導(dǎo)語：行政程序正當(dāng)性基礎(chǔ)研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關(guān)鍵詞：行政程序/正當(dāng)性/自然正義/正當(dāng)法律程序

內(nèi)容提要：本文從價(jià)值基礎(chǔ)、規(guī)范基礎(chǔ)和社會基礎(chǔ)三個(gè)層面上對支撐行政程序正當(dāng)性的基礎(chǔ)展開討論，并通過對這三大基礎(chǔ)的學(xué)理解釋，構(gòu)建一個(gè)較為完整的行政程序正當(dāng)性的理論框架。沒有價(jià)值基礎(chǔ)的支持，行政程序可能被設(shè)計(jì)成維護(hù)行政權(quán)力的工具；沒有規(guī)范基礎(chǔ)的支持，行政程序的正當(dāng)性的法律效力可能受到質(zhì)疑；沒有社會基礎(chǔ)的支持，行政程序的正當(dāng)性可能無法在調(diào)節(jié)社會利益關(guān)系中發(fā)揮作用。因此，唯有正當(dāng)行政程序才能實(shí)現(xiàn)對行政權(quán)恣意的有效控制，保障基本人權(quán)。“合法”的行政程序既可以行“善”，但也可以作“惡”，它并不必然能夠驅(qū)使行政權(quán)的正當(dāng)行使。通過行政程序的正當(dāng)性（實(shí)質(zhì)合理性），抵抗實(shí)證法的“合法性”。唯有正當(dāng)?shù)男姓绦虿拍茉谛姓黧w和行政相對人之間展開討論，形成行政的理由，從而控制行政權(quán)。

制定中國行政程序法已列入國家立法規(guī)劃，這的確是一件令人興奮的事情，因?yàn)樗馕段覀兌嗄陙碡瀼貙?shí)施的依法行政原則將有一個(gè)質(zhì)的飛躍。但是，我們也清楚地看到，行政程序法基本理論的研究深度與廣度仍然不能滿足行政程序立法實(shí)踐的需要。“行政程序正當(dāng)性”是行政程序法基本理論中的一個(gè)基礎(chǔ)性課題，迄今為止我們行政法學(xué)理論研究所付諸的關(guān)心是不多的，這多少影響了已經(jīng)出臺的有關(guān)行政程序單行立法的科學(xué)性、可行性。本文擬從價(jià)值基礎(chǔ)、規(guī)范基礎(chǔ)和社會基礎(chǔ)三個(gè)層面上對支撐行政程序正當(dāng)性的基礎(chǔ)展開討論，并通過對這三大基礎(chǔ)的學(xué)理解釋，構(gòu)建一個(gè)較為完整的行政程序正當(dāng)性的理論框架，以期有裨益于我國正在展開的行政程序法典化運(yùn)動。

一、價(jià)值基礎(chǔ)：自然正義

一個(gè)近乎于神話般的法哲學(xué)命題以其形而上學(xué)特有的邏輯力量，推導(dǎo)出曾經(jīng)且現(xiàn)在仍在指導(dǎo)著西方國家法治實(shí)踐的一個(gè)法治知識體系，它就是英國普通法上的“自然正義”。從價(jià)值視角探尋，行政程序的正當(dāng)性與之關(guān)系的密切程度是不容低估的。作為一種理念或者思想，自然正義對人類社會所產(chǎn)生的影響將是永恒的。

（一）自然正義的由來

自然正義是英國普通法上的一個(gè)重要概念。如果要準(zhǔn)確在理解英國法乃至整個(gè)英美法，以“自然正義”作為邏輯起點(diǎn)是一個(gè)很恰當(dāng)?shù)姆ɡ砬腥朦c(diǎn)。然而，自然正義本身究竟包含著多少意義，的確沒有一個(gè)人給出過一個(gè)精致而又令人信服的答案。

“據(jù)說‘自然’這個(gè)浪漫的語詞‘除了也許有點(diǎn)懷舊的痕跡外’，不增加任何意義。”[1]但正是這點(diǎn)“懷舊的痕跡”，一位英國著名的法官在本特來案件中說出了如下一句如詩如畫的司法格言：“我記得一個(gè)十分博學(xué)的人在一個(gè)這樣的場合說過，甚至上帝本人也是在傳喚了亞當(dāng)作出辯護(hù)之后才作出其判決的。‘亞當(dāng)，’上帝說，‘你在哪里？難道你沒有偷食我誡令你不得吃的那棵樹上的果子嗎？’同樣的問題也向夏娃提出過。”[2]雖然這樣的托詞對于不信上帝的人來說可能頗感荒唐可笑，但在英美國家中借助于形而上學(xué)自身的邏輯力量產(chǎn)生的知識所構(gòu)成的法治理論至今不衰。法院借助于這樣一條充滿神奇的司法格言，創(chuàng)造出了一個(gè)又一個(gè)的經(jīng)典判例，成為英國人民自由的最有力的法律保障。

正義作為人類社會所追求的一種最為基本的價(jià)值理念，一直是人類社會自我完善的道義力量。它具有人的主體自我約束力、內(nèi)在感召力和親和力。然而，正如博登海默所說的那樣：“正義具有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常、隨時(shí)可呈不同形狀，并具有極不相同的面貌。當(dāng)我們仔細(xì)查看這張臉并試圖解開隱藏其表面之后的秘密時(shí)，我們往往會深感迷惑。”[3]其實(shí)，這個(gè)迷惑一直伴隨著人類思想史的全過程。

因?yàn)榕欣ǖ淖饔茫匀徽x作為一種法律的理念，它主要體現(xiàn)在英國的程序法上。“無令狀就無權(quán)利”這一普通法原則決定了令狀在普通法中的地位是其他任何制度所無法替代的，由此產(chǎn)生的“程序先于權(quán)利”的觀念使英國逐步形成“程序至上”的法律傳統(tǒng)。[4]由于每一種令狀都有相應(yīng)的訴訟程序，不同的訴訟請求適用不同的訴訟程序。這種刻板的訴訟程序經(jīng)常導(dǎo)致當(dāng)事人因選擇令狀錯誤而導(dǎo)致訴訟請求被法院駁回。但這種訴訟實(shí)踐又逐步形成了另一項(xiàng)普通法的原則，即“程序先于權(quán)利”的原則。程序先于權(quán)利的原則導(dǎo)致“英國法學(xué)家的注意力長期來集中在各種不同的、非常拘泥于形式的、由各種命令狀規(guī)定的程序上。這些程序力求達(dá)到一個(gè)唯一的目的：提出事實(shí)問題，送交陪審團(tuán)。”[5]幾百年來法學(xué)家的努力，形成了特有的一種法律傳統(tǒng)。“其傳統(tǒng)的”程序先于實(shí)體權(quán)利“的遠(yuǎn)古力量致使現(xiàn)代英國法的發(fā)展有賴于各種訴訟程序，實(shí)際法律權(quán)利的享有和義務(wù)的履行有賴于”正當(dāng)?shù)某绦颉埃F(xiàn)代法治的存續(xù)和發(fā)展在很大程度上離不開這種主導(dǎo)型的程序模式。在這種獨(dú)特的程序法模式的影響或制約下，現(xiàn)代英國以判例法為主體的法律體系仍舊缺乏大陸法那種相對合理和符合邏輯的結(jié)構(gòu)形式，因而也被韋伯視作形式不合理或較低的發(fā)展層次。”[6]英美法中之所以產(chǎn)生正當(dāng)程序觀念，日本法學(xué)家谷口安平教授歸結(jié)以如原因：“陪審裁判以及作為其前提的當(dāng)事者主義訴訟結(jié)構(gòu)；先例拘束原則；衡平法的發(fā)展。”[7]即使在成文法盛行的當(dāng)代，程序優(yōu)于權(quán)利的觀念在英國也沒有產(chǎn)生多少實(shí)質(zhì)的變化。

（二）自然正義規(guī)范化的過程

“自然正義”的法律思想最早作為一種規(guī)范形式的文字記載可能是中世紀(jì)神圣羅馬帝國康德拉二世的一個(gè)封建法令。它規(guī)定：“不依帝國法律以及同等地位貴族的審判，不得剝奪任何人的封邑。”[8]之后1215年英國的《大憲章》也表達(dá)了基本相同的法律意義。該《大憲章》第39條規(guī)定：“凡自由民除經(jīng)其貴族依法判決或遵照國內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒收財(cái)產(chǎn)、剝奪其法律保護(hù)權(quán)、或加以放逐、傷害、搜索或逮捕。”[9]雖然這一法律條文中沒有出現(xiàn)“自然正義”的字眼，但今天的學(xué)者一般都承認(rèn)它與自然正義的法律理念密不可分。在米勒看來，“大憲章（MagnaCarta）也不像懷有本土情結(jié)的輝格黨人所描繪的那樣，是一份具有解放作用的文件。他指出：參與起草大憲章的有關(guān)各方……并不是在最具有自由主義特性的原則指導(dǎo)下行動的；他們的意圖并不在于保障全體人民的自由，而毋寧說是為了確立少數(shù)人的特權(quán)。一方是大獨(dú)裁者，另一方是一些小獨(dú)裁者，他們似乎是在瓜分這個(gè)王國。而那些被漠視以及被大小專制者們壓榨的廣大民眾所獲得的哪怕是一丁點(diǎn)兒的權(quán)利也會引起他們的統(tǒng)治者的嫉恨。”[10]

1355年愛德華三世公布的《倫敦自由律》第3條規(guī)定：“任何人，無分身份或地位，非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得予以流放、處死、沒收其財(cái)產(chǎn)，或剝奪其繼承權(quán)。”[11]雖然在成文法上出現(xiàn)了“正當(dāng)法律程序”，但它的內(nèi)涵究竟是什么？一直為人們所關(guān)注。20世紀(jì)丹寧勛爵對它作了一個(gè)經(jīng)典的定義：“法律為了保持日常司法工作的純潔性而認(rèn)為的各種方法：促使審判和調(diào)查公正地進(jìn)行，逮捕和搜查適當(dāng)?shù)夭捎茫稍樌厝〉茫约跋槐匾难诱`等等。”[12]由此我們看到，自然正義和法律正當(dāng)程序之間的關(guān)系大致可以表述如下：“自然正義原則的本質(zhì)要求是中立不偏和申訴辯解，而法律的正當(dāng)程序則要求司法機(jī)構(gòu)在行使權(quán)力之時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照公正的程序采取公正的方法進(jìn)行。”[13]當(dāng)然“正當(dāng)法律程序”在成文法上的出現(xiàn)，它并不意味著替代了自然正義的地位，我以為那是“自然正義”的一種人定法的言辭表達(dá)。自然正義作為一種法律理念支持正當(dāng)法律程序發(fā)揮世俗法的功能，而不是為正當(dāng)法律程序所替代。

隨著北美殖民地的逐步建立，英裔美國人在北美開始建立自己的政府，制定管理社會的法律。雖然英裔美國人沒有在英國生活的經(jīng)歷，但他們的祖先傳承下來的文化傳統(tǒng)卻仍然是英國式的，包括他們法律思想、政治哲學(xué)，其源頭都可能以回溯到英國。如對于自由的態(tài)度，“英國將自己定義為一個(gè)由自由的個(gè)人組成的共同體，把自己的歷史說成是‘一部自由的歷史’。英國人深信自由是所有不列顛人的共同傳統(tǒng)，深信不列顛帝國是世界上惟一的自由儲藏地，這種思想首先使英國對北美的殖民化名正言順。隨后，它又將英國與天主教法國和西班牙之間的帝國戰(zhàn)爭看成是一場自由與專制之間的決斗，這種看法同時(shí)在殖民地和宗主國之廣泛流傳，甚得人心。”[14]與自由密不可分的“正當(dāng)法律程序”隨著自由觀念也一同成為美國的法律文化。“在很多情況下同，正當(dāng)程序與公正是同義的”。[15]

