)，才可對(duì)其效力予以先行否定。易言之，行政行為公定力的理論依據(jù)宜定位于社會(huì)成員的秩序需求。

五、基本要求：公定力內(nèi)涵的邏輯展開(kāi)

行政行為公定力不僅是行政法學(xué)的基本范疇之一，而且還是一個(gè)與實(shí)踐有著廣泛聯(lián)系的重大命題。作為一種對(duì)世的法律效力，公定力對(duì)不同的對(duì)象具有不同的要求。深入分析公定力的基本要求，有助于其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的展開(kāi)，進(jìn)而贏得社會(huì)的廣泛認(rèn)同。

（一）對(duì)行政相對(duì)人的要求。

由于行政行為始終是連接國(guó)家和公民之間關(guān)系的紐帶，因而當(dāng)作為與行政行為有直接或間接關(guān)系的行政相對(duì)人及其他利害關(guān)系人在知曉行政行為之后，就應(yīng)當(dāng)自覺(jué)接受其拘束作用。這是公定力理論題中首要之義。具體而言，公定力要求行政相對(duì)人對(duì)行政行為先行服從、不得公然無(wú)視其存在。例如，2001年6月13日，國(guó)務(wù)院曾發(fā)出緊急通知，要求關(guān)閉國(guó)有煤礦礦辦小井，所有鄉(xiāng)鎮(zhèn)煤礦一律停產(chǎn)整頓。然而，禁令發(fā)出之后，一些地方置若罔聞，湖南某鎮(zhèn)的八家小煤窯不僅沒(méi)有關(guān)閉，反而全面恢復(fù)生產(chǎn)。在這之后的半年時(shí)間里，小煤窯發(fā)生事故的消息不斷從全國(guó)各地傳來(lái)。這足以表明行政相對(duì)人對(duì)國(guó)務(wù)院行政權(quán)威的肆意挑戰(zhàn)，“責(zé)令關(guān)閉行為”的公定力受到了極度的漠視。

（二）對(duì)原作出機(jī)關(guān)的要求。

行政行為做出之后，行政主體自身也應(yīng)對(duì)其尊重、受其拘束。一般來(lái)說(shuō)，對(duì)于原行政主體，公定力要求其對(duì)于同一事項(xiàng)不能反復(fù)做出處理決定，尤其禁止做出比原行為更為不利于相對(duì)人的新行政行為。例如，倘若相對(duì)人已取得建筑許可執(zhí)照，在事實(shí)與法律都未發(fā)生改變的情況下，行政機(jī)關(guān)事后就不得以建筑許可申請(qǐng)不合法為由而對(duì)其停工令。

（三）對(duì)其他公民及社會(huì)組織的要求。

除了行政主體及行政相對(duì)人要受行政行為的直接拘束作用以外，其他社會(huì)組織及公民個(gè)人也必須承認(rèn)并尊重行政行為的客觀存在。在這里，公定力的基本要求是，其他組織及個(gè)人不能無(wú)視行政行為的存在而自行做出與其相悖的行為。據(jù)報(bào)導(dǎo)，2001年4月，國(guó)家出版總署曾通報(bào)批評(píng)并責(zé)令中國(guó)地質(zhì)大學(xué)出版社停止用書(shū)號(hào)出版《男生與女生》。但由湖南省報(bào)刊中心主辦的《校園與家庭》雜志卻無(wú)視批評(píng)，為《男生與女生》非法出版繼續(xù)提供條件，使之以“合法”身份繼續(xù)得以出版。經(jīng)國(guó)家新聞出版總署批準(zhǔn)，湖南省新聞出版局隨之對(duì)嚴(yán)重違反期刊管理規(guī)定的《校園與家庭》雜志做出停辦的處罰。在該案中，盡管《校園與家庭》雜志并非國(guó)家出版總署所作處罰行為的相對(duì)人，但它對(duì)該行為仍應(yīng)持尊重態(tài)度。《男生與女生》既已因違法而停止出版，其他任何人就不能再隨意為其出版提供條件。否則，就是對(duì)前處罰行為公定力的公然挑戰(zhàn)，行為人也會(huì)為此付出代價(jià)。《校園與家庭》雜志最終遭受停辦處罰便是明證。可見(jiàn)，即使是與行政行為無(wú)關(guān)的其他組織或個(gè)人，也不能漠視行政行為的存在。