1641年《馬薩諸塞灣自由典則》第1條規(guī)定：“除非根據(jù)本團(tuán)體經(jīng)由大會依照公平、正義，明白制訂而已公布之法律的權(quán)力，對任何人，均不得剝奪其生命，污損其名譽(yù)，逮捕、限制、放逐、危害其身體，奪取其妻室子女，剝奪其動產(chǎn)及不動產(chǎn)。”[16]這是北美承傳英國“自然正義”法律理念最早的法律文件，與《大憲章》、《倫敦自由律》的相關(guān)表述非常相似。1789年制定的《美利堅(jiān)合眾國憲法》沒有對這個(gè)問題加以明確的規(guī)定。因?yàn)椤皩^大多數(shù)代表來說，制憲會議的目的不是建立一個(gè)流芳百世的民主政府體制，事實(shí)上，制憲會議的大多數(shù)代表并不真正欣賞現(xiàn)代意義上的民主。他們關(guān)心的更多的是如何建立一個(gè)有效的但又受到約束的政府。代表們既想建立一個(gè)足夠權(quán)威的中央政府，又竭力保護(hù)各州已經(jīng)擁有的重要權(quán)力；他們既希望聯(lián)邦政府的權(quán)威得到有效的施展，但又要防止不同利益集團(tuán)對政府權(quán)力的壟斷；他們既反對貴族或寡頭政府，又害怕簡單無序的‘暴民政治’。正因?yàn)橛羞@些憂慮，1787年的憲法格外注重權(quán)力的分割與制約。可以說，建立一個(gè)有效和有限的聯(lián)邦政府是這部憲法的核心。”[17]但是，這部憲法中公民權(quán)利保障的缺位與北美自殖民地以來重視對公民權(quán)利保護(hù)傳統(tǒng)形成了強(qiáng)烈的反差。許多州早已通過立法確立公民權(quán)利的法律地位，并使之成為州法律的重要組成部分。1682年賓夕法尼亞將公民權(quán)利的保護(hù)寫入了政府的基本法。“這種作法使權(quán)利法案在法律上獲得了特殊的地位，它不再是一種由殖民地總督或議會任意處置的普通法，而成為一種對政府權(quán)力的限制。”[18]因此，在麥迪遜的力爭下，制定權(quán)利法案成了1791年第一屆國會的首要議題。該屆國會通過了《權(quán)利法案》，構(gòu)成了美國憲法10條修正案。該修正案第5條規(guī)定：“未經(jīng)正當(dāng)法律程序不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)。”因?yàn)槊绹?lián)邦憲法只能約束聯(lián)邦立法、行政和司法三機(jī)關(guān)的權(quán)力，因此，內(nèi)戰(zhàn)之后美國增補(bǔ)了憲法修正案第14條。該條規(guī)定：“無論何州，不得制定或施行剝奪合眾國公民之特權(quán)或特免的法律；亦不得于未經(jīng)正當(dāng)法律程序前，使任何人喪失其生命、自由、或財(cái)產(chǎn)。”雖然它是重復(fù)了修正案第5條的內(nèi)容，但其效力范圍擴(kuò)大了州一級政府。到此，自然正義的法律理念在美國通過成文憲法的條文精致的但又是模糊地表達(dá)出來，成為美國憲法中保障公民權(quán)利的最引人注目的憲法條款。

（三）自然正義的兩項(xiàng)程序規(guī)則

自然正義是英國普通法中一項(xiàng)古老的法原則。它是自然法的產(chǎn)物，是人的理性、公平、正義等觀念的結(jié)晶。從英國1215年的《大憲章》的“自然正義”理念到美國聯(lián)邦憲法修正案的“正當(dāng)法律程序”，它在保護(hù)公民權(quán)方面與自然公正原則實(shí)是殊途同歸。依該憲法修正案的起草人麥迪遜的說法，此一正當(dāng)法律程序條款，乃是防止立法或行政部門僭越專擅侵害民權(quán)的金城堡壘（impenetrablebulwark），而法院則是為維護(hù)其功能的衛(wèi)士。[19]

由于“普通法不是以實(shí)現(xiàn)公平為目的的體系，更確切地說，它是在越來越多的案件中能夠保證各種糾紛解決的各種程序的堆積。”[20]所以，自然公正理論在普通法上的價(jià)值主要體現(xiàn)在其法律程序上，并逐步形成了兩條著名的程序規(guī)則：[21]

1.任何人都不得在自己的案件中充當(dāng)法官。這一規(guī)則最基本的意義是，裁決案件的官員不得與該案件本身有直接的利害關(guān)系，從而影響案件的公平處理。“要求裁決者沒有偏私和公開聽取意見的規(guī)則可以追溯到中世紀(jì)的先例中，而且在古代這些原則也是為人所知的。”[22]在普通法中，“自己的案件”常常被解釋為金錢的利害關(guān)系或者其它可能成為形成處理案件偏見原因的利害關(guān)系。在法律上，人們往往認(rèn)為，如果裁決案件的官員與該案件有利害關(guān)系，其裁決的結(jié)果必然會有偏袒一方的嫌疑，從而形成影響案件公平處理的偏見（bias）。因此，這個(gè)原則又被稱之為“防止偏見”原則。在案件裁決過程中，偏見可能是因個(gè)人利益而產(chǎn)生，也可能是因部門利益而產(chǎn)生部門偏見（departmentalbias）。這種偏見不僅實(shí)際上不應(yīng)該存在，而且裁決案件的官員不得有任何足以引起他人懷疑偏見存在的言行。正如英國上議院休厄大法官在1924年的國王訴蘇塞克斯法官案所作的評論那樣：“公平的實(shí)現(xiàn)本身是不夠的。公平必須公開地、在毫無疑問地被人們能夠看見的情況下實(shí)現(xiàn)。這一點(diǎn)至關(guān)重要。”[23]現(xiàn)在人們公認(rèn)，這一規(guī)則已成為行政程序中回避制度的理論基礎(chǔ)。

2.任何人為自己的辯護(hù)應(yīng)當(dāng)被公平聽取。這一規(guī)則最基本的意義是，任何人在受到不利指控時(shí)，裁決案件的官員必須在作出裁決前聽取他為自己所作的辯護(hù)，否則，這一裁決應(yīng)當(dāng)無效。“公平聽證的真正目的，在我看來不僅僅在于確保官方標(biāo)準(zhǔn)的準(zhǔn)確適用，而是在一些合適的案件中，它可以進(jìn)一步質(zhì)疑它們的正當(dāng)性。”[24]因此，英國人在這個(gè)問題上的一個(gè)最基本的觀念是，任何人不得未經(jīng)審問就受到處罰，法官的裁決應(yīng)當(dāng)在聽取雙方辯護(hù)后才能作出。這是程序公正的基本的要求。美國通過正當(dāng)法律程序的憲法修正案，將此規(guī)則上升為公民的憲法權(quán)利。美國聯(lián)邦最高法院在EarleV.Mevrighg一案中認(rèn)為：“正當(dāng)程序是政府的一般責(zé)任。”此原則經(jīng)推論為：（1）當(dāng)事人必須知道案件決定之理由；（2）當(dāng)事人必須有獲知任何資料或建議之機(jī)會。[25]1932年，英國大臣權(quán)力委員會對自然公正原則又提出了兩個(gè)新的規(guī)則。第一個(gè)是，無論處理爭論的程序是司法性質(zhì)的還是非司法性的，爭議各方當(dāng)事人都有權(quán)了解做出裁決的理由。第二個(gè)是，如果對負(fù)責(zé)調(diào)查的官員所提出了公眾質(zhì)詢（此類官員負(fù)責(zé)向有關(guān)大臣提交調(diào)查報(bào)告，以作為大臣決斷時(shí)的依據(jù)），那么，爭議各方當(dāng)事人都有權(quán)得到該報(bào)告的副本。[26]這項(xiàng)規(guī)則最早適用于司法領(lǐng)域，當(dāng)行政機(jī)關(guān)的權(quán)力日益擴(kuò)張導(dǎo)致公民權(quán)利屢遭侵害的情況不斷出現(xiàn)之后，經(jīng)過法學(xué)家和法官的共同努力，這項(xiàng)規(guī)則被移到了行政領(lǐng)域從而確立了行政程序中的聽證制度。這個(gè)制度至少應(yīng)當(dāng)包括如下三個(gè)內(nèi)容：（1）公民有在合理時(shí)間以前得到通知的權(quán)利；（2）了解行政機(jī)關(guān)的論點(diǎn)和根據(jù)的權(quán)利；（3）為自己辯護(hù)的權(quán)利。[27]說明理由制度也是自然正義應(yīng)有的內(nèi)容之一。因?yàn)椤罢f明理由能使一個(gè)人看到他的案件已經(jīng)被細(xì)仔的考慮了，這種在私人利益和公共利益之間作為合理和解的結(jié)果是值得進(jìn)而愿意接受的。”[28]

20世紀(jì)之后，法院對行政行為的司法復(fù)審過程中，把正當(dāng)法律程序移入行政法，成為行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的程序要求。“自然正義在英國法律中所起的作用大體相對于正當(dāng)法律程序在美國憲法中所起的作用。”[29]正當(dāng)法律程序的基本含義是要求公權(quán)力公正、公開行使，使公民免受生命、自由和財(cái)產(chǎn)的非法剝奪。“與行政法聯(lián)系在一起時(shí)，自然正義是與政府自由裁量權(quán)文明行使有關(guān)的。”[30]這些法律思想成為20世紀(jì)范圍內(nèi)行政程序法典化運(yùn)動的基本指導(dǎo)思想，為行政程序法奠定理論基礎(chǔ)。

二、規(guī)范基礎(chǔ)：憲法條款

法律規(guī)范在實(shí)證法學(xué)家的眼中可以說是法律的全部內(nèi)容。行政程序正當(dāng)性的規(guī)范基礎(chǔ)來自于一國憲法所提供。雖然實(shí)證法學(xué)在21世紀(jì)的今天已經(jīng)沒有了它曾經(jīng)有過的輝煌，但這并不是說它完全已成為法律歷史博物館中的銹跡斑斑的展品。

（一）實(shí)證法學(xué)的本質(zhì)

人類的全部知識在近代英國哲學(xué)家休謨那里被劃分為兩類：一類是有關(guān)事實(shí)的知識，這種知識所回答的問題是“是什么？”，另一類知識是有關(guān)價(jià)值的知識，這種知識所回答的問題是“應(yīng)當(dāng)是什么？”因此，我們不能因?yàn)槭虑椤笆沁@樣”便推定它“應(yīng)當(dāng)這樣”，反之也不能因?yàn)槭虑椤皯?yīng)當(dāng)這樣”便推定“它是這樣”。從法學(xué)發(fā)展史的視角看，休謨對知識的劃分是實(shí)證法學(xué)的理論淵源。

英國法學(xué)家奧斯丁深受孔德實(shí)證主義哲學(xué)研究的影響，認(rèn)為法學(xué)研究的對象是實(shí)在法，對法律規(guī)范結(jié)構(gòu)特別是邏輯關(guān)聯(lián)上的分析則是法學(xué)研究方法的全部內(nèi)容，不必關(guān)注法律規(guī)范本身是否好壞的問題。純粹法學(xué)的集大成者凱爾遜認(rèn)為，科學(xué)的法學(xué)只能把客觀存在的實(shí)在法作為唯一研究的對象，任何社會學(xué)、政治學(xué)、倫理學(xué)尤其是價(jià)值判斷因素必須從法學(xué)研究完全排除出去。新分析法學(xué)的代表哈特則在結(jié)合奧斯丁的分析主義和凱爾遜的規(guī)范主義基礎(chǔ)上建立了新分析法學(xué)體系。雖然在法學(xué)研究的對象、方法上，哈特與奧斯丁、凱爾遜沒有多大的區(qū)別，但是哈特認(rèn)為，法律是決定什么行為要受國家懲罰以及為什么要懲罰的特殊規(guī)則。因此一個(gè)國家的法律體系是由主要規(guī)則和次要規(guī)則構(gòu)成的。與奧斯丁、凱爾遜一個(gè)顯著不同的特征是哈特提出了“最低限度的自然法”觀點(diǎn)為，即制定法中應(yīng)當(dāng)具有最低限度的自然法內(nèi)容。為了確保個(gè)人生存和社會組織存在，應(yīng)當(dāng)需要一些規(guī)則。“這些規(guī)則確實(shí)構(gòu)成了已進(jìn)步到法律和道德區(qū)分為不同社會調(diào)整形式之階段的一切社會的法律和道德的共同因素。在法律和道德二者之中都可見到這些規(guī)則一起的是一定社會所持特有的許多東西以及看來是專斷的或僅僅是供選擇的許多東西。這些以有關(guān)人類、他們的自然環(huán)境和目的的基本事實(shí)為基礎(chǔ)的、普遍認(rèn)可的行為原則，可被認(rèn)為是自然法的最低限度的內(nèi)容。”[31]將自然法的部分內(nèi)容溶解于制定法規(guī)范中，反映出西方法學(xué)在20世紀(jì)各學(xué)派的妥協(xié)與合作的發(fā)展趨勢，在一定程度上也表達(dá)了單一視角認(rèn)識法律的局限性。

實(shí)證法學(xué)在二戰(zhàn)期間的德國所扮演的并不光彩的角色，導(dǎo)致了實(shí)證法學(xué)在二戰(zhàn)之后日漸式微的結(jié)果，應(yīng)該說并不是實(shí)證法學(xué)本身的“罪過”。從公允的視角看，實(shí)證法學(xué)仍然具有它自身的存在的價(jià)值：（1）破除了自然法學(xué)提供的關(guān)于法的來源等神秘性。在實(shí)證法學(xué)家的眼中，“對于任何可以承認(rèn)為法律準(zhǔn)則的準(zhǔn)則都必須是可以證明是一種外在的、歷史的行動，通過這種行動，它本身得到承認(rèn)或者生效。”[32]把實(shí)實(shí)在在的規(guī)則作為行動的準(zhǔn)則，不僅可以獲得一個(gè)表述比較精確的法律概念，而且也可以形成一個(gè)結(jié)構(gòu)完全整的法律體系，確保法律效力上的一致性，并為創(chuàng)制法律提供一種基本的指導(dǎo)思想。（2）評介行為是否合法的標(biāo)準(zhǔn)具有穩(wěn)定性和客觀性。自然法學(xué)把道德、倫理、社會情感和心理等因素引入法律，使法律本身的內(nèi)容因這些具有很強(qiáng)主觀性的因素的干擾而變得模糊不清，為法律執(zhí)行者提供了恣意圖解的合法空間。而實(shí)證法學(xué)則在“法律的解釋原則上限制在語法的—邏輯的解釋。排除了種種目的論的和價(jià)值論的考慮。目的論和價(jià)值論屬于法的政策范圍，這種范圍必須同法律科學(xué)明確分割開來，必須涇渭分明。”[33]至少，在確保法律客觀性方面，實(shí)證法學(xué)勝過自然法學(xué)。

中國自1840年以來，“圖存救亡”成為百年近、現(xiàn)代史的主線。在這樣的歷史背景下，我們是在受工具理性支配下看待或者引入西方國家的技術(shù)、制度與文化。雖然清末的“立憲改律”對于統(tǒng)治者來說是一種無奈之下的應(yīng)對之策，但更重要的是統(tǒng)治者希望通過它確保大清江山永續(xù)萬年。在高層統(tǒng)治者之中流行的“中體西用”思想的指導(dǎo)下，憲法和法律完全被視為一種解決問題的工具。這種思想一直到民國時(shí)代仍然是非常強(qiáng)健。在這樣的社會背景下，此時(shí)處于發(fā)展高峰的西方實(shí)證法學(xué)的思想可能更容易為我們所接受，并成為我們認(rèn)識法律、改造法律的一種法學(xué)方法論。

1949年之后，中國原本可以在一種新的制度理念指導(dǎo)下建構(gòu)法治秩序，但是由于種種原因我們的國家和社會偏離了法治的軌道。以一個(gè)現(xiàn)代國家法治發(fā)展的基本要求看，在過去的50年中的前40年（即1949─1989），我國的法治建設(shè)是很不成功的。我們在階級斗爭法學(xué)理論的指導(dǎo)下，人被簡單分為敵我兩大陣營，法律當(dāng)作對付敵人的工具，從而使法律淪為一種隨意供人支配的工具。[34]冷戰(zhàn)之下形成的思維方式把所有西方世界的東西視為腐朽、沒落，統(tǒng)統(tǒng)掃進(jìn)了歷史的垃圾堆。在馬克思主義法學(xué)理論的指導(dǎo)下，自然法學(xué)、實(shí)證法學(xué)遭到了馬克思主義法學(xué)家們的猛烈批評，“然而在反對自然法、堅(jiān)信規(guī)范可以創(chuàng)設(shè)權(quán)利這一點(diǎn)上，我國（憲）法學(xué)其實(shí)恰恰與西方傳統(tǒng)的法律實(shí)證主義一脈相通。”[35]20世紀(jì)90年代之后，我們承認(rèn)了“人權(quán)”，[36]也將“法治”寫入了國家的根本大法，[37]支撐人權(quán)和法治理論的自然法學(xué)思想同時(shí)也獲得了生存、張揚(yáng)的合法空間。應(yīng)當(dāng)說，在今天的中國法學(xué)研究中，將事實(shí)和價(jià)值作必要的區(qū)分是研究法律規(guī)范的一種路徑，并不存在著方法的優(yōu)劣問題，而是看問題多視角之一。當(dāng)然，比較適當(dāng)?shù)难芯糠椒☉?yīng)當(dāng)是關(guān)注法律規(guī)范的意義，但不要走向法律實(shí)證主義的極端。法律實(shí)證主義將一切道德的、社會的、歷史的、倫理的等因素統(tǒng)統(tǒng)驅(qū)出法學(xué)研究的視野，從而使法學(xué)走向一個(gè)“純粹”的規(guī)范研究，并將“純粹”的規(guī)范法學(xué)研究推至無以復(fù)加的程度，“惡法亦法”也因此有了邏輯力量的支持。在這個(gè)問題上，哈特有新分析實(shí)證主義法學(xué)具有很好的借鑒意義。“純粹”的規(guī)范是沒有的，只要是規(guī)范都具有一定的價(jià)值取向，而這種價(jià)值取向經(jīng)常能夠在規(guī)范體系內(nèi)獲得自足。這一條件基本上可以使規(guī)范在相當(dāng)程度上保持一種獨(dú)立性，不至于淪為任人使喚的婢女。

（二）域外國家憲法中的“正當(dāng)程序”

本文關(guān)注行政程序正當(dāng)性的規(guī)范基礎(chǔ)，并不是要將研究路徑引向法律實(shí)證主義，而是尋求行政程序正當(dāng)性的在法律規(guī)范上的合法性，同時(shí)又不否認(rèn)法律規(guī)范具承載價(jià)值的基本功能。我希望能夠求得這樣一種境界：行政程序正當(dāng)性的價(jià)值基礎(chǔ)與規(guī)范基礎(chǔ)可以在互相退讓與和解中獲得共存，避免在沖沖殺殺中產(chǎn)生兩敗俱傷惡果。從這里我們可以看到，事實(shí)與價(jià)值并不是你死我活的爭斗，既可以和諧相處，在達(dá)成的目標(biāo)上發(fā)揮殊途同歸的功能，也可以適當(dāng)?shù)姆蛛x，展現(xiàn)各自存在的意義。自然法學(xué)和規(guī)范法學(xué)的研究方法都沒有完全被否定，兩者都是學(xué)者們對內(nèi)或者對外進(jìn)行交流、對話的重要手段。

行政程序的正當(dāng)性問題的性質(zhì)當(dāng)歸屬于自然法學(xué)的范疇。但是，自然法學(xué)的理念與精神如果要對社會產(chǎn)生規(guī)范意義上的作用，必須借助于法律規(guī)范的渠道，才能將自然法思想的涓涓細(xì)流滲透到每個(gè)人的內(nèi)心世界。支持行政程序正當(dāng)性的法律規(guī)范首要的是憲法規(guī)范。憲法規(guī)范可以為行政程序正當(dāng)性提供一種世俗合法性的來源。在缺乏自然法傳統(tǒng)的國家或者社會中，憲法規(guī)范所給出的法律理由可以獲得更多人的認(rèn)同。凡認(rèn)可行政程序的正當(dāng)性價(jià)值的國家，必然有憲法規(guī)范直接或者間接地支撐著這一法律價(jià)值在行政、司法過程中展開。在行政程序的視野中，規(guī)范自由裁量權(quán)才是最重要的任務(wù)。雖然“有許多限制自由裁量的規(guī)則，它們中許多規(guī)則來自于立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，但是基本的法律要求公正來自于憲法。”[38]因此，既定的、實(shí)在的憲法規(guī)范構(gòu)成了行政程序正當(dāng)性的規(guī)范基礎(chǔ)。

從各國憲法規(guī)定看，關(guān)于行政程序正當(dāng)性的憲法規(guī)范表述雖然有不小的差別，但是其所承載的價(jià)值卻是基本相同的：自然正義。就具體表達(dá)形式而言，它有以下三種形式：

1.“正當(dāng)法律程序”。即在憲法規(guī)范直接使用“正當(dāng)法律程序”的概念，來表達(dá)法律正當(dāng)程序的規(guī)范依據(jù)。在世界范圍內(nèi)的兩個(gè)代表性國家是美國和菲律賓。[39]在美國，《權(quán)利法案》通過之后的幾十年中，“正當(dāng)法律程序”基本上處于睡眠狀態(tài)。大約19世紀(jì)中葉后隨著美國的政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，聯(lián)邦最高法院在個(gè)案中不斷地解釋“正當(dāng)法律程序”的內(nèi)容，其適用的范圍獲得了空前的擴(kuò)張。更引人注目的是，聯(lián)邦最高法院從這一憲法規(guī)范中發(fā)展出實(shí)體性的內(nèi)容，從而形成了“程序性正當(dāng)法律程序”和“實(shí)體性正當(dāng)法律程序”。“在國家的法律或者法治觀念中，正當(dāng)法律程序具有實(shí)體和程序的兩個(gè)方面的含義：在實(shí)體方面，除非依據(jù)適當(dāng)?shù)姆桑駝t權(quán)利和自由不能受到影響；在程序方面，決定某一行為受法律調(diào)整，必須遵守適當(dāng)?shù)某绦颉！盵40]

程序性正當(dāng)程序是指政府剝奪公民的生命、自由和財(cái)產(chǎn)必須通過正當(dāng)程序。在這里，“‘正當(dāng)程序’一詞具有一種技術(shù)上的精確涵義。它只適用于法院的訴訟過程和程序，從來不能涉及一項(xiàng)立法機(jī)關(guān)的法案。”[41]在這個(gè)意義上它等同于自然公正的內(nèi)涵。在程序性正當(dāng)程序適用上，首先法院必須界定何為“生命、自由和財(cái)產(chǎn)？”其次法院必須確立“正當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)？但無論是“生命、自由和財(cái)產(chǎn)”的涵義還是“正當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)，在美國200年的歷史發(fā)展過程中，呈現(xiàn)出一個(gè)不斷變化的過程。“程序性正當(dāng)程序概念的意思是，正式行動必須符合對個(gè)人最低公正標(biāo)準(zhǔn)，如得到充分通知的權(quán)利和在作出裁定之前的有意義的聽證機(jī)會。”[42]

實(shí)體性正當(dāng)法律程序涉及到對立法權(quán)的限制問題。自美國憲法修正案生效后，對于“法律正當(dāng)程序”本身應(yīng)當(dāng)具有的內(nèi)涵一直沒有獲得明確的界定。1856年的“財(cái)產(chǎn)抵押案”對此提供了初步解釋。一位海關(guān)官員負(fù)責(zé)的帳號中缺了100多萬美金，根據(jù)當(dāng)時(shí)國會法案規(guī)定，聯(lián)邦財(cái)政部長自動抵押了該官員的財(cái)產(chǎn)。該官員認(rèn)為這一行動違反了第5修正案的正當(dāng)程序條款而提起訴訟。最高法院宣稱：“顯然，立法機(jī)構(gòu)無權(quán)隨心所欲地制定任何程序。就和它限制著政府的執(zhí)行和司法機(jī)構(gòu)一樣，第5修正案也限制立法機(jī)構(gòu)，并且不能被解釋為放任國會根據(jù)其愿意，自由制訂任何‘法律正當(dāng)程序’。”[43]此案雖然原告沒有勝訴，但是最高法院的判決已經(jīng)開始關(guān)注“法律正當(dāng)程序”中的實(shí)體性問題。

在確立了實(shí)體性正當(dāng)程序理論之后，美國聯(lián)邦最高法院根據(jù)經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的需要，從“實(shí)體正當(dāng)程序”又發(fā)展出了“經(jīng)濟(jì)正當(dāng)程序”（EconomicDueProcess）。它是法院基于自身對“自由放任”、“契約自由”的傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)理論的信仰，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)權(quán)利也是受到聯(lián)邦憲法修正案第5條或第14條所保護(hù)的“自由”或“財(cái)產(chǎn)”，并以此為理由禁止聯(lián)邦或各州機(jī)構(gòu)對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域進(jìn)行干預(yù)。[44]這一解釋憲法規(guī)范理論背后是古典經(jīng)濟(jì)理論。“在19世紀(jì)30年代后期之前的50年里，依照聯(lián)邦最高法院解釋的美國憲法第四條和第五條修正案，契約自由（libertyofcontract）一直是正當(dāng)程序的一個(gè)關(guān)鍵因素；而且，契約自由是聯(lián)邦最高法院廢除（雖然并沒有一直這么做）許多管制經(jīng)濟(jì)活動的州和聯(lián)邦法律的理由。”[45]但不管對正當(dāng)法律程序作如何解釋，在美國法律發(fā)展史過程中，“正當(dāng)法律程序條款一直起著協(xié)調(diào)個(gè)人利益與公共福利沖突的角色。”[46]當(dāng)然，在法學(xué)理論界，正當(dāng)程序在國家政治、經(jīng)濟(jì)和文化發(fā)展中所起的作用被指責(zé)為是“神話（myth）”而受到批評。[47]這說明正當(dāng)程序的功能具有自身難以克服的局限性。