（四）對(duì)其他行政機(jī)關(guān)的要求。

當(dāng)行政機(jī)關(guān)做出行政行為之后，其他的行政機(jī)關(guān)也應(yīng)受到不同程度的拘束。具體來(lái)說(shuō)，其一，與原行政機(jī)關(guān)平級(jí)的其他行政機(jī)關(guān)有義務(wù)將前者所做出的行政行為當(dāng)作一個(gè)既定的事實(shí)而予以接受，并依法將其作為自身處理某項(xiàng)事務(wù)的依據(jù)。這就意味著“忠實(shí)與信任”是一個(gè)行政機(jī)關(guān)對(duì)其他行政機(jī)關(guān)所承擔(dān)的基本職責(zé)。行政行為公定力的這一要求源于維護(hù)國(guó)家行政機(jī)關(guān)之間既定的橫向權(quán)限配置格局。例如，根據(jù)我國(guó)《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例實(shí)施細(xì)則》的有關(guān)規(guī)定，申請(qǐng)從事旅店業(yè)經(jīng)營(yíng)的個(gè)人或者家庭，應(yīng)當(dāng)持戶籍證明和公安機(jī)關(guān)審查同意證明向工商機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記。在這里，當(dāng)相對(duì)人持公安機(jī)關(guān)的戶籍證明和特種行業(yè)經(jīng)營(yíng)許可證向工商機(jī)關(guān)申請(qǐng)頒布旅店業(yè)經(jīng)營(yíng)執(zhí)照時(shí)，工商機(jī)關(guān)就不能隨意懷疑甚至否定公安機(jī)關(guān)的頒證行為。相反地，它必須承認(rèn)、尊重這兩個(gè)已做出的行政行為，并以其作為自己頒發(fā)旅店業(yè)經(jīng)營(yíng)執(zhí)照的依據(jù)。其二，原行政機(jī)關(guān)的下級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)前者所作的行政行為應(yīng)予以絕對(duì)承認(rèn)，且根本無(wú)權(quán)加以否定。其三，原行政機(jī)關(guān)的上級(jí)行政機(jī)關(guān)非經(jīng)法定程序、法定事由也不得任意否定前者所作的行政行為。行政行為公定力的這兩項(xiàng)要求源于在國(guó)家行政權(quán)的縱向分配格局中，下級(jí)對(duì)上級(jí)的服從以及上級(jí)對(duì)下級(jí)的監(jiān)控。

（五）對(duì)司法機(jī)關(guān)的要求。

行政行為的公定力是否也能適用于法院呢？換言之，當(dāng)行政行為的有效性構(gòu)成解決其他爭(zhēng)議的先決問(wèn)題時(shí)，法院是否必然要以該行政行為的存在作為其裁判的基礎(chǔ)呢？諸如此類的問(wèn)題異常復(fù)雜，它們不僅涉及到權(quán)力分立、制衡原則的運(yùn)用，而且還因爭(zhēng)議類型的不同而互有差異。

第一，在一般的行政訴訟中，當(dāng)行政行為成為本案的審查對(duì)象時(shí)，其對(duì)法院自然無(wú)約束力量可言，法院可依法定程序?qū)ζ湫Яψ龀鲎罱K的肯定或否定評(píng)價(jià)。但是，當(dāng)另一個(gè)未被提起行政訴訟的行政行為構(gòu)成解決本案行政爭(zhēng)議的先決問(wèn)題時(shí)，法院必須對(duì)其給予應(yīng)有的尊重，從而滿足該行為公定力的內(nèi)在要求。除非當(dāng)事人另行起訴，否則法院不能主動(dòng)進(jìn)行審查。

第二，在行政賠償訴訟中，由于原告可直接單獨(dú)提出賠償請(qǐng)求，法院亦僅審查行政行為合法與否，只要確認(rèn)其違法并符合其他賠償要件時(shí)即可做出賠償判決。因此，這種情形與行政行為公定力理論并無(wú)關(guān)聯(lián)。

第三，在民事訴訟中，當(dāng)行政行為構(gòu)成解決民事?tīng)?zhēng)議的先決問(wèn)題時(shí)，法院是否要將其作為自身裁判的基礎(chǔ)呢？易言之，民事?tīng)?zhēng)議是否必然要以行政訴訟的先行解決為其前提呢？對(duì)于這一問(wèn)題，學(xué)理上存在著不同的認(rèn)識(shí)。例如，在我國(guó)，幾年前學(xué)界曾圍繞“高永善訴焦作市影視器材公司房產(chǎn)糾紛案”對(duì)上述問(wèn)題展開(kāi)過(guò)相關(guān)討論，并形成了兩種相互對(duì)立的觀點(diǎn)。①在日本行政法學(xué)理上，一般認(rèn)為，當(dāng)行政行為效力的有無(wú)在構(gòu)成先決問(wèn)題的民事訴訟和當(dāng)事人訴訟中，法院不得做出與該行政行為效力相矛盾的判決。同時(shí)，判例也認(rèn)為，“公定力涉及的范圍，根據(jù)各個(gè)行政處分的目的、性質(zhì)，以承認(rèn)它的合理且必要的限度為限”[18](P95～96)。筆者認(rèn)為，基于行政權(quán)司法權(quán)相互分立的考慮，除非行政行為自始無(wú)效，否則，法院在處理以行政行為為先決問(wèn)題的民事?tīng)?zhēng)議時(shí)，都必須自覺(jué)承認(rèn)該行為的客觀存在并給予必要的尊重，不得徑自做出否定其公定力的判決。