2.“法（定）律程序”。即通過“法（定）律程序”承載“正當(dāng)法律程序”的法治理念，并以此導(dǎo)出“正當(dāng)法律程序”的憲法規(guī)范的依據(jù)。日本憲法的規(guī)定最具有代表性。日本是一個(gè)東亞的島國，也具有比較悠久的傳統(tǒng)文化。“日本文化有著像海綿一樣的吸收能力，它的形成、成長以至于發(fā)展為今天這樣的高度文明，都與這一特性有著密切的關(guān)聯(lián)。”[48]以這樣的視角切入日本的法律制度，我們就比較容易看出它的憲法所受的外來影響。二戰(zhàn)結(jié)束之后，日本在以美國為首的盟軍的占領(lǐng)下，接受了《麥克阿瑟草案》并在此基礎(chǔ)上制定了《日本國憲法》。在這部充滿美國憲政理念的憲法中日本寫下了該法第31條規(guī)定：“非依法律規(guī)定程序，不得剝奪任何人的生命或自由，或科以其他刑罰。”如何理解這一條憲法規(guī)范的內(nèi)容以及它與美國聯(lián)邦憲法中的“正當(dāng)法律程序”條款之間的關(guān)系，尤其是它是否拘束行政權(quán)？在日本公法學(xué)界至今仍是紛爭未息。

如前所述，如果沒有美國的壓力，日本不可能制定英美法色彩如此濃重的憲法。正如日本憲法學(xué)家山浦隆所說：“因?yàn)楸緱l受到美國憲法（修正案第5條、14條）之不依‘適當(dāng)?shù)姆沙绦颉ⅰ坏脛儕Z生命、自由及財(cái)產(chǎn)’規(guī)定的影響，所以這是對日本現(xiàn)行憲法第32條以后的刑事被告人的權(quán)利、嫌疑人的諸權(quán)利的總則性規(guī)定。”[49]鑒于“在該憲法中確立了基本人權(quán)保障（第11條第97條），憲法具有最高法規(guī)性質(zhì)（第98條第1款）以及法院擁有違憲立法審查權(quán)（第81條）等制度，因此，公法學(xué)界較為普遍地采用英美法的解釋方法，認(rèn)為‘法的支配’原理是該憲法的基礎(chǔ)，并且由此形成正當(dāng)程序的觀念。‘法的支配’原理的基點(diǎn)在于：個(gè)人在公權(quán)力作出與自己的權(quán)利和自由緊密相關(guān)的具體決定時(shí)，有權(quán)要求被告知法的根據(jù)和理由，獲得提出自己主張的機(jī)會（告知、受聽證之權(quán)），以及認(rèn)為自己的權(quán)利和自由遭受他人（無論公權(quán)力還是私人）侵害時(shí)，有權(quán)經(jīng)公平且獨(dú)立的法院，通過對‘法’的正確解釋適用，獲得實(shí)效性救濟(jì)。”[50]日本著名的憲法學(xué)家宮澤俊義因此解釋道：“所謂‘法律規(guī)定的程序’，仍是由法律規(guī)定的適當(dāng)?shù)某绦虻囊馑肌６遥鳛檫@種適當(dāng)?shù)氖掷m(xù)，可以預(yù)計(jì)到近代各國法中，為了保障自由最適當(dāng)?shù)某绦颍菤v史形成的程序之一。……‘法律規(guī)定的程序’，在這個(gè)意義上，與所謂‘適當(dāng)?shù)姆沙绦颉捌渥谥伎梢哉f是相同的。”[51]

雖然上述的解釋內(nèi)容也可以作為憲法規(guī)范成為行政程序正當(dāng)性的理由，但是，由于日本憲法第31條中的“刑罰”限制，該憲法規(guī)范應(yīng)該僅限于刑事訴訟程序。山浦隆教授的解釋也支持這一觀點(diǎn)。杉村敏正教授比較了日本憲法內(nèi)容與英國法的自然正義原則（naturaljustice）、美國法的正當(dāng)程序原則（dueprocess）之后指出：“行政行為也必須符合正當(dāng)程序原則，其憲法根據(jù)不是第31條而是第13條所規(guī)定的‘個(gè)人的幸福追求權(quán)’，即該條包含了對行政進(jìn)行直接拘束的正當(dāng)程序性要求。……對行政程序的正當(dāng)化要求，應(yīng)該從憲法第13條，即‘全體國民都作為個(gè)人而受到尊重。對于生命、自由和追求幸福的國民權(quán)利，只要不違反公共福利，在立法以及其他國政上都必須受到最大限度的尊重……’有規(guī)范之中推導(dǎo)出來，因?yàn)樵摋l‘應(yīng)被解釋為要求國家機(jī)關(guān)不僅在實(shí)體方面，而且在程序方面也必須尊重國民的基本人權(quán)。’”[52]杉村敏正教授的解釋表達(dá)了這樣一個(gè)觀點(diǎn)：即日本行政程序正當(dāng)性的憲法規(guī)范不是第31條而是第13條。這個(gè)觀點(diǎn)與美國耶魯大學(xué)杰里？馬修的“尊嚴(yán)理論”（DignitaryTheory）有暗合之處。尊嚴(yán)理論的核心內(nèi)容是，評價(jià)法律程序正當(dāng)性的主要標(biāo)準(zhǔn)是它使的尊嚴(yán)獲得維護(hù)的程度。這種價(jià)值是以人類普遍的人性為基礎(chǔ)而提出來的。[53]應(yīng)當(dāng)說，基于憲法確認(rèn)的基本人權(quán)規(guī)范推演出行政程序正當(dāng)性，雖然不如憲法規(guī)范中明確的“正當(dāng)程序”更具有說服力，但是我們不能否認(rèn)這樣的演繹結(jié)論卻具有更加廣泛的適用性，即可以從傳統(tǒng)的刑事法律領(lǐng)域擴(kuò)展到行政、立法等，為私人提供更廣泛的程序保障。

3.“法律規(guī)定。”即通過“法律規(guī)定”的憲法規(guī)范暗示了公權(quán)力在影響私人合法權(quán)益時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守正當(dāng)法律程序。世界范圍內(nèi)采用這種方法具有代表性的國家是德國。《德國基本法》第2條第二項(xiàng)規(guī)定：“人人都有生存權(quán)和人身不可侵犯權(quán)。個(gè)人的自由不可侵犯。只有根據(jù)法律才能侵害這些權(quán)利。”德國基本法的這一條規(guī)定保證了個(gè)人的生存權(quán)、人身權(quán)等基本權(quán)利，只有在法律規(guī)定的前提下才能限制或者剝奪。然而，如何從中獲得“正當(dāng)法律程序”呢？德國行政法學(xué)家如毛雷爾教授在論述其行政程序法時(shí)，僅僅簡單地?cái)⑹隽酥贫?lián)邦行政序法典的過程，也沒有從德國基本法的角度分析行政程序法典的憲法基礎(chǔ)。[54]如果借用美國耶魯大學(xué)教授馬修的“尊嚴(yán)理論”，再結(jié)合《德國基本法》第1條規(guī)定，應(yīng)該說其行政程序正當(dāng)性的憲法規(guī)范基礎(chǔ)還是很結(jié)實(shí)的。[55]“在德國，歷史上并沒出現(xiàn)過類似美國的dueprocess或英國的naturaljustice這樣的觀念和法律規(guī)定。但是，鑒于德國加入的國際人權(quán)公約和紐約人權(quán)保護(hù)條約中有”接受公正公開審理的權(quán)利“的條款規(guī)定，以此為背景，一些德國學(xué)者主張導(dǎo)入美國dueprocess規(guī)定的原理，要求在法律中將公民有獲得公正程序（FairesVerfahren）的權(quán)利作為訴訟基本權(quán)利來加以規(guī)定，并以聯(lián)邦基本法第14、28、29條為依據(jù)，認(rèn)為要求接受公正審判的權(quán)利就如要求保護(hù)所有權(quán)一樣重要。[56]國內(nèi)有學(xué)者在論及這個(gè)問題時(shí)認(rèn)為：”行政程序在憲法上服務(wù)于個(gè)人基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。對德國憲法所保護(hù)的個(gè)人基本權(quán)利，應(yīng)當(dāng)有公正程序的安排。在行政活動涉及到個(gè)人基本權(quán)利時(shí)，當(dāng)事人有權(quán)提出他的主張和觀點(diǎn)，國家機(jī)關(guān)報(bào)義務(wù)去保證這一程序權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。在行政程序中，個(gè)人不是客體，而是法律主體當(dāng)事人。任何違反程序保障的行政活動，都可以構(gòu)成對公民基本權(quán)利的侵犯，從而構(gòu)成對憲法的違反。“[57]我以為這樣的觀點(diǎn)是可以解釋德國行政程序法中所蘊(yùn)含的”正當(dāng)法律程序“理念，并可以在其憲法規(guī)范中找到支撐點(diǎn)。

（三）中國憲法規(guī)范中的“正當(dāng)程序”

自晚清以來的中國憲政運(yùn)動產(chǎn)生了多部憲法文本。在這些憲法中，我們一直沒有接納“正當(dāng)法律程序。”但是，以“法律規(guī)定”來表達(dá)“正當(dāng)法律程序”思想的憲法規(guī)范并不少見。如《中華民國臨時(shí)約法》第6條第一項(xiàng)規(guī)定：“人民之身體，非依法，不得逮捕、拘禁、審問、處罰。”這條憲法規(guī)范一直為后來的《中華民國約法》（1914年）、《中華民國憲法》（1923年）、《中華民國訓(xùn)政時(shí)期約法》（1931年）所保留。1946年國民黨政府的《中華民國憲法》開始用“法定程序”代替“法律規(guī)定”。該憲法第8條規(guī)定：“人民身體之自由應(yīng)予保障。除現(xiàn)行犯之逮捕由法律另定外，非經(jīng)司法或警察機(jī)關(guān)依法定程序，不得逮捕拘禁；非由法院依法定程序，不得審問處罰；非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。”

1949年之后頒布的《中華人民共和國憲法》（1954年）第89條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民法院決定或者人民檢察院批準(zhǔn)，不受逮捕。”在以后的三次修改憲法中，雖然文字上有所變化，但基本內(nèi)容沒有多少創(chuàng)新。[58]因此現(xiàn)在的問題是，在憲法沒有作出相應(yīng)的修改之前，從何處獲得行政程序正當(dāng)性的憲法規(guī)范的支持呢？雖然不考慮憲法規(guī)范也可以制定一部行政程序法，但離開憲法規(guī)范支持的“行政程序法”可以在多大程度上規(guī)范國家行政權(quán)力則是一個(gè)令人困惑的問題。

當(dāng)然在另一方面，雖然中國歷史上多部憲法中有“法律正當(dāng)程序”的思想萌芽，但中國畢竟是一個(gè)沒有多少宗教情結(jié)的國家與社會。迄今為止所有的憲法都沒有任何“高級法”的背景，憲法規(guī)范因?yàn)檫^多的政治成份獲得公眾認(rèn)同的程度比較低。無論是孫中山的“憲法是公民權(quán)利保障書”還是的“憲法是治國安邦總章程”，憲法規(guī)范始終是人定的，而人定憲法的背后則是階級力量的實(shí)際對比關(guān)系支配著憲法規(guī)范的走向。我們具有很濃重的注釋法學(xué)傳統(tǒng)，對現(xiàn)行憲法的注釋文本也不少。[59]然而注釋法學(xué)家并不都能看到憲法規(guī)范背后的價(jià)值，由此方法獲得的結(jié)論雖然從表面上可能是“潔白無瑕”，但在具體問題上卻處處顯露鈍刀割肉的笨拙。因此，我以為今天討論從憲法規(guī)范中如何獲得正當(dāng)法律程序的憲法淵源，的確是一個(gè)極其重要的憲法理論問題。

雖然中國現(xiàn)有的憲法規(guī)范中沒有直接可以為提行政程序正當(dāng)性提供規(guī)范依據(jù)，但我以為至少有以下兩個(gè)方面可以認(rèn)為是憲法規(guī)范為行政程序正當(dāng)性提供的支持：

1.主體參與。傳統(tǒng)的民主制度中并不欠缺參與機(jī)制，但這種參與機(jī)制只限于通過選舉議會組成人員和國家元首來實(shí)現(xiàn)其民主參與的目的。這種民主實(shí)踐在議會主權(quán)強(qiáng)盛的年代中被認(rèn)為是一種最好的民主制度。但是，20世紀(jì)以后，各國普遍出現(xiàn)了議會大權(quán)旁落和行政權(quán)擴(kuò)的社會變遷結(jié)果；國家的權(quán)力也由議會轉(zhuǎn)到了政府。在民主國家中，人們普遍認(rèn)為原有的民主制度還可以控制議會，但已無法通過議會有效地控制政府，有時(shí)議會反而被政府所控制。人們感到了民主制度已產(chǎn)生了危機(jī)。于是，通過擴(kuò)大民主制度中的參與機(jī)制作為擺脫民主制度困境方略，為許多國家所采納，從而發(fā)展了民主參與的理論。

20世紀(jì)的民主參與理論的主要內(nèi)容是，在民主的社會中，公民應(yīng)通過選舉來組織議會，監(jiān)督議會的活動，使其活動能夠充分體現(xiàn)全體選民的共同意志。由于議會無法對政府實(shí)施有效的控制，至少是控制的有效度已有所減弱。因此，作為國家權(quán)力主體的公民應(yīng)當(dāng)有權(quán)越過議會直接參與到政府行使行政權(quán)的過程中，以防止行政權(quán)的濫用。同時(shí)，當(dāng)今世界，民主憲政思想日益深入人心，公民作為國家權(quán)力的主體——無論在形式上還是實(shí)質(zhì)上——都會要求更多地參與國家的各項(xiàng)管理活動，直接表達(dá)自己的愿。原有的參政方式，如選舉、罷免、創(chuàng)制和復(fù)決等，無法滿足日益增強(qiáng)的國家權(quán)力主體意識的需要，涉及到其本人利益的行政行為，尤其表現(xiàn)出強(qiáng)烈的參與欲望。當(dāng)然，“在我們的社會中，讓人們在每一個(gè)可能對他們造成重要不利影響的重要決定程序的每一個(gè)重要階段都能夠參與進(jìn)來，這幾乎是不可能的。”[60]

民主參與理論直接為行政程序的核心——聽證制度——提供了法理基礎(chǔ)；聽證制度則為公民參與行政權(quán)的運(yùn)作過程提供了一個(gè)基本保障。中國憲法第2條第2款規(guī)定：“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)。”這可以成為在中國部門法中確立行政聽證制度的憲法規(guī)范。

2.法治國家。法治是人類所追求的一種理想的社會狀態(tài)。我認(rèn)為，其說法治是一個(gè)為現(xiàn)實(shí)社會中的人們所追求的目標(biāo)，不如說它是一個(gè)人類社會不斷進(jìn)步的過程，人們正是在這一過程中體驗(yàn)著法治的意義。“法治是不可能達(dá)到的，沒有一個(gè)國家完全實(shí)現(xiàn)了法治。”[61]古今中外的法學(xué)家盡管對法治理論的闡述因人而異，但其核心內(nèi)容卻是共同的，那就是政府的權(quán)力必須受到法律的制約。傳統(tǒng)的法治理論對政府的權(quán)力只注重實(shí)體法上的制約，僅僅關(guān)注政府的權(quán)力是否具有法律依據(jù)。但自政府擁有越來越廣泛的自由裁量權(quán)之后，僅僅以實(shí)體法作為控制政府權(quán)力的手段已不夠奏效。于是，以法律程序來控制政府權(quán)力成為法治理論的重要內(nèi)容之一。英國“自然公正”原則，美國的“正當(dāng)法律程序，”法國的“越權(quán)無效”原則作為法治理論都會在原有的基礎(chǔ)上獲得了新發(fā)展，為這些國家建立行政程序法律制度的基石。中國憲法修正案第13條規(guī)定：“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家。”法治國家乃“法律統(tǒng)治的國家”，其中的核心內(nèi)容是法律統(tǒng)治國家的權(quán)力。如上所說，在法治國家中，通過實(shí)體規(guī)則已經(jīng)無法約束國家權(quán)力的正當(dāng)行使，而法律正當(dāng)程序則成為一種驅(qū)使國家權(quán)力正當(dāng)行使的法治力量。正如昂格爾所說的：“權(quán)利不是社會的一套特殊安排而是一系列解決沖突的程序，這個(gè)認(rèn)識后來成為許多西方政治法律思想的核心觀念。”[62]因此，中國憲法中確立“法治國家”即可成為演繹出法律正當(dāng)程序在憲法上的邏輯起點(diǎn)。

三、社會基礎(chǔ)：角色分化

凡是糾紛的解決需要借助于程序的時(shí)候，主體之間的利益關(guān)系在客觀上必須是完全獨(dú)立的角色。雖然在主體之間的利益不獨(dú)立的情況下也可以有程序發(fā)生作用，但是這種程序常常可能成為一方攫取另一方利益的工具，或者是駕馭另一方的手段，也就是說它缺乏應(yīng)有的正當(dāng)性，因此，行政程序的正當(dāng)性需要以角色功能分化作為其社會基礎(chǔ)。

（一）分化的狀態(tài)

在社會學(xué)意義上，社會體系中占有特定位置的個(gè)人的席位被稱之為是此人的“地位”，而把個(gè)人為其體系必須履行的權(quán)利和義務(wù)的總和稱之為此人的“角色”。[63]每一個(gè)人在社會體系中都獲得相應(yīng)的地位和角色，從而形成了社會。分化在用于描述一種社會現(xiàn)象時(shí)，它是指“各種角色和集合體彼此逐漸相互脫離，在形式上日漸獲得自主地位，而同時(shí)又在實(shí)質(zhì)意義上越來越相互依賴。”[64]它具體表現(xiàn)為各種角色自主性的增強(qiáng)、權(quán)力行使的受牽制以及互相之間角色功能的不可替代性等。在線性視角里，它既是指角色如何分離的過程，也是角色基于一定利益的主張而形成的相互關(guān)系的狀態(tài)。因?yàn)椤胺只侵敢欢ǖ慕Y(jié)構(gòu)或者功能在進(jìn)化過程中演變成為兩個(gè)以上的組織或角色作用的過程。這些分別項(xiàng)目各自具有特殊的意義，因而要求獨(dú)立地實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。于是明確相互之間的活動范圍和權(quán)限就成為題中應(yīng)有之義。”[65]所以，分化引出的問題歸根結(jié)底是利益角色的活動范圍和權(quán)限的正當(dāng)性問題。

1.分化的類型。人類社會的演變過程始終是一個(gè)角色逐步分離的過程，并因分離而形成的角色相互關(guān)系的狀態(tài)。[66]人因生存和發(fā)展的基本需求驅(qū)使人成為利益的追逐者，因此個(gè)人在一定社會關(guān)系中所扮演的角色都是具有利益性的，從這個(gè)意義上說，人都是一定社會關(guān)系中的利益角色。為了獲取更多的利益，人將會利用利益角色所賦予的功能使自己在社會關(guān)系中始終處于優(yōu)勢地位，試圖確立對自己有利的相互關(guān)系的社會狀態(tài)。這種狀態(tài)大致可以分為兩種類型：

（1）支配型。在多種利益角色存在的一個(gè)社會中，有一種利益角色支配著其他利益角色的活動，在利益糾紛之爭中，處于被支配地位角色的利益往往是由支配者單向發(fā)出的命令所決定的，被支配的角色沒有討價(jià)還價(jià)的權(quán)利，即使偶爾被允許提出利益主張，也往往是支配者居高臨下的一種恩賜，其目的不外是安撫被支配者因利益的剝奪而產(chǎn)生的不滿之情，少生或者不生揭竿而起的欲念。支配型相互關(guān)系的社會狀態(tài)呈金字塔形，表現(xiàn)為上對下的、不可置疑的支配。

人類社會在相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)一直處于支配型的利益相互關(guān)系的狀態(tài)之中，資產(chǎn)階級建立共和國之前的歷史基本上屬于這一類型。雖然有解決爭議的訴訟程序，但即使在這樣的程序中，個(gè)人與國家也是不平等的。因?yàn)椋麄冎g沒有現(xiàn)在的可以平起平坐地公開討論爭議的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，個(gè)人之所以能夠在一個(gè)特定的場合進(jìn)行控訴，并不能是他有什么法定的權(quán)利，而完全是國家（君主）出于國家穩(wěn)定的需要而恩賜給這些受苦人的一個(gè)訴苦機(jī)會。為了防止各級大小支配者任意處理被支配者的利益，激起被支配者的憤怒而動搖江山社稷，國家往往也會設(shè)置若干抵抗這種任意處理被支配者利益的不法行為的制度。傳統(tǒng)的社會主義國家通過計(jì)劃經(jīng)濟(jì)也造就了這一種利益相互關(guān)系的狀態(tài)，但是，在一些信奉計(jì)劃是通往人間天堂的必要手段的人們來說，如何解決所有的利益之爭的方案都已在他們事先給出的“計(jì)劃”中，人們只要借助于計(jì)劃就可以解決一切問題。“現(xiàn)代計(jì)劃者中第一人圣西門甚至預(yù)告，對那些不服從他所擬議的計(jì)劃委員會的人，要‘像牲畜一樣來對待’。”[67]因此，支配型的利益角色構(gòu)成的相互關(guān)系是屬于分化程度比較低的社會，雖然支配者可以比較“自由”地處理被支配者的利益，但這種處理也是有底線的，即不能讓被支配者失去生存的基本利益。

（2）對峙型。這種類型的相互關(guān)系的社會狀態(tài)所指的是在利益角色之間引起爭議時(shí)，任何一方都不能輕舉妄動地處理他者的利益，而必須通過一種討價(jià)還價(jià)式的對話機(jī)制解決互相之間的爭議。在這樣的社會中，不存在至高無上的利益角色的權(quán)威，同樣也不存在可以忽略不計(jì)的利益角色的價(jià)值。所有的利益角色無論大小都獲得相互之間的尊重，從而使自身的利益獲得了更加安全的保障。

西方社會中，自中世紀(jì)以來逐步形成的城邦自治、教會與中央集權(quán)的對抗以及由貴族、商人聯(lián)合起來與國王之間的革命與妥協(xié)，形成了一個(gè)利益角色互相對峙的社會狀態(tài)。如1215年英國的《大憲章》本質(zhì)上是貴族與國王之間利益對峙的法律化，代表中央集權(quán)的國王從此只好“帶著鐐銬跳舞”了。在美國，“那里是鄉(xiāng)鎮(zhèn)成立于縣之前，縣又成立于州之前，而州又成立于聯(lián)邦之前。”[68]這一史實(shí)決定了地方不可能依附于聯(lián)邦，而是獨(dú)立于聯(lián)邦并成為扮演了地方利益的忠實(shí)的保護(hù)角色。這種社會狀態(tài)加速了利益角色功能上的不斷分化，尋找適合于最大程度上維護(hù)自身利益的社會地位。法治社會基本上是以這樣的社會關(guān)系為基礎(chǔ)的。“法治下自由理念的核心目標(biāo)是確保任何干涉?zhèn)€人自由和財(cái)產(chǎn)的行為都必須受一般規(guī)則約束。這一目標(biāo)可以促進(jìn)某些真正的公共利益，而不是為了改變特定的、可以確定的個(gè)人處境而專門設(shè)計(jì)的。”[69]對峙型社會關(guān)系中的利益沖突遵循著通過一般規(guī)則解決的原則。

2.分化的路徑

人類社會的發(fā)展史顯示，利益角色的分化總是伴隨著社會進(jìn)化的過程。這個(gè)過程因域而異，但它基本上是遵循如下兩條路徑：

（1）國家權(quán)力自身分化為若干個(gè)功能各異的權(quán)力關(guān)系狀態(tài)。雖然我們今天對國家如何起源有許多種解釋，但是一個(gè)客觀的事實(shí)是，自國家這個(gè)“利維坦”出現(xiàn)之后，每個(gè)人在國家面前總是弱者，成為國家可以支配的對象。正是這種現(xiàn)象導(dǎo)致了人類社會在相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)國家權(quán)力處于金字塔型的專制社會。為了統(tǒng)治階層的整體利益的需要，國家權(quán)力自身的分化成為一種統(tǒng)治策略，即國家權(quán)力分化為若干個(gè)子權(quán)力，承擔(dān)彼此不同的角色功能，從而構(gòu)成一個(gè)國家權(quán)力的系統(tǒng)。從國家若干子權(quán)力的互相關(guān)系看，我們可以分為如下兩種狀態(tài)：第一，監(jiān)督性的權(quán)力分化。監(jiān)督性的權(quán)力分化是一種并不徹底的分化，它是一種線性的分化，因而仍然存在著一個(gè)最高的權(quán)力，所分化出來的子權(quán)力有時(shí)仍受著國家最高權(quán)力的支配，必要時(shí)，子權(quán)力的功能完全可以被國家最高權(quán)力所替代。第二，制約性的權(quán)力分化。制約性的權(quán)力分化是一種比較徹底的分化，它是在一個(gè)平面上展開的一種權(quán)力分化。國家權(quán)力被分化為若干個(gè)子權(quán)力之后，最高的國家權(quán)力被消解了，被分化出來的若干子權(quán)力中的任何一個(gè)都不能取代國家權(quán)力的最高性，并對其他分化出來的子權(quán)力發(fā)號施令。這種國家權(quán)力分化的理論基礎(chǔ)是分權(quán)理論。制約性的權(quán)力分化徹底消除了皇權(quán)思想，使分化而產(chǎn)生的國家權(quán)力之間不僅不能產(chǎn)生單向的支配力量，而且各自之間的角色功能也不可能相互替代。各個(gè)國家權(quán)力的活動范圍和權(quán)限都由立憲規(guī)則確定，其中的任何一個(gè)國家權(quán)力超越立憲規(guī)則的行為都受制于其他國家權(quán)力。這種國家權(quán)力的分化現(xiàn)象一般發(fā)生于憲政國家。