第四，在刑事訴訟中，當(dāng)行政行為的有效性構(gòu)成先決問(wèn)題時(shí)，法院是否也應(yīng)承認(rèn)其公定力呢？換言之，在具體認(rèn)定妨害公務(wù)罪時(shí)，法院是否有權(quán)對(duì)行政行為的效力直接予以判定并以此結(jié)果作為其最終判決的依據(jù)呢？在日本行政法學(xué)理上，二戰(zhàn)前的學(xué)者大多認(rèn)為，在刑事案件中，當(dāng)行政行為成為犯罪構(gòu)成要件時(shí)，只要該行為并非自始無(wú)效，則刑事法院亦受其公定力的拘束，即必須以其作為本案判決的基礎(chǔ)。[10]如今，主流的觀點(diǎn)則認(rèn)為這一問(wèn)題與行政行為的公定力無(wú)關(guān)，而是“從刑法的立場(chǎng)來(lái)解釋具體刑事案件中的犯罪構(gòu)成要件。”[18](P95)在德國(guó)行政法學(xué)理上，對(duì)此問(wèn)題則存在“全面肯定說(shuō)”、“全面否定說(shuō)”及“折衷說(shuō)”等三種觀點(diǎn)，其中，“全面否定說(shuō)”為多數(shù)學(xué)者所贊同。[19](P588～589)筆者認(rèn)為，從罪刑法定主義、正當(dāng)法律程序及基本人權(quán)保障原則精神出發(fā)，在刑事訴訟中，作為行政行為形式效力的公定力對(duì)法院自無(wú)拘束力量可言，法院可以自行對(duì)其進(jìn)行審查。道理很簡(jiǎn)單，只有當(dāng)一個(gè)行政行為符合法律規(guī)定的要求時(shí)，才值得法院通過(guò)刑罰手段加以保護(hù)。否則，作為刑事訴訟被告的相對(duì)人的基本權(quán)利就無(wú)法獲得最起碼的保障。可見(jiàn)，行政行為公定力適用空間的無(wú)限擴(kuò)張也必然導(dǎo)致專斷、強(qiáng)權(quán)的滋生。值得關(guān)注的是，我國(guó)《刑法》第277條第1款即明確規(guī)定：“以暴力、威脅方法阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。”這一規(guī)定也從實(shí)定法層面就行政行為公定力對(duì)法院的拘束作用做了必要的限制。因此，無(wú)論就學(xué)理還是實(shí)踐而言，在刑事訴訟領(lǐng)域，行政行為公定力對(duì)法院并不能發(fā)生作用。

注釋:

①有關(guān)該案的詳細(xì)情況，可參閱王光輝整理：《一個(gè)案件，八份判決——從一個(gè)案例看行政訴訟民事訴訟的交叉與協(xié)調(diào)》，載《中外法學(xué)》1998年第2期。對(duì)于此案所引發(fā)的有關(guān)行政裁決行為的公定力問(wèn)題，部分學(xué)者持肯定意見(jiàn)，認(rèn)為民事?tīng)?zhēng)議經(jīng)過(guò)行政裁決之后，當(dāng)事人不服只能提起行政訴訟，法院不能置該行為于不顧而徑行做出民事判決。參見(jiàn)應(yīng)松年：《從焦作房產(chǎn)案看行政附帶民事訴訟》，載《法制日?qǐng)?bào)》1998年2月14日。另有學(xué)者則持否定意見(jiàn)，認(rèn)為對(duì)行政裁決不服的民事?tīng)?zhēng)議當(dāng)事人所提起的是單純的民事訴訟，法院對(duì)民事糾紛的處理不受行政裁決行為公定力的約束。參見(jiàn)葛云松：《在行政訴訟與民事訴訟之間》，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第2卷），法律出版社1999年版，第428頁(yè)以下。

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