（2）個(gè)人從國家的控制下分化為通過一定的組織形成與國家分離的狀態(tài)。個(gè)人獨(dú)立于國家本身就意味著是一種社會的進(jìn)步。雖然國家是由一個(gè)個(gè)具體的人所組成的，但是個(gè)人并不當(dāng)然具有獨(dú)立的地位，在相當(dāng)長的人類歷史過程中，個(gè)人一直是處于國家權(quán)力的絕對控制下，并對個(gè)人操著生殺予奪的權(quán)力。隨著人類文明的進(jìn)化和主體意識的覺醒，[70]個(gè)人開始從國家的控制下分化出來并通過一定的組織保持與國家的分離。從個(gè)人在國家權(quán)力控制下分化出來之后與國家保持的關(guān)系中，我們可以看到以下兩種狀態(tài)：第一，依附性的分化。依附性分化實(shí)現(xiàn)了個(gè)人與國家的分離，在所形成的兩者關(guān)系中清晰凸現(xiàn)出個(gè)人與國家之間的差別。這種差別是國家以個(gè)人的保護(hù)者身份出現(xiàn)的，而個(gè)人則通過履行某種義務(wù)來回報(bào)這種保護(hù)。第二，獨(dú)立性的分化。獨(dú)立性的分化是源于個(gè)人經(jīng)濟(jì)地位的獨(dú)立以及個(gè)人與國家關(guān)系的重新認(rèn)識。在歷史上，個(gè)人經(jīng)濟(jì)獨(dú)立地位獲得國家的保障，并不是國家希望個(gè)人富有起來，而是國家的統(tǒng)治者為了享受富貴生活的需要。然而，統(tǒng)治者意想不到的是這個(gè)重商政策竟會產(chǎn)生這樣一個(gè)副產(chǎn)品：個(gè)人基于所擁有的財(cái)產(chǎn)提出了要求國家解除一切不利于個(gè)人致富的條條框框，并且進(jìn)一步提出了個(gè)人有權(quán)結(jié)成團(tuán)體，以抵御國家權(quán)力的侵犯。這些思想雖然在個(gè)人與國家之間發(fā)生了爭執(zhí)，甚至發(fā)生的流血的革命，但最后基本上是通過立憲的方式解決了。

（二）利益多元化

個(gè)人基于需要通過一定的活動獲得滿足，即為利益。然而，個(gè)人因社會角色的不同產(chǎn)生的落差是個(gè)人追逐利益的壓力，反過來正是利益促使社會角色的進(jìn)一步分化。利益多元化的社會格局必然在利益角色之間形成張力，從而在預(yù)定的規(guī)則之下展開博奕。沒有規(guī)則的博奕只會導(dǎo)致利益角色之間的互相傾軋，而規(guī)則本身是否能夠確保利益角色之間公平、公正的博奕，則又關(guān)系到社會穩(wěn)定發(fā)展的重大問題。于是，通過程序規(guī)則讓利益主體參與利益分配過程成為現(xiàn)代國家的一種基本的統(tǒng)治策略。“在民主社會中，法律程序最一般的特征是它們給公民和由公民選舉出來的公民（或者被選出的公民授予職位的公民）分享不同的參與角色。”[70]這種不同的參與角色正是利益多元化的產(chǎn)物。

1.社會變革與利益多元。社會變革是社會發(fā)展中常規(guī)現(xiàn)象，無論是西方國家還是東方社會都是在不斷的社會變革中獲得進(jìn)步的動力。社會變革時(shí)期各種新的思想迭出，利益更趨多元，一旦發(fā)生糾紛，各方均會給出解決糾紛的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，爭執(zhí)不下，甚至可能會到劍撥弩張的地步，此時(shí)，唯有正當(dāng)?shù)姆沙绦虿拍軐⒏鞣降臓巿?zhí)技術(shù)化。一般說來，社會變革總是使一部分人失去了既得利益，同時(shí)也使一部分人得到了利益。社會變革本身就是一種利益調(diào)整的基本手段，通過社會變革使利益分配更趨公平合理。

現(xiàn)代政治的多元化決定了社會變化中對利益的調(diào)整必須回應(yīng)這種需求。任何一種政治上的要求歸根結(jié)蒂是由利益的歸屬所決定的，脫離利益的純粹政治是不存在的。歷史上任何一種社會變革在不同程度上都是在助長利益多元，而不是利益集中。因?yàn)槔娴募谐３Ｊ股鐣^大多數(shù)人失去做人最基本的利益基礎(chǔ)，而被利益的擁有者所驅(qū)使、奴役。這種不人道的社會形態(tài)已經(jīng)在道義上為人類的良知所否定，繼而將利益多元作為文明社會的追求目標(biāo)。一個(gè)非常簡要的道理正在為越來越多的人們所認(rèn)同：每一個(gè)都有不可剝奪的權(quán)利追求正當(dāng)?shù)睦妫瑥亩棺约撼蔀楠?dú)立的利益主體。“在民主制度之下，個(gè)人不被視作達(dá)到任何目標(biāo)度底工具：每一活生生的個(gè)人之本身就是終極的目標(biāo)。為了實(shí)現(xiàn)這樣的目標(biāo)，大家協(xié)議建立治理機(jī)構(gòu)。這樣的治理機(jī)構(gòu)，不能成為任何個(gè)人發(fā)泄權(quán)力欲的工具；而是每一個(gè)人追求生存與幸福的協(xié)助者。”[72]當(dāng)一個(gè)社會通過不斷變革使每一個(gè)都能成為獨(dú)立的利益時(shí)，利益多元就成為社會走向更加文明的動力。

利益多元決定了國家必須通過設(shè)立規(guī)則承認(rèn)每一個(gè)利益的邊界，經(jīng)濟(jì)學(xué)上所謂的“產(chǎn)權(quán)”明晰大概講的就是這個(gè)道理。不僅如此，當(dāng)利益發(fā)生糾紛時(shí)，國家必須提供一套解決利益糾紛的規(guī)則，尤其是必須考慮到國家作為利益主體引起糾紛時(shí)解決規(guī)則的特殊性。因?yàn)樵谶@種情況下，國家特別容易借助于公共權(quán)力或者借口公共利益損害其他主體的利益。因此，在利益多元的時(shí)代，設(shè)置防止強(qiáng)勢利益主體以強(qiáng)凌弱的制度性保障機(jī)制尤為重要，社會變革的方案應(yīng)當(dāng)將這一個(gè)重要問題一并考慮在內(nèi)，以減弱社會變革引起的對社會原有秩序的震蕩。

2.利益集團(tuán)。利益集團(tuán)是利益多元化下的一種政治現(xiàn)象。利益集團(tuán)是共同利益的個(gè)人組織起來為了增進(jìn)自身利益的一種組織。正如奧爾森所說：“有共同利益的個(gè)人組成的集團(tuán)通常總是試圖增進(jìn)那些共同利益，這一點(diǎn)至少在涉及經(jīng)濟(jì)目標(biāo)時(shí)被認(rèn)為是理所當(dāng)然的。正如單獨(dú)的個(gè)人往往被認(rèn)為是為他們的個(gè)人利益而行事，有共同利益的個(gè)人所組成的集團(tuán)被認(rèn)為是為他們的共同利益而行事。”[73]由此我們也可以看到，在利益集團(tuán)之下任何個(gè)人都是弱小的，一個(gè)人如果要有效地維護(hù)自身利益，歸屬于某一利益集團(tuán)可能是一種最好的選擇。

個(gè)體的利益主體存在于整個(gè)人類社會中，但利益集團(tuán)卻是一定歷史的產(chǎn)物。盡管主觀上個(gè)人有結(jié)成利益集團(tuán)的愿望，但是沒有客觀條件的允許也是不可能產(chǎn)生利益集團(tuán)，更不用說進(jìn)行公開的利益活動。比如說國家如果不認(rèn)可利益多元化，其政治上一般也不會是民主體制的。因?yàn)樵谶@樣的社會中承認(rèn)利益多元化的合法性，等于承認(rèn)了由一個(gè)人或者一小部人獨(dú)占國家全部權(quán)力的不正當(dāng)性。從歷史上看，“利益集團(tuán)最有可能在民主社會中繁榮發(fā)展，因?yàn)樵谶@樣的社會中，職業(yè)或其他方面的聯(lián)系賦予了個(gè)人更大的接觸范圍，能與更多的人發(fā)生聯(lián)系，同時(shí)政治參與很受重視。”[74]我國在政治和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中長期以來不承認(rèn)“利益集團(tuán)”的事實(shí)，但這并不能否認(rèn)利益集團(tuán)所產(chǎn)生的實(shí)際作用。1988年中國共產(chǎn)黨十三屆二中全會的工作報(bào)告中，首次承認(rèn)中國社會中存在著利益集團(tuán)：“在社會主義制度下，人民內(nèi)部仍然存在著不同利益集團(tuán)的矛盾。”隨著市場經(jīng)濟(jì)和民主政治的不斷發(fā)展，利益集團(tuán)已成為我們公共政策的制定、社會制度的變革等所無法回避的問題。

一個(gè)正常的、民主的社會在很大程度上是需要利益集團(tuán)來營造的。民主本身意味著它是各種利益沖突下的妥協(xié)，沒有利益集團(tuán)來主張權(quán)利，在某種程度上說民主也是難以展開的。因?yàn)椤蔼?dú)立的社會組織在一個(gè)民主制中是非常值得需要的東西，至少在大型的民主制中是如此。其功能在于使政府的強(qiáng)制最小化，保障政治自由，改善人的生活。”[75]所以，一個(gè)國家如果真心誠意地推動社會的民主、法治，就應(yīng)當(dāng)盡可能地培植各種利益集團(tuán)，使利益多元化從個(gè)人轉(zhuǎn)向集團(tuán)，并通過利益集團(tuán)維護(hù)個(gè)人的利益。

3.利益表達(dá)機(jī)制。利益集團(tuán)的形成之后，一個(gè)極其重要的問題是必須鋪設(shè)各種暢通的利益表達(dá)管道，在一個(gè)既定的平臺上使各種利益獲得交鋒的機(jī)會，從而使利益關(guān)系在一種新的調(diào)整方案之下重歸穩(wěn)定。比較傳統(tǒng)的表達(dá)機(jī)制是通過議會代表這種傳送帶的模式，或者通過司法解決個(gè)案的參與模式。這兩種模式在政府職能日漸擴(kuò)大的20世紀(jì)中，開始為人們所詬病。[75]斯圖爾特比較準(zhǔn)確地看到了這個(gè)問題的本質(zhì)：“過去六十年間，一種信念日益增長，即在日趨城市化、技術(shù)高度發(fā)展的社會中，通過司法來調(diào)整私領(lǐng)域秩序的傳統(tǒng)安排，已不足以保護(hù)各個(gè)重大群體的利益以及保障基本社會目標(biāo)。”[77]這種現(xiàn)象直接導(dǎo)致了利益集團(tuán)越過議會、司法介入了政府的行政過程，并對政府的各種決策通過預(yù)設(shè)的各種程度性制度展開影響，從而使本集團(tuán)的利益效果最大化。

中國自上個(gè)世紀(jì)80年代以來的社會變革，基本上打破了個(gè)人的身份制開始發(fā)財(cái)產(chǎn)作為劃分社會階層的基本標(biāo)準(zhǔn)。但是“在很長一段時(shí)間內(nèi)，一切社團(tuán)組織都被視為異端加以打擊。那些在政府領(lǐng)導(dǎo)下的群眾團(tuán)體，事實(shí)上缺乏連接個(gè)人、家庭和政府的能力，所以在個(gè)人、家庭和國家之間始終缺乏一種各方面共同認(rèn)可的、能統(tǒng)一雙方利益的組織上的聯(lián)系。這種將一切都納入組織控制下、并以嚴(yán)厲的法律手段禁止人們有任何形式的志愿組合的手段，確實(shí)非常有效地根除了中間組織崛起的可能性。但從其后果來看，雖然滿足了政治集權(quán)的需要，但卻喪失了一次現(xiàn)代化進(jìn)程所必需的社會中間組織改組的良機(jī)。”[78]因此，利益表達(dá)機(jī)制作為一種利益維護(hù)的基本手段，必須成為國家制度建設(shè)中的重要內(nèi)容之一。當(dāng)社會階層的有產(chǎn)者與無產(chǎn)者之間的界線越來明顯時(shí)，解決糾紛程序中的主持人的中立性就顯得非常重要了。因?yàn)槿绻麩o法保障主持人的中立性，那么有產(chǎn)者就有機(jī)會利用自己的社會優(yōu)勢操縱主持人，從而使決定更加有利于自己。無論從理論上還是實(shí)踐上，利益表達(dá)機(jī)制基本上應(yīng)是一個(gè)法律程序性的問題。

（三）政治國家和市民社會

作為一種認(rèn)知模式，政治國家和市民社會一直是西方國家法學(xué)、政治學(xué)和社會學(xué)的一個(gè)理論分析架構(gòu)，同時(shí)也是西方歷史和現(xiàn)實(shí)的一種真實(shí)描述。政治國家和市民社會之間的張力一直是西方文明進(jìn)化的動力，同時(shí)在很大程度上也決定了它的法治走向。然而，“在許多發(fā)展中國家，特別是在亞洲，蘇聯(lián)的瓦解后自身引導(dǎo)的民主化過程中，市民社會成為一個(gè)核心的概念。”[78]因此，作為一種分析問題的工具模型，政治國家與市民社會的二元社會結(jié)構(gòu)模式也可適用于非西方社會。

1.一種社會結(jié)構(gòu)。西方社會自古希臘時(shí)期開始，個(gè)人與國家、政府與社會的分化就已經(jīng)成為一種社會現(xiàn)象。城邦國家的政治活動與個(gè)人的私人生活之間的界線，在很大程度上決定了國家權(quán)力和個(gè)人權(quán)利的臨界點(diǎn)。到了中世紀(jì)之后，“城市的發(fā)展不只是生態(tài)學(xué)那種獨(dú)特的定居，稠密的定居居民專心地從事城市生產(chǎn)和商業(yè)經(jīng)營，而且還是政治上的自治統(tǒng)一體。這種自治權(quán)常常備通過反對勒索他們的敵對勢力、對付來自領(lǐng)地統(tǒng)治者及其代表（在意大利和德意志常常是主教）或封建勢力，或者是來自西方的明白可見的阻力而取得的。”[80]它為中世紀(jì)城市的興起和政治國家與市民社會的形成奠定了基礎(chǔ)。

資產(chǎn)階級革命時(shí)期的自由主義思想家高舉自由主義的旗幟，基于自由主義的立場來討論國家與個(gè)人之間的關(guān)系，從而發(fā)展出比較系統(tǒng)的國家與社會的理論，作為限制國家權(quán)力專橫的理論工具。這種社會模式“一方面是政府、政治、集體利益等‘公共’領(lǐng)域與作為另一方面的包括個(gè)人利益，反映這些利益的社會關(guān)系以及基于私人財(cái)產(chǎn)、合同等觀念產(chǎn)生的私人交易的‘私人’領(lǐng)域之間的分離。”[81]壟斷資本主義時(shí)期的國家權(quán)力擴(kuò)張沖擊了政治國家和市民社會二元結(jié)構(gòu)的社會模式，在許多領(lǐng)域中，政治國家和市民社會之間的邊界因?yàn)殡p方的合作、互惠變得模糊不清，尤其是福利國家存在的合理性更是國家權(quán)力界線成為一個(gè)并不重要的法理問題，并由此“構(gòu)成了對傳統(tǒng)西方的法律制度、訴訟程序、法律價(jià)值、觀念和規(guī)則以及思想方式的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。”[82]盡管如此，這些變化并沒有徹底地顛覆政治國家和市民社會二元結(jié)構(gòu)的社會模式，仍然是后來的思想家思考問題的路徑依賴。

2.干預(yù)與自治。政治國家與市民社會之間的一個(gè)基本關(guān)系是干預(yù)與自治，兩者之間的張力構(gòu)成了公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域之間的一種均衡，從而使個(gè)人——無論是在“公域”還是“私域”——都獲得了利益上的最大程度上的滿足。

國家對市民社會的干預(yù)是基于其道德自律上的不自覺性。市民社會內(nèi)部的利益多元之間沖突的調(diào)和與個(gè)人行為的自主協(xié)作，雖然可以解決自由競爭的所產(chǎn)生的問題，但是它并不能從根本上消除競爭給社會秩序所帶來的沖擊。允許利益多元化的存在和個(gè)人具有自主權(quán)，必然引起市民社會中的競爭。但“競爭令人不安，這不僅因?yàn)樗て饘Φ玫挠蠛蛯κУ目謶郑乙驗(yàn)樗赂偁幍膮⑴c者和社會其他人將競爭視為不可避免的和必要的。它支持了人生全然是‘人吃人’競爭的觀點(diǎn)。它促成競爭的強(qiáng)化并導(dǎo)致不同利益與理想的不可調(diào)和。以夸張語調(diào)表述競爭趨勢會加劇沖突中另一方的恐懼，并造成彼此不信任。”[83]事實(shí)證明，市民社會自身無法解決上述問題。

國家對市民社會的干預(yù)方式是規(guī)則干預(yù)。這就要求國家必須根據(jù)市民社會的特點(diǎn)、規(guī)律和要求制定一整套外部規(guī)則，對市民社會中因競爭引起的沖突作出合理的控制，從而形成一個(gè)以規(guī)則為基礎(chǔ)的理性秩序。個(gè)人的利已本性決定了市民社會內(nèi)部秩序通過其自身是無法保持秩序的。尤其是20世紀(jì)以來社會發(fā)生的許多新的情況，產(chǎn)生了“趨向集體主義、強(qiáng)調(diào)國家和社會財(cái)產(chǎn)權(quán)、為了社會利益而對契約自由予以取定、擴(kuò)大企業(yè)自主活動所致?lián)p害的責(zé)任和對犯罪一種功利主義的而不是道德方面的態(tài)度以及許多其他新的基本原理。”[84]這些事實(shí)使得國家權(quán)力從外部施加影響甚至直接介入市民社會內(nèi)部的某些領(lǐng)域，更加符合市民社會發(fā)展的需要的。外部規(guī)則涉及的范圍究競應(yīng)當(dāng)確定，取決于市民社會發(fā)展的需求，有的個(gè)人行為雖然不是競爭引起的，甚至也是無害于他的人的私人活動，國家在必要時(shí)也可以將其納入強(qiáng)制干涉的范圍，比如騎摩托車必須帶安全帽，駕車必須系好安全帶這等法律家長主義的規(guī)則，在一定程度上可以看成是國家權(quán)力對私人生活的干預(yù)。

市民社會的自治構(gòu)成了國家權(quán)力的一種社會制約力量，即在自治領(lǐng)域內(nèi)國家沒有明確的法律依據(jù)，它是不得隨意介入的。因此在二元結(jié)構(gòu)的社會模式中，立憲的本質(zhì)實(shí)質(zhì)上是在政治國家的權(quán)力和市民社會的權(quán)利之間的建立起一套程序規(guī)則體系。“程序在兩個(gè)方面體現(xiàn)價(jià)值：它們提出了沒有疑惑的一般社會價(jià)值和保護(hù)有關(guān)對待個(gè)人的確定的價(jià)值。”[85]立憲價(jià)值之一在于其基于人性的弱點(diǎn)，為國家權(quán)力劃出了一個(gè)明晰的外圍界線，而把這界線之外的廣闊天地留給了公民的權(quán)利和自由。因此，任何政府的權(quán)力都不是天然擁有的，而是制憲權(quán)通過憲法授予以的，有限的政府因此得以產(chǎn)生和確立。為了防止政府的活動超越職權(quán)，公民的權(quán)利應(yīng)當(dāng)強(qiáng)大到足以抵御政府權(quán)力的進(jìn)犯以及受侵害之后有行之有效的法律救濟(jì)程序；為防止政府消極怠工，公民的權(quán)利應(yīng)當(dāng)強(qiáng)大到足以能夠啟動一個(gè)督促政府行使權(quán)力的法律程序，并追究一切瀆職行為的法律責(zé)任。“任何合乎憲政精神的憲法都必然包括這樣兩大部分：一部分是對公民作為私人的權(quán)利的規(guī)定和保護(hù)，另一部分是對管理公共事務(wù)的政府如何行使權(quán)力所作的程序上的規(guī)定，表現(xiàn)為用列舉的方式規(guī)定政府的權(quán)限。”[86]同時(shí)，我們也不應(yīng)當(dāng)否認(rèn)如下事實(shí)：凡公民權(quán)利和自由得不到有效保障的社會，基本上是一個(gè)專制社會；也只有在專制社會中，政府的權(quán)力才會經(jīng)常“自由”地進(jìn)出公民的權(quán)利和自由的范圍。因此，立憲的精髓在于通過憲法規(guī)范實(shí)現(xiàn)對政府權(quán)力的有效制約，以實(shí)現(xiàn)對公民權(quán)利和自由的保障。

3.中國的情況。作為東方社會的典范，“中國沒有城邦國家（城邦經(jīng)濟(jì)、平民與貴族力量對比、城邦權(quán)力結(jié)構(gòu)）的歷史，國家的形成也并不是具有二權(quán)制或三權(quán)制特征的氏族模式，而是基于個(gè)人性質(zhì)權(quán)力結(jié)構(gòu)和等級分層的酋邦模式。”幾千年的君主專制極權(quán)體制決不能容忍任何可以與之抗衡的社會力量存在，為了達(dá)到這個(gè)目的，歷代統(tǒng)治者一方面通過壟斷知識造就了缺乏思考能力的愚民，另一方面通過施加系統(tǒng)的暴力馴服了普遍“缺鈣”的順民。中國歷史上個(gè)人從來就是沒有地位，“中國家庭是自成一體的小天地，是個(gè)微型的邦國。從前，社會單元是家庭而不個(gè)人，家庭才是當(dāng)?shù)卣紊钪胸?fù)責(zé)的成分。在家庭生活中灌輸?shù)男⒌篮晚槒模桥囵B(yǎng)一個(gè)人以后忠于統(tǒng)治者并順從國家現(xiàn)政權(quán)的訓(xùn)練基地。”[8788]因此，中國歷史上難以形成如同西方社會中的那種二元結(jié)構(gòu)的社會模式，從而許多的問題的解釋或者答案都無法在這種二元結(jié)構(gòu)的社會模式中找到。

1949年之后，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的國家權(quán)力無限擴(kuò)張，使得社會無從生根，個(gè)人的一切仍然由國家決定，一個(gè)強(qiáng)大的國家和一個(gè)個(gè)弱小的個(gè)人構(gòu)成了之后三十多年歷史的基本模式。上個(gè)世紀(jì)80年代之后，隨著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的式微和政治體制改革的深入，國家權(quán)力開始逐步退出某些社會領(lǐng)域，并開始有意識在培植西方社會理論中的“市民社會”。當(dāng)然，政治國家和市民社會這種二元結(jié)構(gòu)的社會模式并不是可以畢其功于一役的。中國目前正處于社會轉(zhuǎn)型時(shí)期，國家權(quán)力在逐步退出原先占據(jù)的社會領(lǐng)域，期望這些社會領(lǐng)域通過民間的力量獲得自治。這個(gè)想法當(dāng)然是很符合社會發(fā)展的趨勢，但是在沒有自治傳統(tǒng)的中國此路通嗎？更重要的現(xiàn)實(shí)是，國家權(quán)力在治理社會中的軟化現(xiàn)象越來越嚴(yán)重，一個(gè)明顯的表現(xiàn)是國家權(quán)力的公信力下降，引起了社會民眾的懷疑并失去了他們的支持。國家權(quán)力退出某些社會領(lǐng)域以及國家權(quán)力公信力的減損，必須在社會某些領(lǐng)域形成“金三角”，為不良的社會勢力形成和發(fā)展提供一個(gè)自由的空間。最具有代表性的社會空間是經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的城鄉(xiāng)結(jié)合部，它是國家權(quán)力、村民自治難以到達(dá)的軟肋。中國開始現(xiàn)代化的努力應(yīng)該說已有100多年了，但是即使到今天我們?nèi)匀皇芾в谠S多人還不能完全理解的原因。“中國放松規(guī)制的步伐緩慢，與世界上其它國家相比，中國對自然壟斷行業(yè)的經(jīng)濟(jì)規(guī)制仍然很嚴(yán)厲，放松規(guī)制的廣度和深度都很小，致使放松管制的成果未能充分體現(xiàn)出來。”[89]因此，“中國現(xiàn)代化兩難癥結(jié)真正的和根本的要害，在于國家與社會二者之間沒有形成適宜于現(xiàn)代化發(fā)展的良性結(jié)構(gòu)，確切地說，在于社會一直沒有形成獨(dú)立的、自治的結(jié)構(gòu)性領(lǐng)域。”[90]沒有這種二元結(jié)構(gòu)的社會模式之間的張力，就不可能產(chǎn)生要求調(diào)整各自利益的公正的游戲規(guī)則。國家成為主宰一切的力量，人民的福利國家早已安排妥當(dāng)，不需要人民自己前往政府那里主張什么權(quán)利。只要是人民，并由法律規(guī)定好的，國家肯定不會私下截留的，更不會傷害人民的合法權(quán)益。人民與國家的關(guān)系如同父子關(guān)系，不可能也不需有一個(gè)第三者來仲裁雙方的矛盾。

注釋：

[1]SirWilliamWade，AdministrativeLaw，ClarendonPress？Oxford，1994，p.464.西塞羅也說過：“我所謂的自然，是根據(jù)本質(zhì)固植在我們中間的自然。盡管，由于惡習(xí)引起的腐敗，可以說嚴(yán)重到以致自然在我們中間點(diǎn)燃起來的火花就被這種惡撲滅了，于是自然的對立物罪惡呈現(xiàn)出現(xiàn)，并被確認(rèn)下來。”《西方法律史資料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第68頁。

[2]SirWilliamWade，AdministrativeLaw，ClarendonPress？Oxford，1994，p.497—498.

[3][美]博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其他方法》，華夏出版社1987年版，第243頁。

[4]“程序先于權(quán)利”（remediesprecederights）是指一項(xiàng)權(quán)利能否得保護(hù)，首先要看當(dāng)事人所選擇的程序是否正確，如果程序出現(xiàn)錯誤，其權(quán)利即使有實(shí)體法上的依據(jù)，也得不到普通法的保護(hù)。何勤華主編：《英國法律發(fā)達(dá)史》，法律出版社1999年版，第27頁。

[5][法]勒內(nèi)？達(dá)維德著：《當(dāng)代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版，第300頁。

[6]張彩鳳：《英國法治研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2000年版，第267頁。

[7][日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》（增補(bǔ)本），王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第4頁。

[8]李昌道編著：《美國憲法史稿》，法律出版社1986年版，第210頁。

[9][日]木下太郎編：《九國憲法選介》，康樹華譯，群眾出版社1981年版，第17頁。

[10][英]馬丁？洛克林：《公法與政治理論》，商務(wù)印書館2002年版第12—13頁。

[11]荊知仁：《美國憲法與憲政》，三民書局印行，第77頁。

[12][英]丹寧勛爵：《法律的正當(dāng)程序》，法律出版社1999年版，前言，第1-2頁。

[13]湯維建：《美國民事司法制度與民事訴訟程序》，中國法制出版社2001年版，第39頁。

[14][美]埃里克？方納：《美國自由的故事》，王希譯，商務(wù)印書館2002年版，第26頁。

[15]LeeEpstein&ThomasG.Walker，ConstitutionalLawForAChangingAmerica，CongressionalQuarterlyInc，1995，p.513.

[16]荊知仁：《美國憲法與憲政》，三民書局印行，第77—78頁。

[17]王希：《原則與妥協(xié)：美國憲法的精神與實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社2000年版，第113—114頁。

[18]王希：《原則與妥協(xié)：美國憲法的精神與實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社2000年版，第131頁。

[19]荊知仁：《美國憲法與憲政》，三民書局印行，第78頁。

[20][法]勒內(nèi)？達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版，第300頁。

[21]T.J.Grout，PublicLaw，Macdonald&Evans，1998，P127.

[22]SirWilliamWade，AdministrativeLaw，ClarendonPress？Oxford，1994，p.467.

[23][英]彼得？斯坦等：《西方社會的法律價(jià)值》，中國人民大學(xué)出版社1990年版，第97頁。

[24]T.R.S.Allan，ProceduralFairnessandtheDutyofRespect，OxfordJournalofLegalStudiesVol.182000.

[25]羅傳賢：《行政程序法基礎(chǔ)理論》，五南圖書出版公司，第47頁。

[26][英]彼得？斯坦等：《西方社會的法律價(jià)值》，中國人民大學(xué)出版社1990年版，第98頁。

[27]王名揚(yáng)：《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第153頁。

[28]T.R.S.Allan，ProceduralFairnessandtheDutyofRespect，OxfordJournalofLegalStudies，Vol.182000.

[29]SirWilliamWade，AdministrativeLaw，ClarendonPress？Oxford，1994，p.465.

[30]IanHolloway，NatureJusticeandtheHighCourtofAustralia，AshgatePublishingLimited，2002，p.2.

[31][英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第188—189頁。

[32][德]H.科殷（HelmutCoing）：《法哲學(xué)》，林榮遠(yuǎn)譯，華夏出版社2003年版，第55頁。

[33][德]H.科殷（HelmutCoing）：《法哲學(xué)》，林榮遠(yuǎn)譯，華夏出版社2003年版，第55頁。

[34]凡在20世紀(jì)80年代受過法學(xué)教育的人都非常熟悉這樣的定義：法律是反映統(tǒng)治階級利益的，由國家制定或者認(rèn)可的并以國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的行為規(guī)范的總和，是保護(hù)、鞏固和發(fā)展有利于統(tǒng)治階級的社會關(guān)系和社會秩序，實(shí)現(xiàn)階段專政的工具。

[35]林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第20頁。

[36]參見國務(wù)院新聞辦公室的《中國人權(quán)狀況》（1991）

[37]《中華人民共和國憲法》修正案第13條規(guī)定：“憲法第五條增加一款，作為第一款，規(guī)定：”中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家。“

[38]DanielE.Hall，J.D.，Ed.D.，AdministrativeLaw——BureaucracyinaDemocracy，PearsonEducation，Inc.，2002，p50.

[39]美國聯(lián)邦憲法修正案第5條規(guī)定：“未經(jīng)正當(dāng)法律程序不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)。”第14條規(guī)定：“無論何州，不得制定或施行剝奪合眾國公民之特權(quán)或特免的法律；亦不得于未經(jīng)正當(dāng)法律程序前，使任何人喪失其生命、自由、或財(cái)產(chǎn)。”《菲律賓共和國憲法》第三章第1條也規(guī)定：“非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)，也不得否認(rèn)其應(yīng)受到平等保護(hù)的法律保護(hù)。”

[40]D.J.Galligan，DueProcessandFairProcedures，ClarendonPress？Oxford，1996，p.178.

[41][美]伯納德？施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第55頁。

[42][美]歐內(nèi)斯特？蓋爾霍恩、羅納德？M.利文：《行政法和行政程序概要》，黃列譯，中國社會科學(xué)出版社1996年版第119頁

[43]張千帆：《西方憲政體系》（上冊？美國憲法），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第210—211頁。

[44]張千帆：《西方憲政體系》（上冊？美國憲法），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第230頁。

[45][美]理查德？A？波斯納：《法律經(jīng)濟(jì)分析》（下），蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997版，第817頁。

[46]JerrylMashaw，DueProcessintheAdministrativeState，YaleUniversityPress，1985.p.6.

[47]JaneRutherford，TheMythofDueProcess.BostonUniversityLawReview，January1992.

[48]武安隆：《文化的抉擇與發(fā)展》，天津人民出版社1993年版，第4頁。

[49][日]三浦隆：《實(shí)踐憲法學(xué)》，李力、白云海譯，中國人民公安大學(xué)出版社2002年版，第135頁。

[50]朱芒：《論行政程序正當(dāng)化的法根據(jù)》，《外國法譯評》1997年第1期。

[51][日]宮澤俊義：《日本國憲法精解》，董fan輿譯，中國民主法制出版社1990年版，第258頁。

[52]朱芒：《論行政程序正當(dāng)化的法根據(jù)》，《外國法譯評》1997年第1期。

[53]陳瑞華：《程序正義的理論基礎(chǔ)——評馬修的“尊嚴(yán)價(jià)值理論”》，《中國法學(xué)》2000年第3期。

[54]參見[德]毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第85—99頁。

[55]《德國基本法》第1條規(guī)定：“人的尊嚴(yán)不可侵犯，尊重和保護(hù)它是國家的義務(wù)。”

[56]劉榮軍：《程序保障的理論視角》，法律出版社1999年版，第86頁。

[57]于安：《德國行政法》，清華大學(xué)出版社1999年版，第154頁。

[58]1975年修改的憲法中，即28條表述為：“公民的人身自由和住宅不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民法院決定或者公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，不受逮捕。”1978年修改的憲法中，即47條表述為：“公民的人身自由和住宅不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民法院決定或者人民檢察院的批準(zhǔn)并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。”1982年修改的憲法中，即37條表述為：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院的決定并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。”

[59]如全國人大常委會辦公廳研究室政治組編的《中國憲法精釋》，中國民主法制出版社1996年版。

[60]RobertS.Summers，EvaluatingandImprovingLegalProcesses——APleafor“ProcessValues”，CornellLawReview，Vol.60，November1974.

[61]TimothyA.O.Endicott，TheImpossibilityoftheRuleofLaw，OxfordJournalofLegalStudies，Spring1999.

[62][美]昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第76頁。

[63][日]青井和夫：《社會學(xué)原理》，劉振英譯，華夏出版社2002年版，第65頁。

[64][澳]馬爾科姆？沃特斯：《現(xiàn)代社會學(xué)理論》，楊善華譯，華夏出版社2002年版，第312頁。

[65]季衛(wèi)東：《程序比較論》，《比較法研究》1993年第1期。

[66]盧曼將社會進(jìn)化視為個(gè)人、角色、程序和價(jià)值的分離。對他而言，結(jié)構(gòu)的分化發(fā)生在角色和程序?qū)哟危蚨a(chǎn)生了如何將價(jià)值和個(gè)人整合進(jìn)角色，進(jìn)而整合成組織系統(tǒng)內(nèi)部的程序問題。參見[美]喬納森？特納：《社會學(xué)理論的結(jié)構(gòu)》，邱澤奇譯，華夏出版社2002年版，第76頁。

[67][英]哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、馮興元譯，中國社會科學(xué)出版社1997年版，第29頁。

[68][法]托克維爾：《論美國的民主》（上），董果良譯，商務(wù)印書館1988年版，第46頁

[69]T.R.S.Allan，ConstitutionalJustice：ALiberalTheoryoftheRuleofLaw，OxfordUniversityPress，2001，p39.

[70]“所謂主體，就是自主地意識到自己的存在及其價(jià)值，并且能夠自主地決定自己的行為和言論的個(gè)體。所謂主體性原則，按照西方傳統(tǒng)哲學(xué)的原文原意，其實(shí)質(zhì)是強(qiáng)調(diào)、贊揚(yáng)自我、主體，主張自我的價(jià)值，反對把人與作為客體的物同等對待主張。主體不為客體所決定，亦不為別的主體所決定。其存在的意義，就在于主體自身。”參見易延權(quán)：《沉默的自由》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第144-145頁。

[71]RobertS.Summers，EvaluatingandImprovingLegalProcesses——APleafor“ProcessValues”，CornellLawReview，Vol60，November1974.

[72]張斌峰編：《殷海光文集》（第1卷），湖北人民出版社2001年版，第118頁。

[73][美]曼瑟爾？奧爾森：《集體行動的邏輯》，陳郁、郭宇峰、李崇新譯，上海三聯(lián)書店\上海人民出版社1995年版，第1頁。

[74][美]邁克爾？羅斯金等：《政治科學(xué)》，林震譯，華夏出版社2001年版，第200頁。

[75]顧昕：以社會制約權(quán)利，載《公共論叢》1995年第1期，三聯(lián)書店1995年版，第164頁。

[76]Jerryl.Mashaw，DueProcessintheAdministrativeState，YaleUniversityPress，1985.p.16-24.

[77][美]理查德？B.斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書館2002年版，第68頁。

[78]何清漣：《現(xiàn)代化的陷阱——當(dāng)代中國的經(jīng)濟(jì)社會問題》，今日中國出版社1998年版，第297頁。

[79]KonradGinther，CivilSocietyandDevelopment，LawandState，Vol58，1998.

[80][美]賈恩弗蘭科？波齊：《近代國家的發(fā)展》，沈漢譯，商務(wù)印書館1997年版第40頁。

[81][美]羅杰？科特威爾：《法律社會學(xué)導(dǎo)論》，潘大松等譯，華夏出版社1989年版，第53頁。

[82][美]伯爾曼：《法律與革命》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第42頁。

[83]鄧正來、[英]J.C.亞歷山大編：《國家與市民社會——一種社會理論的研究途徑》，中央編譯出版社1999年版，第113頁。

[84][美]伯爾曼：《法律與革命》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第42頁。

[85]D.J.Galligan，DueProcessandFairProcedures，ClarendonPress？Oxford.1996，p.31

[86]劉軍寧：《共和？民主？憲政──探索市場秩序的政治架構(gòu)》，載《市場社會與公共秩序》（公共論叢），北京：生活？讀書？新知三聯(lián)書店，1996年，第38頁。

[87][美]費(fèi)正清：《美國與中國》，張理京譯，世界知識出版社2000年版，第22頁。

[88]馬長山：《國家、市民社會與法治》，商務(wù)印書館2002年版，第41頁。

[89]陳良富：《放松規(guī)制與強(qiáng)化規(guī)制》，三聯(lián)書店，2001年，第69頁。

[90]鄧正來：《國家與社會——中國市民社會研究》，四川人民出版社1997年版，第3頁。